臺灣高等法院民事判決 93年度上字第198 號上 訴 人 新粒子化工顏料股份有限公司法定代理人 張清露訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 陳淑玲律師上 訴 人 新竹齒輪廠股份有限公司法定代理人 黃莊繡鑾訴訟代理人 易定芳律師上列當事人間回復原狀事件，兩造對於中華民國92年12月5日臺灣臺北地方法院91年度訴字第4476號第一審判決各自提起上訴，經本院於94年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回新粒子化工顏料股份有限公司後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
新竹齒輪廠股份有限公司應給付新粒子化工顏料股份有限公司新臺幣肆佰肆拾捌萬伍仟元，及其中新臺幣叁佰玖拾萬元自民國91年6月8日起，其餘新臺幣伍拾捌萬伍仟元自民國91年8月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
新粒子化工顏料股份有限公司其餘上訴及新竹齒輪廠股份有限公司上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由新竹齒輪股份有限公司負擔。
本判決第二項，於新粒子化工顏料股份有限公司以新臺幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；但新竹齒輪廠股份有限公司如預供新臺幣肆佰肆拾捌萬元為擔保後得免為假執行。
事 實
甲、本訴方面
壹、上訴人新粒子化工顏料股份有限公司（下稱新粒子公司）方面：
聲明：
㈠原判決不利於新粒子公司部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，對造上訴人新竹齒輪廠股份有限公司（下稱新
竹公司）應給付新粒子公司新臺幣（下同）四百四十八萬五千元，及其中三百九十萬元自民國89年9月26日起、其餘五十八萬五千元自91年8月28日，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢請准提供擔保宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠新竹公司於89年6月底交付連續配料混煉機組（包括混煉機及
其控制箱、押出機及其控制箱、模頭切）（下稱系爭機器），未依兩造約定之附屬條件第五、六點約定於交車後一個月內完成試車，並於試車失敗後二個月內修復，伊自得依上揭約定解除系爭契約。
㈡依臺灣區機器工業同業公會鑑定報告，系爭機器未完成試車，
且因無法生產如約定附屬條件所要求之色母品質，已停機一段時間，新竹公司無法依約交付約定品質之機器，伊亦得依不完成給付之規定解除系爭契約。
㈢伊獲知新竹公司未能如期完成試車，於89年8月16日發函通知
新竹公司於同年8月底前完成試車，且因新竹公司於同年月24日以存證信函第292號函覆伊將全力修復，而未立即解除系爭契約，嗣91年3月間，新竹公司因伊不願給付追加款一百一十萬元，表示不再修理系爭機器，伊乃於同年4月18日催告新竹公司限期完成試車，並於同年5月27日解除契約，乃正當行使權利之行為，與誠信原則無違。
㈣伊雖將系爭機器設定動產抵押借款，惟伊得隨時繳清借款塗銷動產抵押，並無無從返還系爭機器予新竹公司之情。
㈤證人傅文祺係系爭機器之事實上出賣人，所為證言不足採信。
證據：除援用原審所提證據外，補提存證信函為證，並聲請訊問證人傅文祺。
貳、新竹公司方面：聲明：
㈠駁回新粒子公司之上訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭機器業已完成試車，新粒子公司無由解除契約。
㈡縱認新粒子公司未完成試車，新粒子公司於受領系爭機器二年
半，逾保固期間後始通知伊系爭機器未完成試車並解除契約，有違誠信，況新粒子公司以系爭機器向銀行辦理動產抵押借款，期間至94年7月24日始屆滿，新粒子公司無從將系爭機器返還予伊，亦不得解約。
證據：除援用原審所提證據外，補提存證信函為證。
乙、反訴部分
壹、新竹公司方面聲明：
㈠原判決駁回新竹公司之反訴及假執行之聲請部分廢棄。
㈡新粒子公司應給付新竹公司一百三十萬元及自91年11月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢前項判決，願供擔保請准宣告假執行。
陳述：
系爭機器業已完成試車，新粒子公司依約應給付半數試車款及尾款共計一百三十萬元。
貳、新粒子公司方面聲明：
㈠新竹公司之上訴駁回。
㈡如受不利之判決，請准提供擔保，免為假執行。
陳述：
系爭機器既未完成試車，兩造約定之第三、四次付款條件尚未成就，伊無給付義務。
理 由
壹、本訴部分：新粒子公司主張：伊於88年6月17日向新竹公司訂購系爭機器
，依兩造間之買賣契約，新竹公司應於同年11月30日提供組裝並試車完成且可生產如契約「附屬條件」所要求品質之塑膠色母製造機，新竹公司於89年6月底交付系爭機器，伊先後給付新竹公司三百九十萬元。惟新竹公司未完成試車，始終未提供無瑕疵之機器，伊於91年4月18日催告新竹公司履約，新竹公司仍未履約，伊依契約及不完全給付規定，於同年5月27日解除兩造間之買賣契約等情，爰依回復原狀規定及兩造買賣契約附屬條件第五條後段約定，求為命新竹公司返還已受領之價金三百九十萬元、補貼伊已支付價金百分之十五之損失即五十八萬五千元，合計四百四十八萬五千元及其中三百九十萬元部分加計自最後受領時即89年9月26日起、五十八萬五千元自訴狀繕本送達翌日起按週年利率5％計算之利息之判決。
新竹公司則以：依兩造所簽訂之系爭機器買賣契約關於價金給
付時點之約定，伊於89年6月底交付系爭機器予新粒子公司時，新粒子公司須給付三百三十八萬元，在試車完成後給付一百零四萬元；新粒子公司自88年6月15日起至89年9月28日止，總計給付伊三百九十萬元，新粒子公司既已給付半數試車完成款五十二萬元，足見試車已成完。又依兩造所訂買賣契約書附屬條件第五、六條規定，如伊未在交機後一個月內試車完成，自應在兩個月內修改至好，否則應載回系爭機器，由新粒子公司當時未退回系爭機器，且兩年來先後向伊付款之舉觀之，顯見伊已完成試車。新粒子公司遲至91年4月間，始通知伊於7日內試車完成，否則解除契約云云，有違常情，且新粒子公司受領系爭機器後已逾一年保固期間，系爭機器喪失新穎性、折舊怠盡後始通知伊解除契約，違反誠信原則等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠新粒子公司於88年6月17日向新竹公司訂購系爭機器，約定不
含稅價金五百二十萬元，於88年11月30前交貨，分四期付款，訂約時付二．五成定金一百三十萬元，機器完成交機時付四成計二百零八萬元，試車完成付二成一百零四萬元，操作運轉正常試用一個月後付餘額一．五成計七十八萬元，附屬條件約定為「⒈混煉效果比目前好（以新粒子標準配方，一定要好過目前單軸押出之效果）。⒉顆粒大小平均公差10％以內）。⒊模面造粒500ＫＧ／ＨＲ，（通常以材料Ｄ＝1．1為基準，如進料不穩定或不足則不在此限。⒋機器設備保固一年（正常使用情形下，不當使用情形下則不負責）。⒌如試車不行，則在二個月內修改至好，再不行則載回，將新粒子化工公司所付之錢總數退還，並補貼已支付金額15％損失。交機後於一個月內試車完成。．．．」（契約書，原審卷8至13頁）㈡新粒子公司分別於88年6月23日給付一百三十萬元、89年5月31
日給付六十萬元、89年6月30日給付一百萬元、89年9月26日給付一百萬元，共計三百九十萬元（支票、匯款單、簽收單，見原審卷14至16頁）㈢系爭機器原於訴外人余耀圭處組裝，因余耀圭處之電力不足，始至新粒子公司處組裝，於89年6月底組裝完畢。
㈣新粒子公司以系爭機器向華南商業銀行蘆洲分行辦理購置機器
設備貸款八百萬元（借款期間自898年7月24日起至94年7月24日止），並以系爭機器設定動產抵押為擔保（華南商業銀行蘆洲分行函暨所附經濟部工業局核准函、公告函、動產抵押證明書、動產擔保交易登記標的物明細表，原審卷第123至128頁）。
㈤新粒子公司於89年8月16日以存證信函要求新竹公司於89年8月
底前完成試車，否則依約索賠（存證信函，本院卷第14至17頁）。
㈥新粒子公司委任謝易達律師於91年4月18日函限新竹公司於文
到7日內完成試車，該函於91年4月25日送達新竹公司（律師函及回執，原審卷17至19頁）。
㈦新粒子公司委任謝易達律師於91年5月27日再函新竹公司解除
契約，限新竹公司於文到五日內退還已支付之三百九十萬元並補貼五十八萬五千元為賠償（新粒子公司解約之律師函，原審卷20、21頁）。
本件爭點及本院判斷㈠新竹公司已否完成系爭機器之試車義務⑴查新粒子公司於88年6月17日向新竹公司訂購系爭機器，約定
於88年11月30前交貨，訂約時付總價金二．五成，交機時付總價四成，試車完成付總價二成，操作運轉正常試用一個月後付餘額一．五成，如試車不行，則在二個月內修改至好，再不行則載回，將新粒子化工公司所付之錢總數退還，並補貼已支付金額15％損失，交機後於一個月內試車完成，如前述，依此約定，新竹公司應負義務包括交付機器、交機後一個月內完成試車。
⑵系爭機器於89年6月底於新粒子公司處組裝完成，開始試車，
而新粒子公司於同年8月16日即以存證信函要求新竹公司於同年8月底前完成試車，如前述，而新竹公司於同年月24日回覆之存證信函記載「．．．因貴公司（指新粒子公司）廠內之週邊設備不足，無法試車，經貴公司提出要求，我方也應貴公司要求，試著提供試車之必須週邊設備（如進料設備、管路等等），此乃非契約內所載明之設備。但製作設備流程繁複，需要時間製作，此乃造成延誤之主因。九二一大地震，所有工廠皆停頓生產，此也是原因之一。」，有新竹公司提出之存證信函（本院卷㈠49頁以下）可按，縱使新粒子公司否認收受該存證信函，惟依該存證信函記載，新竹公司迄89年8月24日尚未完成試車事實，則得確認。
⑶新竹公司雖辯稱：依兩造契約約定，伊完成交機時，新粒子公
司僅須給付計三百三十八萬元，完成試車後，始再給付一百零四萬元，惟新粒子公司於89年9月28日前已給付伊三百九十萬元，顯已給付伊半數試車完成款計五十二萬元，而伊依約應於
89 年7月底試車完成，如未完成試車，應於同年8月底前修改完成，否則應載回機器，惟新粒子公司不但未使伊載回機器，又給付伊半數支付試車款，足見伊已完成試車云云，證人傅文祺、余耀圭亦附合其說。惟：
①兩造約定試車完成時，新粒子公司應付款二成計一百零四萬元
，則試車是否完成，影響新竹公司可否請領試車完成款甚巨，苟新竹公司已完成試車合格，理應要求新粒子公司簽立試車合格之證明文書以供請款依據，然新粒子公司並未簽立任足資證明系爭機器已經試車合格之證明文件，經傅文祺結證在卷，自與常情不符。
②傅文祺原證稱「．．．新粒子公司有提供材料試車，全部機器
都有開動，成品也有出來，成品都有符合契約約定．．」，惟經新粒子公司詰問「何時完成符合契約三個要件要求的產品」時，傅文祺則稱「技術問題余先生（指余耀圭）較清楚」（本院93年5月13日準備程序筆錄），傅文祺對試車結果有無符合契約要求，前後陳述不一；而余耀圭先則證稱「系爭機器是我負責安裝測試，安裝好後，原告公司（指新粒子公司）有拿他們工廠生產出來的原料來測試附屬條件的第一、二項，．．
．不記得有告訴我要測試第三個標準，我測試時是無法達到五百公斤（指附屬條件第三項）．．」，嗣則對新粒子公司詢問「測試是否有符合（附屬條件）第一項及第二項標準（混煉效果比目前好、顆粒大小平均公差10％內）」時，答稱「我沒有機器，無法測試，但據被告（新竹公司）自己測試，他們說沒有比以前好．．」，余耀圭就是否曾經測試之陳述，亦先後不一，而傅文祺係新竹公司負責人女婿，負責本件業務，與余耀圭合作製作系爭機器，由余耀圭負責機器組裝、試車，僅部分機器零件由新竹公司承造，新竹公司因新粒子公司未給付餘款而積欠余耀圭一百餘萬元款項，經傅文祺供述在卷（同前筆錄），余耀圭、傅文祺與系爭機器是否依約完成，有相當密切關係，證詞難免偏頗，渠等證詞既然先後不一，有利於新竹公司之證詞，尚難遽為採信。
③系爭機器約定使用東元電機馬達，新竹公司則裝配九德松益馬
達，余耀圭雖稱係經新粒子公司同意（本院93年12月24日勘驗筆錄），惟為新粒子公司否認，而東元馬達價格約貴3分之1，經臺灣區機器公會指派之鑑定人江松坐供述在卷（同前筆錄），衡情新粒子公司應不可能同意在未減價情形下同意改用價格較為便宜之馬達，余耀圭所稱改用馬達，已經新粒子公司同意，應不足採信。而本院命新竹公司提供系爭機器之操作手冊以供鑑定，惟新竹公司提供之操作手冊並無機器配置平面圖、機器配線圖、機器轉速設定值範圍、機器溫度設定值範圍，非為完整之操作手冊，且機器買賣應於施工完成再試機，試機完成後教導買方依操作手冊操作至技術熟悉，再辦理交機手續完成驗收，系爭機器組裝完成，但馬達未依合約廠牌組裝，如完成試車，接線盒之門必須開關，惟系爭機器之門無法關閉，顯見仍在試車階段，依目測，試車後塑膠粒有大小不一及混煉不完全，且因機器尚在試機中，無法達每小時量產500公斤等情，已經本院囑託臺灣區機器同業公會鑑定屬實，有該公會提出鑑定報告書（本院卷㈡25頁、原法院卷110頁以下）可按，新粒子公司主張新竹公司未完成試車，非不得採信。
④新粒子公司起訴時，雖稱新竹公司於89年6月底交付系爭機器
，惟主張新竹公司應於交機後一個月內試車完成，如試車不行，則在二個月內修改至好，再不行則載日，詎新竹公司於交貨後，未依約完成試車，有起訴狀可稽，足見新粒子公司所稱新竹公司於89年6月底交付系爭機器，僅係指新竹公司於89年6月底將機器組裝完成交機，而非自認新竹公司已履行試車義務。又新粒子公司仍有半數試車款項未付，尚難因已付半數試車款項而認新竹公司已完成試車。
㈡新粒子公司可否解除系爭機器買賣契約⑴兩造系爭機器買賣契約約定新竹公司應於交機後一個月內完成
試車，如不能完成，則應於二個月內修改至好，再不行則載回，將新粒子化工公司所付之錢總數退還，並補貼已支付金額15％損失，如前述，顯見兩造約定若新竹公司未能於交機後三個月內完成符合契約約定之試車，新粒子公司即得解除契約，新竹公司未於交機後三個月內完成符合契約約定之試車，新粒子公司於89年8月16日以存證信函要求新竹公司於89年8月底前完成試車，並於91年4月18日函限新竹公司於文到7日內完成試車，該函於91年4月25日送達新竹公司，新竹公司仍未完成試車，新粒子公司於91年5月27日再函新竹公司解除契約，如前述，新竹公司對於收受新粒子公司解約意思表示，已經自認（本院卷㈠40頁背面），系爭買賣契約即因新粒子公司行使約定解除權而解除。
⑵新竹公司雖辯稱：新粒子公司未於交機後一個月內通知試車未
完成，亦未於試車失敗後兩個月內請求伊修復否則載回，並以系爭機器向華南銀行設定動產扺押，無從返還系爭機器，卻於受領機器後二年半，始通知試車未完成而解除契約，其解約違反誠信原則云云。惟：
①系爭機器於89年6月底於新粒子公司處組裝完成後，新粒子公
司於同年8月16日即以存證信函要求新竹公司於同年8月底前完成試車，新竹公司於同年月24日回覆新粒子公司表示因新粒子公司廠內之週邊設備（進料設備、管路）不足等原因而無法順利試車，惟新竹公司仍努力配合試車，如前述，而新竹公司至89年8月以後，仍繼續試車，於91年3月間告知新粒子公司如要將機器改善，需加裝雙軸螺桿，且不論是否有效，均需追加費用一百十萬元，為新粒子公司所拒等情，經傅文祺證述在卷（同前準備程序筆錄），可推知新竹公司雖未依約於一個月內完成試車亦未於試車失敗後二個月內完成修復，惟新粒子公司仍容忍新竹公司繼續修復，直至新竹公司要求加價一百十萬元為新粒子公司拒絕後，新粒子公司始於91年4月18日限期新竹公司完成試車，再以新竹公司未依限完成試車為由行使約定解除權，而新竹公司本有交付得生產如契約約定品質原料之機器之義務，未證明已提供符合約定品質之機器，新粒子公司未即為解約，仍期待新竹公司完成試車，詎新竹公司要求新粒子公司追加費用，且未保證追加費用後即得修復系爭機器使符合約定，新粒子公司因而拒絕，並行使約定解除權，尚難認違反誠信原則。
②系爭機器因未完成試車，新粒子公司無法使用系爭機器從事生
產，雖將系爭機器設定動產扺押，惟該借款於94年7月24日屆期，為新竹公司自認（本院卷㈠116頁）新竹公司未證明新粒子公司就借款有未清償致扺押權人行使扺押權情事，則新粒子公司並無不能返還系爭機器情事，新竹公司辯稱新粒子公司不能返還系爭機器而不得解除契約，自不可採信。
㈢新粒子公司得請求新竹公司給付之金額⑴兩造約定若新竹公司未能於交機後三個月內完成符合契約約定
之試車，新粒子公司即得解除契約，新竹公司應將新粒子公司已付之價金全數退還，並補貼已支付金額15％損失，如前述，上開約定之性質，應係新粒子公司行使約定解除權後，新竹公司應將已收價金全數退還，並給付已付價金15％金額之違約金以作為已付價金之損害賠償。
⑵系爭契約因新竹公司未能完成試車，經新粒子公司於91年5月
27日函新竹公司解除契約，限新竹公司於文到五日內退還已支付之三百九十萬元並補貼五十八萬五千元（0000000×15％＝585000）為賠償，新竹公司已收受該解約函，如前述，則新竹公司應於文到五日內退還已收價金三百九十萬元，並賠償五十八萬五千元，合計四百四十八萬五千元。
⑶兩造就解約後價金，並未約定清償期，新竹公司自受催告給付
期限屆滿翌日始負遲延責任，而新粒子公司雖未提出前述解約函回執，惟新竹公司已自認收受該函，如前述，茲斟酌新粒子公司91年4月18日催告新竹公司完成試車之存證信函係於同年月25日送達新竹公司，則91年5月27日解約意思表示之存證信函應於同年6月3日到達新竹公司，經5日給付期限，新竹公司應自同年6月9日起負遲延責任，則新粒子公司得請求新竹公司返還價金三百九十萬元及自91年6月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，至新粒子公司就解約前已付價金之損害，既約定有違約金，自不得再請求該部分之遲延利息。
貳、反訴部分：新竹公司主張：新粒子公司於88年6月17日向伊訂購系爭機器
乙臺，約定價金五百二十萬元，伊已依約交付系爭機器並完成試車，依兩造之付款條件，新粒子公司應於機器交付時給付三百三十八萬元，並在試車完成後給付一百零四萬元，新粒子公司迄今尚未給付第三次款之半數款五十二萬元及尾款七十八萬元，合計一百三十萬元等情，爰依兩造所定買賣契約，求為命新粒子公司給付貨款一百三十萬元及法定遲延利息之判決。
新粒子公司則以：新竹公司未完成試車，兩造約定之第三、四
次付款條件尚未成就，伊無給付義務。況且新竹公司未提供符合契約效用之機器，業經伊解除兩造之買賣契約，新竹公司不得請求尾款等語，資為抗辯。
查系爭機器買賣契約既因新粒子公司行使約定解除權而消滅，
如前述，新竹公司無從再依買賣關係請求新粒子公司給付買賣價金餘款，新竹公司之主張即不足採信。
叁、綜上所述，兩造簽立系爭機器買賣契約，約定新竹公司應於
交機後三個月內完成試車，否則新粒子公司即得解除契約，新竹公司應返還已受領價金並賠償已受領價金15％，新竹公司雖將系爭機器安裝於新粒子公司，惟未能依約完成試車，新粒子公司行使約定解除權，解除系爭買賣契約，得請求新竹公司返還已付價金三百九十萬元並賠償解約前已付價金之損害五十八萬五千元，則新粒子公司請求新竹公司㈠返還價金三百九十萬元及自91年6月8日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息㈡賠償五十八萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日即91年8月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即無不合，應予准許，至新粒子公司超過上開部分之請求，於法無據，不應准許；而系爭買賣契約既經解除，新竹公司即不得再依買賣關係請求新粒子公司給付價金，新竹公司請求新粒子公司給付價金尾款及其利息，於法無據，不應准許。原判決就新粒子公司請求應予准許部分，為新粒子公司敗訴判決，尚有未洽，新粒子公司上訴意旨，指摘該部分原判決不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院廢棄該部分原判決，改判如主文第二項所述，以昭適法。至新粒子公司請求不應准許部分及新竹公司之反訴請求，原判決分別為新粒子公司及新竹公司敗訴判決，併駁回各該部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，惟結論並無不合，仍應予維持，新粒子公司及新竹公司就上開不應准許部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
肆、假執行宣告本判決命新竹公司給付部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，應予准許。
爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
伍、據上論結，本件新粒子公司上訴為一部有理由、一部無理由；新竹公司上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第
45 0條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 8 月 23 日
民事第十庭審判長法 官 黃熙嫣
法 官 李昆曄法 官 鄭傑夫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 25 日
書記官 劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。