臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第二○八號
上 訴 人 宙 ○ ○訴訟代理人 王 振 志律師被 上訴 人 Ｃ ○ ○
Ｄ ○ ○
Ｂ ○ ○
Ｊ ○ ○
Ｌ ○ ○
Ｅ ○ ○玄 ○ ○
Ａ ○ ○
Ｋ ○ ○右 九 人訴訟代理人 汪 團 森律師被 上訴 人 Ｆ ○ ○
黃 ○ ○
戌 ○ ○右 一 人訴訟代理人 雷 初 枝被 上訴 人 午○○○
地 ○宇 ○Ｐ○○○丙○○○
Ｍ ○ ○
Ｏ ○ ○
Ｎ ○ ○
Ｇ ○ ○
Ｉ ○ ○
Ｈ ○ ○
寅 ○ ○
卯 ○ ○
巳 ○ ○
辰 ○ ○
戊 ○ ○
未 ○ ○
辛 ○ ○
庚 ○ ○
申 ○ ○
癸 ○ ○
丁 ○ ○天 ○ ○
甲 ○
酉 ○ ○乙○○○亥○○○
子 ○ ○
己 ○ ○
丑 ○ ○兼 右三 人訴訟代理人 壬 ○ ○右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十四日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第四三一七號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年六月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人Ｆ○○、黃○○、地○、宇○、Ｐ○○○、丙○○○、Ｍ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、寅○○、卯○○、巳○○、辰○○、戊○○、未○○、辛○○、庚○○、申○○、癸○○、丁○○、天○○、甲○、酉○○、乙○○○、亥○○○、子○○、己○○、丑○○、壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，又無民事訴訟法第三百八十六條所定各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：
（一）坐落於台北縣新店市○○段塗潭小段第四之六地號土地及其上第五建號建物（下稱系爭地號土地及房屋）為兩造所共有。上訴人於民國九十二年七月七日收受臺灣臺北地方法院提存所九十二年度存字第二四九六號提存通知書得知被上訴人依土地法第三十四條之一第一、二、三項規定，以每坪新台幣（下同）三萬元之價格出售系爭地號土地及房屋予訴外人但以誠科技股份有限公司（下稱但以誠公司）乙事，旋即依土地法第三十四條之一執行要點第十點規定之十日期間內（即九十二年七月九日）以存證信函向被上訴人表示以同一價格行使共有人之優先承買權，並通知被上訴人應於該存證信函到達七日內與上訴人之代理人洽詢履行所有權移轉登記及價金交付等相關事宜。詎被上訴人於收受通知後迄今置之不理，爰依買賣之法律關係，訴請被上訴人於上訴人請求被上訴人於上訴人給付如原判決附表一、三所示金額同時，將如原判決附表二所示系爭地號土地及房屋應有部分所有權移轉登記予上訴人，並交付系爭地號土地及房屋予上訴人占有。
（二）原法院所援引之最高法院判例意旨係指共有人擬出售之建物已現存於擬一併出售之土地上，而為達土地法第三十四條之一簡化共有人之立法意旨，乃於共有人中通知出售該共有之土地及其上建物所有權時，應買之共有人需就該土地及建物同時表示優先承買。上訴人於得悉被上訴人擬出售系爭地號土地及房屋時，即於十日法定期間內向被上訴人全體表示優先承買之，原法院曲解上開最高法院判決意旨，有適用法規顯有不當之明顯違法。又被上訴人於九十二年二月二十七日之存證信函為被上訴人所寄發，其內容係針對台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地與系爭地號土地及房屋之處分而為通知；然台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地之實質所有權人僅上訴人，被上訴人Ｃ○○、Ｄ○○、玄○○、Ａ○○及Ｌ○○五人係無權處分。而系爭地號土地及房屋之共有人為本件兩造，合計共有四十四人，顯與台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地之共有人不同，故該存證信函就系爭地號土地及房屋所為之處分，既與土地法第三十四條之一所規定之處分要件不符，則該存證信函就系爭地號土地及房屋之出售通知承買顯非有效。另該存證信函並無任何以合併出售為條件之聲明，且被上訴人與但以誠公司間之買賣契約中亦無原判決所稱以合併出售為條件之事實，再者，於上訴人就系爭地號土地及房屋表示優先承買後，但以誠公司亦認上訴人之優先承買有效，而向被上訴人表示解除其間就系爭地號土地及房屋之買賣契約並請求退還價金，原判決違背上述事實所為之主張，偏頗並失公允，亦為無證據理由矛盾之違法判決，為突襲性裁判。縱認該存證信函中有一併出售之意，上訴人亦非即須依土地法第三十四條之一之規定而一併承買台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地。
（三）上訴人係於九十二年七月九日向被上訴人聲明優先承買，為被上訴人所自認而不爭執，且上訴人聲明優先承買當時，被上訴人與但以誠公司間之買賣契約亦有效存在，則本件與最高法院六十五年度台上字第二一一三號判例：「土地法第三十四條之一第四項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。」之意旨不同，自不得援引之。上訴人於九十二年七月七日收到臺灣臺北地方法院提存所通知，即於同年月九日以存證信函向被上訴人全體表示優先承買，係於十日之法定期間內為之，依法當然有效。而被上訴人於九十二年二月二十七日之存證信函未達土地法第三十四條之一所定之處分要件，其對於系爭地號土地及房屋並無處分權，被上訴人之該存證信函並無通知效力，其無視土地法第三十四條之一之規定，竟曲解為依土地法第三十四條之一執行要點第十點第一款就其應有部分通知，與共有人人數超過二分之一與否無涉等，殊無可採。是被上訴人辯稱其於九十二年二月二十七日之存證信函已為通知，上訴人已無優先承買權等語，實非可採，原判決未詳為審究，有判決不備理由及適用法則不當之違法。
三、被上訴人辯以：
（一）被上訴人Ｃ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｊ○○、Ｌ○○、Ｅ○○、玄○○、Ａ○○、劉蔡玉（下稱被上訴人Ｃ○○等九人）部分：
１、系爭地號土地及房屋與台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地，前均為兩造先祖蔡國所有，嗣由兩造繼承。蔡國之繼承人雖曾於五十七年五月九日就台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地辦理繼承登記，惟就系爭地號土地及房屋則漏未辦理，嗣蔡國之全體繼承人同意出售系爭地號土地及房屋，被上訴人乃於九十一年十月十二日與但以誠公司簽訂買賣契約，旋由訴外人洪金泉代書向上訴人及其他繼承人索取資料辦理繼承登記；詎上訴人於九十二年二月二十一日函稱其未授權被上訴人Ｌ○○代訂買賣契約，故被上訴人乃於九十二年二月二十七日由被上訴人Ｃ○○、Ｄ○○、玄○○、Ａ○○及Ｌ○○五人代表，寄發存證信函通知上訴人，被上訴人依土地法第三十四條之一出售台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地與系爭地號土地及房屋，單價每坪三萬元，催請上訴人於期間內行使優先承買權，上訴人於九十二年三月四日回函就系爭地號土地及房屋之出售並未為反對。嗣上訴人於九十二年七月九日始以收到同年月七日臺灣臺北地方法院提存所之通知為由，以存證信函表示行使優先承購權，顯逾優先承買權之行使期間而喪失該優先承買權；又但以誠公司於九十二年八月十一日表示解除條件成就，依法被上訴人與其之買賣契約已無效，上訴人之優先購買權即無從發生。
２、上訴人主張其係於九十二年七月七日因臺灣臺北地方法院提存所之通知始行使其優先承買權等語，上訴人又自承已收到被上訴人九十二年二月二十七日之存證信函，並承認曾於同年三月四日委託王振志律師回函，僅就台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地為反對處分，但對於系爭地號土地及房屋則未為反對意見，故縱認上訴人有優先承買權，其亦已喪失之。又土地法第三十四條之一執行要點第十條第一款規定，部分共有人依該條規定出賣共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先承購。故通知乃就通知人自己之應有部分通知他共有人是否優先購買，無須同意出售之被上訴人全體共同為之，上訴人誤解該款規定之意義，被上訴人九十二年二月二十七日之存證信函所為之通知並非不合法。又上述執行要點第十條第二款規定，接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。上訴人於九十二年三月四日回函未表示行使優先購買權，至同年七月九日始通知行使之乃行使其已喪失之優先購買權，依法自不得為之。
３、但以誠公司交付其與被上訴人間買賣契約之款項後，由被上訴人Ｃ○○等人分別交由共有人簽收，僅上訴人拒絕受領，故依土地法第三十四條之一執行要點第九條第一款規定以已受領共有人之名義聲請對上訴人為清償提存，即並非此時為出售之處分行為，臺灣臺北地方法院提存所之通知亦非優先購買權之通知，上訴人依該提存所之通知行使其優先購買權，係對於其已喪失之優先購買權再行使，應無理由。
（二）被上訴人戌○○、午○○○及寅○○部分：被上訴人玄○○、Ｄ○○於九十二年六月初邀同被上訴人戌○○、午○○○及寅○○共同出售系爭地號土地及房屋予但以誠公司時，並未告知被上訴人戌○○、午○○○及寅○○係連同台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地一併出售，被上訴人戌○○、午○○○及寅○○僅看過有關系爭地號土地及房屋之買賣契約書，總價約二百四十餘萬元。被上訴人戌○○、午○○○及寅○○同意系爭地號土地及房屋應由上訴人優先承買，以符兩造祖先所遺土地由其子孫經營管理使用之祖旨，同意上訴人之本案請求。對於上訴人所提產權歸屬證明書之真正不爭執。
（三）被上訴人Ｆ○○、黃○○、地○、宇○、Ｐ○○○、丙○○○、Ｍ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、寅○○、卯○○、巳○○、辰○○、戊○○、未○○、辛○○、庚○○、申○○、癸○○、丁○○、天○○、甲○、酉○○、乙○○○、亥○○○、子○○、己○○、丑○○、壬○○，未於言詞辯論期日到場，其中子○○、己○○、丑○○、壬○○曾於準備程序到場，聲明駁回上訴，其餘被上訴人則未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件經原法院判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服上訴聲明：（一）原判決廢棄；（二）於上訴人給付被上訴人如原判決附表一暨附表三所示金額同時，被上訴人應將如原判決附表二所示系爭地號土地及房屋之所有權應有部分移轉登記予上訴人，並交付系爭地號土地及房屋予上訴人占有。被上訴人Ｃ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｊ○○、Ｌ○○、Ｅ○○、玄○○、Ａ○○、Ｋ○○、子○○、己○○、丑○○及壬○○聲明駁回上訴。另被上訴人戌○○、午○○○、寅○○則同意上訴人之聲明。
五、經查：（一）系爭地號土地及房屋為兩造所共有。（二）被上訴人玄○○、Ａ○○、黃○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｌ○○於九十一年十月十二日與但以誠公司就系爭地號土地、房屋及台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地成立買賣契約，總價為一千五百二十九萬一千三百元，計算方式為：房屋部分價款為三十萬元，總價扣除三十萬元後之金額，除以土地總坪數即為每坪的價金（尾數不算）。（三）被上訴人Ｃ○○、Ｄ○○、玄○○、Ａ○○、Ｌ○○五人於九十二年二月二十七日以存證信函通知上訴人行使優先承買權，上訴人於九十二年三月四日之前收受。（四）被上訴人於九十二年六月二十五日將系爭地號土地及房屋出售所得價款以上訴人為提存受取人，提存十萬三千二百二十八元，上訴人於九十二年七月一日收受原法院院提存通知書。（五）上訴人於九十二年七月九日以存證信函（第五九三號）向被上訴人表示行使優先承買權，被上訴人於該日以後陸續收受。（六）被上訴人就台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地之應有部分所有權已移轉登記予但以誠公司，被上訴人於系爭地號土地之應有部分所有權尚未移轉予但以誠公司等情，有系爭地號土地及房屋土地及建物登記謄本（見原審卷一第十三至三三頁）、臺灣臺北地方法院提存所九十二年度存字第二四六九號提存通知書（見原審卷一第三四至三六頁）、台北郵局第三十九支局九十二年七月九日第九五三號存證信函（見原審卷一第四三至五三頁）、台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地登記謄本（見本院卷第三四至三五頁），被上訴人Ｃ○○等九人及Ｆ○○提出與但以誠公司間不動產買賣契約書（見原審卷一第一二○至一二六頁）、台北郵局九十二年二月二十七日第九九五號存證信函（見原審卷一第一四八頁）在卷可憑，且為到場兩造所不爭執（見原審卷一第二六五至二六六頁之九十二年十月二十八日言詞辯論筆錄），堪信此部份之事實為真正。
六、本件之爭點：（見本院卷第一四三頁之準備程序筆錄）
（一）上訴人於九十二年三月四日就被上訴人九十二年二月二十七日之存證信函反對新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地之處分，但對系爭地號土地及房屋未為表示，是否已喪失優先承買權？
（二）上訴人於九十二年七月九日以存證信函表示行使優先承買權是否合法？茲分述之如下：
（一）上訴人於九十二年三月四日就被上訴人九十二年二月二十七日之存證信函反對新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地之處分，但對系爭地號土地及房屋未為表示，是否已喪失優先承買權？
１、按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」、「前四項規定，於公同共有準用之。」土地法第三十四條之一第一、五項定有明文。上揭規定乃民法第八百十九條第二項及第八百二十八條第二項「應得共有人全體同意」之特別規定，應優先適用。而本條所謂之「處分」，僅指處分行為，不包括負擔行為在內。故如未符合上開土地法第三十四條之一第一項規定要件所為之買賣行為（債權行為），於締約當事人間仍然有效，但基於債之關係之相對性，該買賣行為（債權行為），對於其他未同意之共有人當然不生效力，不發生所謂「得因其他共有人之事後承認而溯及既往發生效力」之問題，未同意之共有人如欲發生買賣契約上之權利義務關係，得依「契約加入」之方式為之，但不得依其單方之意思表示形成之（參照王澤鑑先生著民法學說與判例研究第五冊第九三至九四頁）。再土地法第三十四條之一第五項有關公同共有之準用，公同共有人雖無所謂應有部分，但因繼承而公同共有之土地，各繼承人有其應繼分，準用同條第一項應有部分數額之計算，即可以應繼分之數額代之。
２、次按「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」土地法第三十四條之一第四項定有明文。是部分共有人出賣共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，其承購之對象為部分共有人之應有部分，而非共有土地之全部。再徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一百零四條第二項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄（土地法第三十四條之一執行要點第十之㈡參照）。又「土地法第三十四條之一第四項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生」，最高法院六十五年台上字第二一一三號亦著有判例，可知，本條項規定之優先購買權係債權性質，屬於訂立買賣契約之請求權，其行使以共有人與第三人間之買賣行為有效存在為前提。
３、查被上訴人玄○○、Ａ○○、黃○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｌ○○於九十一年十月十二日與但以誠公司就系爭地號土地、房屋及台北縣新店市○○段塗潭小段第四之十地號土地成立買賣契約，總價為一千五百二十九萬一千三百元等情，有不動產買賣契約書一紙附於原審卷可憑（見原審卷一第一二○至第一二六頁），依彼等締約時之土地及建物謄本所載，系爭土地及建物，尚未辦理繼承登記，所有權人仍登記為兩造之被繼承人蔡國（見原審卷一第一一九頁），此亦為被上訴人所不爭執（見原審卷一第一○七頁），則系爭土地及建物渠時尚屬於兩造所公同共有，再依兩造於九十二年六月二日辦理繼承登記之資料（見原審卷一第一三至三三頁），訂立上述買賣契約之被上訴人，於系爭土地及建物之應有部分（應繼分），合計為九百六十分之二百十七，尚不符合上開土地法規定之要件，此亦為被上訴人所不爭執（見原審卷二第七頁、本院卷第一九○頁之九十三年六月十六日言詞辯論筆錄），另上開四之十地號土地之所有權人為上訴人（應有部分四分之一）及被上訴人玄○○、Ａ○○、黃○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｌ○○（合計應有部分為四分之三）。足見被上訴人玄○○、Ａ○○、黃○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｌ○○於九十一年十月十二日與但以誠公司所訂立之買賣契約，依上述１之說明，於彼此間（契約當事人間）雖屬有效，惟就系爭之土地及建物部分，因未符合土地法第三十四條之一第一項之規定，基於債之關係之相對性，該買賣行為，對於其他未同意之共有人即其餘之被上訴人及上訴人自不生效力，則被上訴人Ｃ○○、Ｄ○○、玄○○、Ａ○○、Ｌ○○五人於九十二年二月二十七日以台北郵局第九九五號存證信函通知上訴人行使優先承買權（見原審卷一第一四八頁），依該存證信函之內容乃係通知上訴人行使系爭土地、建物及上開四之十地號土地之優先購買權，而上訴人於九十二年三月四日前收受該存證信函後，僅於同年三月四日委託上訴人訴訟代理人以九十二年非字第五五七二號函就上述第四之十地號土地表示反對，則依前開２之說明，就本件契約之出賣人即被上訴人玄○○、Ａ○○、黃○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｌ○○而言，優先購買權人即上訴人於接到上開出賣通知後迄同年七月九日始表示優先承買，然已逾十日期限，依前開規定所示。其就系爭土地及建物之優先購買權即視為放棄。而對於其餘之被上訴人而言，因上開之買賣，不符合土地法第三十四條之一第一項之規定，渠等並非該買賣契約之當事人，上開之買賣行為對於渠等不生效力，既無買賣契約存在，自無對渠等有優先購買權之問題，故上訴人對於被上訴人玄○○、Ａ○○、黃○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｌ○○以外之其餘被上訴人亦無已喪失優先承買權之問題。
（二）上訴人於九十二年七月九日以存證信函表示行使優先承買權是否合法？
１、按「共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始有合法行使優先承購權可言。倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權。」、「倘共有人係將共有土地及建築改良物合併出售時，此項合併出售之條件，他共有人亦應依此條件與為出賣之共有人訂立買賣契約，而不得任選土地或建築改良物主張優先承購，否則即非按共有人出售之同樣條件合法行使優先承購權。」亦有最高法院八十六年度台上字第三一二二號、八十八年度台上字第二一二六號判決可參。據此，土地或建築改良物共有人中之一人或數人依土地法第三十四條之一第一項規定處分共有土地或建築改良物，未同意出賣之他共有人雖仍得依同條第四項之規定對之主張優先承購權，唯未同意出賣之他共有人須以同樣條件請求處分共有土地或建築改良物之共有人訂立買賣契約始屬合法，倘處分共有土地共有人係將共有土地及建築改良物合併出售時，此項「合併出售」之條件，他共有人亦應依此條件與為出賣之共有人訂立買賣契約，不得任選土地或建築改良物主張優先承購，否則即非按共有人出售之同樣條件合法行使優先承購權。
２、如上所述，被上訴人玄○○、Ａ○○、黃○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｌ○○於九十一年十月十二日與但以誠公司間所訂立之買賣契約，就系爭土地及建物之應有部分（應繼分），合計為九百六十分之二百十七，不符合上開土地法規定之要件，惟被上訴人辯以：事後得到四十三位共有人同意出售且已領取買賣價金等語（見原審卷二第七頁），觀諸提存書所載之提存原因及事實，載明係出售系爭土地及建物，並由被上訴人簽章，有提存通知書在卷可憑（見原審卷一第三四頁），是被上訴人上揭所辯應堪採信，然原未於系爭契約上簽名之其餘被上訴人上述所謂之同意，係僅為單方意思表示之「承認」？或有「契約加入」成為契約當事人之意思？因原未於系爭契約上簽名之其餘被上訴人未於所謂同意後再訂立買賣契約，渠等是否知道買受人係何人，契約內容如何，雙方是否意思表示一致均有疑義，茲分原未於系爭契約上簽名之其餘被上訴人所謂之同意，係⑴僅為單方意思表示之「承認」？或⑵有「契約加入」成為契約當事人之意思？分別論述如下：
⑴如認僅係單方意思表示「承認」之情形，因系爭契約之效力未有改變，仍如上
所述，就本件契約之出賣人即被上訴人玄○○、Ａ○○、黃○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｊ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｌ○○而言，上訴人就系爭土地及建物之優先購買權已視為放棄，而對於其餘之被上訴人而言，無所謂優先承買權之問題，故上訴人於九十二年七月九日以存證信函表示就系爭之土地及建物行使優先承買權，自不合法。
⑵如認有「契約加入」成為契約當事人意思之情形：
①如上所述，被上訴人玄○○、Ａ○○、黃○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｂ○○、Ｊ
○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｌ○○部分，上訴人就系爭土地及建物之優先購買權已視為放棄。
②其餘被上訴人部分：
系爭不動產買賣契約，買賣標的為臺北縣新店市○○段塗潭小段四─六地號、四─十地號二筆土地及臺北縣新店市○○路○號建物一棟，買賣總價款為一千五百二十九萬一千三百元，已如前述；而土地及建物買賣交易，其價格恆取決於土地地目、面積大小、坐落位置、建物之屋齡及建材等因素，而本件被上訴人與但以誠公司以一千五百二十九萬一千三百元之總價締訂系爭買賣契約，係綜衡上開買賣標的之土地及建物之經濟價值後，於前揭四之六、四之十地號土地及第五建號建物合併出售（買受）之前提而為，此徵諸卷附系爭買賣契約書第一條、第二條（見原審卷一第一二○頁）被上訴人與但以誠公司僅就買賣標的之土地二筆及建物一棟記載其地（建）號、地目、面積及上開標的總價予以記載，而就各土地及建物之價格則未分別予以計算記載自明，是買賣契約當事人顯係合併出售（買受）前揭土地及建物，並以之訂定買賣總價甚明。而上訴人於九十二年七月九日以存證信函僅選擇系爭之土地及建物，即系爭買賣契約標的物之部分（不包括四之十地號），行使其優先承購權，顯係變更上開買賣契約之條件，其優先承購權之行使，依上開（二）之１之說明，亦難謂為合法。至上訴人主張其於九十二年七月七日收受原法院提存所九十二年度存字第二四九六號提存通知書得知該事，於土地法第三十四條之一執行要點第十點規定之十日內致函被上訴人表示以提存書所示同一價格行使共有人之優先承購權，自無不合等語，惟提存通知書為辦理提存事務之法院提存所於受理債務人所為清償提存後，依法對債權人（即提存物受取人）所為提存事件之通知（提存法第十條第二項規定參照），非被上訴人等共有人對上訴人所為行使優先承購權之意思通知，提存通知書上提存原因及事實之記載，或可表彰提存物十萬三千二百二十八元部分清償提存之發生原因，惟尚難執之憑斷被上訴人與但以誠公司買賣契約內容，自不因其行使優先承購權所主張之買賣條件係依提存通知書所載條件而有不同，併此敘明。
３、從而，上訴人於九十二年七月九日以存證信函表示行使系爭土地及建物之優先承買權並不合法。
七、綜上所述，上訴人主張本於優先購買權之法律關係，訴請被上訴人於上訴人請求被上訴人於上訴人給付如原審判決書附表一、三所示金額同時，將附表二所示土地及建物應有部分移轉登記予上訴人所有，並交付該土地、建物予上訴人占有，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。原審為上訴人敗訴之判決，理由部分雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，被上訴人戌○○、午○○○及寅○○雖聲明同意將系爭土地與建物出售與上訴人（即同意直接出售與上訴人），惟此與優先購買權之行使係共有人出賣其應有部分與第三人時，他共有人得以同一價格優先承購之情形，䢛為二事，自不生認諾之效力，另兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉法 官 陳 邦 豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
書記官 張 淑 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。