臺灣高等法院民事判決 93年度上字第249 號
上 訴 人 台一工程股份有限公司法定代理人 陳建欣訴訟代理人 楊詠熙律師上 訴 人 協固國際股份有限公司法定代理人 謝振瑞訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國93年2月13日臺灣臺北地方法院91年度訴字第894號第一審判決各自提起上訴，經本院於94年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命協固國際股份有限公司給付台一工程股份有限公司中新臺幣壹佰肆拾捌萬元自民國91年2月9日至91年2月11日止之利息及該部分假執行宣告㈡駁回台一工程股份有限公司後開第三項之訴，暨訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄㈠部分，台一工程股份有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
協固國際股份有限公司應再給付台一工程股份有限公司新臺幣玖萬柒仟零玖拾捌元及自民國91年2月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
台一工程股份有限公司其餘上訴及協固國際股份有限公司之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由協固國際股份有限公司負擔10分之8，餘由台一工程股份有限公司負擔。
事 實
甲、台一工程股份有限公司（下稱台一公司）方面：
壹、聲明：原判決不利台一公司部分廢棄。
協固國際股份有限公司（下稱協固公司）應再給付台一公司新
臺幣（下同）五十九萬六千七百十元，及自民國91年2月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
協固公司之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：伊承攬華夏海灣股份有限公司（下稱華夏公司）筒倉工程之
D12MPVC粉儲槽倉頂及錐斗製作工事（下稱系爭工程），業於89年8月5日完工，協固公司應給付完工款四百四十四萬元。
兩造簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約）附加條款第一條約
定：「所謂總價承攬，責任施工，乃指乙方（即台一公司）承包製作工作項目範圍之意。」，不包括兩造特別約定材料規格、數量及伊只做工不供料（指平台）及只供料不做工（指筒倉）部分，兩造於報價單上記載筒倉本體不銹鋼規格、數量，自不屬總價承攬範圍內，協固公司短報筒倉本體不銹鋼材料1616公斤，致伊超支八萬八千八百八十元，協固公司應返還。
工程發包比議價記錄表係台一公司內部磋商文件，非系爭合約
內容，對伊無拘束力。且由該記錄表備註欄記載「筒倉本體的白鐵材料和倉頂倉底均由台一提供」觀之，若內外平台材料由伊提供，應會於備註欄一併記載，備註欄未記載，顯見兩造並未約定內外平台材料由伊提供。
否認協固公司曾做平台補強工程，且基礎座灌不收縮水泥不在
伊承攬範圍內，協固公司於同年8月24日與訴外人泉欣營造有限公司（下稱泉欣公司）簽訂工程承攬合約書，由泉欣公司承攬基礎座灌不收縮水泥，花費五十萬七千八百三十七元，與本件無涉，不應扣除。
系爭工程由伊與協固公司共同施作，系爭工程因協固公司延誤
工期致遲延完工，伊不負遲延責任。伊於原審自認伊負10天遲延罰款四十四萬四千元之責任，與事實不符，應予撤銷。
協固公司延誤工期遭業主華夏公司罰款與伊無涉。
筒倉本體EPOXY （環氧基樹脂）塗裝工事，由協固公司提供材
料，伊負責塗裝，筒倉本體EPOXY 因物料瑕疵而脫落，伊無庸賠償。
依系爭合約附加條款第二條約定，保固期限以驗收完成次日起
算一年或乙方（即台一公司）工作項目完工次日起算十八個月，以先到者為準。業主於90年1 月使用系爭工程，依系爭合約第十九條約定，已完成驗收，保固期限自90年2 月起算一年，至91年1 月31日止屆滿；而系爭工程於89年8月5日完工，保固期限自次日即同年月6 日起十八個月，至91年2月6日亦已屆滿，系爭工程保固期滿，伊無庸簽發銀行本票予協固公司。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提估價單、報價單為證，並聲請訊問證人陳聯宇、邱垂欽。
乙、協固公司方面：
壹、聲明：原判決不利協固公司部分廢棄。
右廢棄部分，台一公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
台一公司之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：台一公司未完成外平台之安裝工程，不得請求完工款及驗收款。
系爭工程為總價承攬，伊無庸負擔超支筒倉本體不銹鋼材料費八萬八千八百八十元。
縱認系爭工程已完工，下列款項亦應從工程款中扣抵。
㈠系爭工程為總價承攬，工程發包比議價記錄表備註欄未明文排
除內外平台材料費，外平台材料費自應由台一公司提供，台一公司遲未施作外平台，伊另行委託訴外人泉欣公司施作外平台，支出五十萬七千八百三十七元，應由台一公司賠償。
㈡台一公司遲至89年8月10日完工，逾系爭合約所定完工期限同
年5月31日達71天，依工程合約第7條第2項約定，罰款三百一十五萬二千四百元。
㈢伊因台一公司逾期完工，遭業主華夏公司罰款三百二十五萬五千元。
㈣台一公司包工包料施作筒倉本體EPOXY 塗裝工事，其塗裝之筒倉本體EPOX剝落，致伊遭業主扣款六十萬元。
89年8 月10日係台一公司退場時間，並非完工驗收日期，系爭
工程未驗收，保固期間無從起算，縱以89年8 月10日起算一年保固期間，台一公司塗裝之筒倉本體EPOXY於89 年11月初剝落，台一公司亦應給付銀行本票，台一公司未開立銀行本票予伊，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付驗收款。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提協議書為證。
理 由台一公司主張：兩造於89年2月19日簽訂工程合約，由伊承攬
系爭工程，總價金一千四百八十萬元（含稅），伊已完工，協固公司尚有完工款四百四十四萬元、尾款一百四十八萬元未付，加上伊超支不銹鋼材料費八萬八千八百八十元，計六百萬八千八百八十元，扣除協固公司先前預付一百零一萬七千一百八十七元、同意折讓三萬二千八百一十三元、協固公司被業主華夏公司罰款二千一百元、協固公司代墊土木款三十九萬一千三百二十二元後，協固公司應給付伊四百五十六萬五千四百五十一元等情，爰本於承攬關係，求為命協固公司如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十三年一月十三日起算法定遲延利息之判決【台一公司於原審主張協固公司應給付伊完工款四百四十四萬元、尾款一百四十八萬元、預付內平台材料費十一萬二千三百八十二元、超支不銹鋼材料費八萬八千八百八十元、差額三萬二千八百一十三元，計六百一十五萬四千零七十五元，扣除協固公司先前預付一百零一萬七千一百八十七元、協固公司被業主華夏公司罰款二千一百元、協固公司代墊土木款三十九萬一千三百二十二元後，請求命協固公司給付伊四百七十四萬三千四百六十六元之本息，原判決認協固公司應給付台一公司完工款四百四十四萬、尾款一百四十八萬元，扣除協固公司先前已預付一百零一萬七千一百八十七元、協固公司被業主華夏公司罰款二千一百元、台一公司同意折讓三萬二千八百一十三元、協固公司代墊土木款三十九萬一千三百二十二元、委託泉欣公司施作外平台費用五十萬七千八百三十七元後，命協固公司給付台一公司三百九十六萬八千七百四十一元及其法定遲延利息，駁回其餘，協固公司就其敗訴部分提起上訴，台一公司則僅就超支不銹鋼材料費八萬八千八百八十元及扣除協固公司委託泉欣公司施作外平台費用五十萬七千八百三十七元，合計五十九萬六千七百十七元本息部分，提起上訴，協固公司就敗訴部分上訴】。
協固公司則以：台一公司未完成外平台之安裝工程，不得請求
完工款及驗收款。系爭工程為總價承攬，伊無庸負擔超支筒倉本體不銹鋼材料費八萬八千八百八十元。縱認系爭工程已完工，台一公司請領之工程款應扣除⑴伊另行委託訴外人泉欣公司施作外平台費用（含材料費、工資）費用五十萬七千八百三十七元⑵台一公司逾期完工罰款三百一十五萬二千四百元⑶伊因台一公司逾期完工，遭業主華夏公司罰款三百二十五萬五千元⑷瑕疵修補費用六十萬元，扣除後，台一公司已無工程款可請求。又台一公司未開立一百四十八萬元之銀行本票予伊，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付驗收款等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠協固公司承攬華夏公司粉儲槽設計製作工程，約定自華夏公司
基礎完成可供製作儲槽日起55日曆天內完工，工程內容詳如華夏公司工程施工說明、藍圖、協固公司估價單（工程合約，原法院卷139頁）。
㈡協固公司將其中系爭工程轉包台一公司承造，簽立工程承攬合約書（合約書，原法院卷9頁以下），約定：
①工程範圍：
⑴倉頂製作吊裝含所有材料。
⑵錐斗製作吊裝含所有材料。
⑶筒倉本體材料（不含捲筒、加強筋工料、利浦工具）。
⑷筒倉本體EXPORY塗裝、內部PU填縫。
⑸倉頂EXPORY塗裝。
⑹錐斗拋光＃250。
⑺利浦筒倉捲倉機支撐輪架平台（內外平台安裝及拆卸）及走道欄杆安全圍籬。
⑻預埋基礎螺絲及預埋鐵板。
⑼重錘式料位指示器（量測儲槽內容物）。
②工程總價：全部工程總價為一千四百八十萬元（含稅），本工
程採總價承攬，責任施工，除業主要求，否則不得藉任何理由追加。
③付款方式：（每月二十日估驗）⑴進場：付給總工程款30％（隔月三十天期票）。
⑵錐斗完成：付給總工程款30％（隔月三十天期票）。
⑶完工：付給總工程款30％（隔月三十天期票）。
⑷驗收：付給總工程款10％（隔月三十天期票）。
⑸台一公司請驗收款時，需開立同等金額之相對保證票（銀行本票）給協固公司，保固期間屆滿時，協固無息返還台一公司。
④保固期間以協固公司驗收日期起一年內為準。
⑤開工期限：台一公司應於協固公司通知後一週內進場施工。
⑥完工期限：本工程自通知進場後，於89年2月11日至89年5月31
日內施作完成，並經協固公司驗收合格後方得為完工，逾期每一日罰總工程款千分之三。
⑦工程驗收：
工程全部完竣，經工地派員初驗合格後再報請協固公司派員複驗，認為合格，方作正式驗收。
㈢兩造復簽立工程合約書附加條款（附原法院卷14頁，下稱附加
條款），約定附加條款具正式合約同等效力，其附加條款如與工程合約書有所扺觸時，本工程合約書附加條款具最優先條件，其內容包括：
①工程總價：本工程合約所謂總價承攬，責任施工，乃指台一公司承包製作工作項目範圍之意。
②保固：保固期限以驗收完成次日起算一年或台一工作項目完工次日起算十八個月，以先到者為準。
③付款方式：
⑴協固公司於89年1月3日發出開工通知單，台一公司已於次日即
開始進料開工，故工程合約書第5條第1項之進場於合約簽訂時，應即以現金給付。
⑵工程合約書第5條第2項之錐斗完成，係指二只錐斗吊裝於RC柱上。
⑶工程合約書第5條第3項之完工，係指兩桶槽間之連接平台、欄
杆吊裝完成。若台一公石連接平台、欄杆等製作完成可供吊裝時，非可歸責於台一之原因致台一公司未能進行吊裝時，台一公司得依工程進度先行請領完工款。
⑷工程合約書第5條第4項之驗收係指華夏公司的驗收完成。
④工程期限：工程合約書第7條第2項之「經甲方（協固公司）驗
收合格後方得為完工」，係指本工程合約書附加條款第3條第3項之完工之意，惟本條解釋僅適用於工程合約書第7條。
㈣台一公司於89年8月16日傳真協固公司，表示因華夏公司更換
新樓梯工事將舊有樓梯拆除，致無法施工改善安裝檢驗記錄表中待改善項目（傳真，原法院卷65頁）。
㈤台一公司於89年10月6日以業主華夏公司將鷹架拆除運作延誤
，又將上倉頂走道舊樓梯拆除（存證信函，原法院卷17頁以下）。
㈥協固公司與華夏公司就工程延誤一事，於89年9月6日召開工程
延誤檢討會議，就協固公司所提工程延誤理由檢討，達成下列結論（工程延誤檢討會議記錄，原法院卷140頁）：
⑴因農曆年後連日下雨，華夏公司延至89年2月29日才進行柱頭
灌漿工作，再加上養護期，同意開工日期改為自89年3月4日起計算，即展延13天開工。
⑵因VCM產生漏氣或疑似漏氣影響工期以2．5天計。
⑶因電力未充足供應而影響工期以2天計。
⑷因考慮下雨天所致工程安全，得扣除雨天22天工期。
⑸因集塵機吊裝延期2天。
⑹變更電源盤造成工程延誤4天。
⑺應華夏公司鐵路槽車行進所造成施工程序影響9．3天。
協固公司原訂工期自89年2月20日起至4月14日止，共計55天，實際於同年8月10日完工，扣除上述56天後，同意以延誤工期62天計算，每日罰款金額五萬二千五百元，共計罰款三百二十五萬五千元結案。
㈦協固公司尚有完工款四百四十四萬元、尾款一百四十八萬元未付（協固公司自認）。
㈧協固公司曾預付一百零一萬七千一百八十七元，又台一公司同
意自上述未付款中扣除折讓款三萬二千八百一十三元、協固公司被業主華夏公司罰款二千一百元、協固公司代墊泉欣公司土木款三十九萬一千三百二十二元（台一公司自認及費用申請單、折讓證明單、支票、轉帳傳票、業主函文、相片、統一發票、切結書，見原審卷38至41頁、72頁至75頁）本件爭點及本院判斷㈠台一公司承攬之工作是否已經完成⑴按承攬，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。
⑵查協固公司承攬華夏公司粉儲槽設計製作工程，協固公司將其
中系爭工程轉包台一公司承造，如前述，而協固公司已將全部工作交付華夏公司使用，華夏公司認定協固公司完工日為89年8月10日，於同年9月6日與協固公司確定遲延日數62天，扣除逾期罰款三百二十五萬五千元（每天五萬二千五百元）後，華夏公司簽發票載發票日90年7月19日，面額八百二十六萬八千七百五十元支票交付協固公司以為工程尾款之給付等情，經華夏公司員工陳聯宇、黃南勳於原法院結證在卷，並有協固公司函、工程延誤檢討會議紀錄、統一發票及支票（原法院卷95頁、140頁、109頁、110頁）可稽，台一公司承造之系爭工程係協固公司承攬華夏公司工程之一部，協固公司既已就全部工程完工交付華夏公司，自應認台一公司承攬之系爭工程已經完工，至於台一公司未製作外平台而由協固公司施作，該部分應屬協固公司無因管理，得否請求請求台一公司給付該部分費用問題，仍無礙台一公司已經完成工作之事實，協固公司辯稱台一公司並未完成外平台工作，即未完工，不得請求完工款云云，不足採信。
⑶協固公司與華夏公司間工程合約約定之付款辦法為簽約後支付
30％，工作完成後支付50％，完工驗收合格後支付20％，華夏公司應於完工後60日內完成驗收，尾款應於實際完成驗收之日付款，有協固公司與華夏公司工程合約（原法院卷139頁）可按，而華夏公司已於90年7月9日將全部工程尾款給付協固公司，如前述，足見華夏公司已經完成驗收，而兩造約定於驗收後支付工程款10％即一百四十八萬元，所謂驗收係指華夏公司之驗收而言，亦如前述，華夏公司既已完成對協固公司全部工程之驗收，應視為協固公司亦已完成對台一公司系爭工程之驗收，台一公司自得請求協固公司給付驗收款。
⑷協固公司系爭工地監工陳武松於89年8月10日檢驗系爭工程，
發現有①爬梯焊接處未處理②筒倉頂生銹③筒倉底筒身焊道生銹④倉頂防滑板施作⑤碓斗不收縮水泥施作等五項待改善項目，而以傳真通知台一公司，要求於同年月20日前改善完畢，台一公司則於同年月15日傳真告知協固公司，前項待改善項目④、⑤非伊施工範圍，但④項目在伊能力範圍內，同意施作，⑤項則請協固公司另行發包，至①至③項，因華夏公司將舊有樓梯拆除，無法施工，需待華夏公司通知始派工施作，有傳真函（原法院卷165頁至167頁）可憑，依上開傳真函記載，前述待改善項目係工作完成後驗收時發現之瑕疵，尚不得謂台一公司未完成工作。
㈡台一公司應否負擔外平台製作、安裝之材料費及工資⑴兩造間工程合約約定台一公司承攬工程範圍包括利浦筒倉捲倉
機支撐輪架平台（內外平台安裝及拆卸）及走道欄杆安全圍籬，如前述，惟該項工作未如其他工作項目（如倉頂製作吊裝、錐斗製作吊裝）載明包含所有材料，於契約中未明定內外平台材料應由何人提供。協固公司辯稱內外平台均應由台一公司連工帶料施作，而台一公司並未完成外平台工作，係伊購料自行完成，伊因而支出鋼材七千一百九十五元、花紋鋼板二萬四千零二十四元、施工工資二萬四千元、不收縮水泥施作十一萬二千六百九十二元、不銹鋼捲三十三萬九千九百二十六元云云，為台一公司所否認。
⑵按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。台一公司報價單關於利浦筒倉捲倉機支撐輪架平台（內外平台安裝及拆卸）及走道欄杆安全圍籬所載報價為四十萬元，有報價單（原法院卷98頁）可稽，協固公司安裝拆卸外平台之工資為二萬四千元，為台一公司所不爭（台一公司於91年4月18日準備書狀原表示願意負擔現場工資二萬四千元，嗣雖於原法院準備書㈣狀表示不同意負擔，惟對於工資數額並未爭執），且表示內外平台距地面高約12公尺，同一工地、同一高度，安裝外平台祗是舉手之勞（台一公司於原法院準傋書狀㈡），足見安裝拆卸外平台費用約二萬四千元，內外平台安裝拆卸費用約四萬八千元，台一公司報價四十萬元，顯然過高，而台一公司自行計算建造內平台材料費為十一萬二千三百八十二元（如原法院卷174、175頁台一公司提出之計算式），如內外平台之材料費與安裝工資相當，則台一公司顯係預估製作內外平台約須二十七萬二千七百六十四元【（000000 ＋24000）×2＝272764】，連同走道欄杆安全圍籬，而向協固公司報價四十萬元，協固公司辯稱關利浦筒倉捲倉機支撐輪架平台（內外平台安裝及拆卸）及走道欄杆安全圍籬項目，應由台一公司連工帶料方式施作，核與當事人立約真意相符，台一公司主張此項工作項目不包括材料云云，應不足採信。
⑶台一公司並未施作外平台，而係由協固公司負責製作筒倉之外
包商施作，已經台一公司自認（原法院卷116頁），協固公司辯稱外平台係伊購料使工人施作，應可採信，協固公司因而支出外平台施作之材料費用及工資，係為台一公司支出之必要費用，得依民法第176條第1項規定請求償還，而協固公司已主張自台一公司所得請求報酬中扣除，核係扺銷之意思表示，並無不合。
⑷協固公司辯稱伊為施作外平台，支出槽鋼七千一百九十五元、
花紋鋼板二萬四千零二十四元、施工工資二萬四千元、不收縮水泥施作十一萬二千六百九十二元、不銹鋼捲三十三萬九千九百二十六元，提出採購驗收單及工程承攬合約書（原法院卷66頁至71頁）為證，查其中25包不收縮水泥係於89年8月18日始開立採購單採購，基礎座灌不收縮水泥係協固公司與泉欣公司於89年8月24日簽約，約定於同年月25日開工，工程期限6天，均在協固公司完成全部工程交付華夏公司之後，應係就工程瑕疵所為修補，核與內外平台係作為施工之用之目的不符，又不銹鋼捲之採購驗收單（原法院卷70頁、71頁）上已載明係供華夏筒倉之用，其品名亦與台一公司投標時提出報價單（原法院卷98頁）筒倉本體材料之記載相同，應係供筒倉之用，而非供外平台之用，均不能認為係協固公司為施作外平台之支出，而製作平台須使用花紋鋼板、槽鋼為台一公司自認（台一公司提出內平台材料計算表，原法院卷174頁、175頁），應認為係協固公司施作外平台所需費用，連同工資，協固公司施作外平台支出五萬五千二百十九元（7195＋24024＋24000＝55219），協固公司辯稱支出費用超過上開部分，未能舉證證明，本院無從審酌。
㈢台一公司承攬工作關於筒倉本體材料是否限於報價單所示
62000公斤⑴台一公司主張伊依約提供筒倉本體材料SUS304 4t不銹鋼62000
公斤外，另再提供1616公斤予協固公司施工，協固公司對於台一公司提供筒倉數量並未爭執，惟辯稱系爭工程係總價承攬，台一公司本有提供義務，不得再請求伊給付該部分材料款云云。
⑵惟兩造於系爭契約中約定估價單為合約之附件（契約第26條）
，而契約書附有台一公司之報價單，有外放契約書可憑，該報價單已載明「筒倉本體材料（SUS304 4t62000kg）」，且該62000kg之數量係協固公司提供參與投標之承包商，承包商僅代購材料即可（施工部分由協固公司負責），已經參與系爭工程投標未得標之連峰儀實業有限公司負責人邱柏霖於原審結證在卷，顯見協固公司原僅設計承包商提供材料62000kg，台一公司本此要求而參與投標，並與協固公司簽訂系爭契約，系爭契約又以該報價單為契約附件，則台一公司依約應提供材料僅62000kg為已足，而協固公司施工後，發現62000kg材料不足完成其工作，要求台一公司補行提供，已非原來契約內容，應認係追加工程，台一公司就提供超過約定數量之材料，自得向協固公司請求報酬，協固公司辯稱台一公司總價承包，即不得就超過數量再請求報酬云云，不足採信，而該部分材料平均單價每kg55元，有出貨單、統一發票（原法院卷99頁以下）可憑，合計八萬八千八百八十元（55×1616＝88880）。㈣台一公司之工作有無逾期完工，如逾期完工，協固公司所得處
罰之違約金數額⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在
受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項分別定有明文。協固公司辯稱台一公司逾期71天完工，而台一公司於原法院91年4月18日提出之準備書狀中自認伊應負責逾期完工10天，嗣雖否認，惟未得協固公司同意，亦未證明出於錯誤，自無從撤銷其自認。
⑵協固公司向華夏公司承攬之工程關於系爭工程部分之施工順序
，係由台一公司在地面上製造椎斗、完成椎斗後吊放在基座台上、製作施工平台後，再由協固公司製作筒倉，台一公司同時施作倉頂後吊放，再由台一公司於筒倉內部施作環氧樹脂塗佈、拋光錐斗，有兩造不爭之施作事項圖（原法院卷258頁）可稽，其間並應由華夏公司吊裝集塵機及同時有其他工程施作（見原法院140頁工程延誤檢討會會議記錄），系爭工程自應配合工地現狀而為協調，兩造雖約定系爭工程自89年2月11日起至89年5月31日施工完畢，惟期間因下雨而延期開工、VCM產生漏氣或疑似漏氣、電力未充足供應、華夏公司吊裝集塵機、變更電源盤、華夏公司鐵路槽車行影響工期，且為考慮下雨天所致工程安全，華夏公司亦同意協固公司得扣除雨天22天工期，如前述，足見在施工期間內，有諸多不可歸責於台一公司事由而影響工期，則計算台一公司是否有工程逾期完工情事，尚不得單純以約定之施工期間為據，應由協固公司提出監工日誌，就台一公司開始施工日起至完工日（至遲於89年8月10日完工，如前述）經過之日數，扣除前述非可歸責於台一公司而不能施工日數，再與約定工期比較，始能確定台一公司有無逾期完工，惟協固公司並未提出完整之監工日誌以憑認定台一公司有無逾期完工，則除前述台一公司自認逾期10天外，難認台一公司更有逾期情事，協固公司辯稱台一公司逾期超過10天部分，未舉證證明，自不足採信。
⑶台一公司逾期完工10天，經認定如前述，而系爭工程契約約定
每逾期一日罰總工程款千分之三即每天四萬四千四百元（00000000×3÷1000＝44400），台一公司逾期10天，應罰總工程款四十四萬四千元（44400×10＝444000）。㈣協固公司因逾期完工，遭業主罰款三百二十五萬五千元，得否
向台一公司求償⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項前段分別定有明文。
⑵兩造間系爭契約約定逾期完工每日應罰總工程款千分之三之約
定，核其性質乃就台一公司遲延給付之違約金約定，兩造就逾期完工除應按日以總工程款千分之三處罰外，並無另得請求損害賠償之約定，核其性質乃損害賠償總額預定性之違約金，縱協固公司因遲延完工遭業主罰款而受有損害，協固公司亦不得就此罰款之損害再向台一公司求償。
㈤台一公司完成之工程有無瑕疵？協固公司將工作交付華夏公司使用後，於89年11月初即發生筒身塗裝之EPOXY（環氧基樹脂）有剝落現象，華夏公司曾找兩造於同年月20日參予檢討會，台一公司曾指派邱垂欽參加等情，有台一公司提出華夏公司員工陳聯宇之書面證詞，該證詞雖為訴訟外陳述，惟已據協固公司引用（協固公司於93年11月16日提出本院之辯論意旨狀），該書面引述陳聯宇於訴訟外陳述，應可採信，而關於筒倉部分，係由台一公司提供筒倉材料供協固公司製作筒倉後，再由協固公司提供EPOXY（環氧基樹脂）材料由台一公司塗裝及內部筒身內部以PU填縫（見工程合約工程範圍），該EPOXY（環氧基樹脂）剝落究係因筒倉材料有瑕疵或係筒倉施工品質不佳或係EPOXY（環氧基樹脂）之材料品質不佳或係塗裝技術不良所致，應由協固公司舉證證明，惟協固公司並未能證明係因台一公司提供之筒倉材料有瑕疵或塗裝技術不良所致，辯稱台一公司就此瑕疵應負擔保責任，而請求以其賠償華夏公司之六十萬元扣扺工程款，即不足採信。
㈥台一公司應否提出銀行本票始得請領驗收款⑴系爭工程契約約定，台一公司請領驗收款時，需開立同等金額
之相對保證票（銀行本票）予協固公司，於保固期間屆滿時，再由協固公司無息返還台一公司（契約第5條參照），台一公司請領驗收款既以開立相對保證票為條件，則在台一公司開立保證票或保固責任終了前，協固公司得拒絕給付驗收款。
⑵查台一公司應負保固期間自驗收完成之次日起算一年或工作項
目完工次日起算18個月，以先到者為準，驗收應係指華夏公司驗收完成（附加條款第2條第1項、第3條第4項），而台一公司於89年8 月10日前已經完工，華夏公司已於90年7月9日將全部工程尾款給付協固公司，應已完成驗收，如前述，如以驗收完成之次日（90年7月10日）起算一年，系爭工程之保固期間至遲於91年7月9日亦已屆滿一年；如以完工次日（89年8月11日）起算18 個月，系爭工程之保固期間至遲於91年2月10日已屆滿18個月，依上開約定，應以先到之91年2月10日為保固期間屆滿日，協固公司未能證明在保固期間屆滿前，台一公司仍有應負保固責任之瑕疵，台一公司在保固期限後，請領驗收款，應無再提出保證票必要。
綜上所述，協固公司承攬華夏公司粉儲槽設計製作工程，將其
中系爭工程轉由台一公司承造，台一公司至遲於89年8月10日已經完工，台一公司得向協固公司請領完工款四百四十四萬元，另台一公司應提供筒倉材料62000kg，實際提供63616kg，協固公司仍應就超過62000kg部分給付報酬八萬八千八百八十元予台一公司，惟協固公司已預付一百零一萬七千一百八十七元、代台一公司墊付土木款三十九萬一千三百二十二元，台一公司並同意折讓三萬二千八百一十三元、負擔因自己原因致協固公司遭華夏公司罰款之二千一百元，又台一公司未施作外平台，而由協固公司自行購料施作，此部分工程款五萬五千二百十九元應由台一公司負擔，另台一公司逾期完工10天，協固公司依約得請求四十四萬四千四百元違約金，兩相扺銷後，協固公司尚應給付台一公司完工款及追加材料費用二百五十八萬五千八百三十九元（0000000＋00000－0000000－000000－00000－0000－00000－000000＝0000000），而協固公司交付工作予華夏公司，華夏公司於90年7月9日已將工程尾款給付協固公司，應認已完成工作之驗收，惟台一公司當時並未開立保證票予協固公司，尚不得向協固公司請領驗收款，惟保固期間於91年2月10日屆滿，台一公司無應負保固責任之瑕疵，協固公司即有於次日（同年月11日）給付驗收款義務，，從而，台一公司依承攬關係，請求協固公司⑴給付完工款及追加材料費用二百五十八萬五千八百三十九元及自訴狀繕本送達翌日即91年2月9日起至清償日止按年息5％計算之利息⑵給付驗收款一百四十八萬元及自協固公司應付驗收款翌日即91年2月12日起至清償日止按年息5％計算之利息，即無不合，應予准許，超過上開部分請求，於法無據，不應准許。原判決命協固公司給付三百九十六萬八千七百四十一元及其本息，駁回台一公司其餘請求。就命協固公司給付驗收款一百四十八萬元及自91年2月12日起至清償日止之本息及給付完工款及追加材料費二百五十八萬五千八百三十九元中之二百四十八萬八千七百四十一元（即三百九十六萬八千七百四十一元與驗收款中差額）本息及各該部分假執行宣告或免為假執行喻知，其理由雖與本院認定不盡相符，惟結論並無不合，仍應予維持，協固公司上訴意旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，而原判決命協固公司給付驗收款之91年2月9日起至同年2月11日止之利息，即有未當，協固公司就此部分原判決，聲明上訴，非無理由，爰由本院廢棄該部分原判決，改判駁回台一公司該部分之訴及假執行之聲請。至原判決駁回台一公司請求九萬七千零九十八元（即上開應准許部分與原判決命給付之差額，0000000－0000000＝97098）及自起訴狀繕本送達翌日即91年2月9日至清償日止按年息5％計算之利息部分，則有未當，台一公司就此部分原判決，聲明上訴，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，命協固公司再給付九萬七千零九十八元及其法定遲延利息。台一公司就超過應准許部分之請求，原判決予以駁回，理由與本院認定固有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，台一公司就此部分原判決上訴意旨，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件協固公司上訴為一部有理由，一部無理由；台
一公司上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 12 日
民事第十庭審判長法 官 黃熙嫣
法 官 劉清景法 官 鄭傑夫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 18 日月 日
書記官 劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。