臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第三一一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師複代理人 蕭俊龍律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 鍾開榮律師當事人間請求移轉信託土地登記等事件，上訴人對於中華民國九十三年二月十二日臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰伍拾陸萬玖仟捌佰元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：位於桃園縣○○鎮○○段粟子園小段九七之一四地號、九七之一六地號土地（下稱系爭土地），係兩造兄弟所共有，應有部分各二分之一，因申辦貸款之需，被上訴人於民國八十五年九月五日與上訴人訂立信託登記協議，將系爭土地信託移轉登記於上訴人名下，並以上訴人名義向桃園縣大溪鎮農會（下稱大溪農會）辦理貸款，設定新台幣（下同）七百二十萬元最高限額抵押權，實際貸款六百萬元，即兩造各貸款三百萬元，其後被上訴人均按期繳納所貸三百萬元之本息。詎上訴人竟違反土地信託契約本旨，私自向大溪農會加貸三百萬元，並將抵押權設定擔保金額提高為九百萬元，致被上訴人信託之財產權益受損，更因上訴人私人債務未清償，致系爭土地遭聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）聲請法院查封拍賣。由於上訴人之行為已違反信託契約之本旨，被上訴人乃依法終止系爭土地之信託登記關係，並再以本件起訴狀繕本之送達為終止信託登記之意思表示。則系爭土地既經被上訴人依法終止信託契約關係，上訴人自應負回復移轉並塗銷大溪農會抵押權之設定，然因可歸責於上訴人之事由，致系爭土地因遭法院查封，上訴人復未能清償貸款塗銷查封，被上訴人應有部分二分之一已不能移轉返還，依民法第二百二十六條及第二百十五條之規定，被上訴人自得請求上訴人以金錢賠償所受損害。另契約終止權之行使，依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，亦不妨礙被上訴人損害賠償之請求。至於本件損害金額之計算，係參考系爭土地經原法院以九十年度執字第一九六八八號拍賣抵押物強制執行程序中鑑價所酌定第一次拍賣之價額一千四百十四萬三千元，以被上訴人二分之一權利計算，其價值應為七百零七萬一千五百元。又被上訴人向大溪農會借貸三百萬元，已清償其中之本金九十萬元及利息，尚餘二百十萬元未清償，應予扣除，故本件被上訴人請求上訴人金錢賠償之金額為四百九十三萬一千五百元等情（上開請求原審判命上訴人應給付被上訴人三百二十一萬二千二百五十元及自九十二年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服）。並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：本件系爭土地，原為兩造所共有，應有部分各二分之一，但兩造已於八十五年七月六日簽訂協議書（下稱第一份協議書），由被上訴人將系爭土地應有部分二分之一出售予上訴人，兩造依該協議書之約定內容，隨即於同年七月十一日訂立土地買賣所有權移轉契約，其上載明買賣價款總金額為四百二十四萬九千八百元，並於同年八月十九日辦妥系爭土地所有權移轉登記，故系爭土地自八十五年八月十九日起，已屬於上訴人所有，上訴人基於所有權本得自由使用、收益或處分，與被上訴人無涉。其次，兩造雖於八十五年九月五日又再簽訂另一份協議書（下稱第二份協議書），其中內容提及「甲、乙雙方同意乙方名義向大溪鎮農會辦理設定登記，最高限額新台幣七百二十萬元，實貸金額六百萬元正，由甲、乙一方各取得三百萬元正（甲方並將所有權信託移轉登記予乙方名義）。
」，惟被上訴人所有之系爭土地二分之一應有部分，既於八十五年八月十九日已依買賣契約移轉登記為上訴人所有，此後被上訴人再無系爭土地之二分之一應有部分可供交付信託，上訴人又何來信託財產可加管理，況依土地登記謄本所載，登記原因係買賣，而非「信託」，該依買賣契約所為之所有權移轉登記，既屬合法有效，並不會因嗣後兩造所訂之第二份協議書而有所更動，又何來突然變更為土地信託登記之理。從而，上訴人於八十五年八月三十日以系爭土地設定最高限額抵押權七百二十萬元，向大溪農會借款六百萬元，嗣於八十九年十一月十四日再借款三百萬元，並變更設定為九百萬元，均屬就自己所有土地所為之處分，並非管理或處分信託財產，故被上訴人起訴主張上訴人違反信託本旨處分信託財產，致其權益受有損害，因而請求損害賠償，顯與事實不符等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決關於命上訴人應給付被上訴人三百二十一萬二千二百五十元及自九十二年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨命上訴人負擔三分之二訴訟費用部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：本件被上訴人主張系爭土地原為兩造共有應有部分各二分之一，因貸款之需，兩造於八十五年七月六日、同年九月五日各訂立協議書一份，被上訴人將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人名義，以上訴人名義向大溪農會貸款六百萬元並設定抵押，兩造各分得三百萬元，各自分擔償還貸款本息，上訴人另於八十九年十一月三十日向大溪農會加增貸三百萬元，提高抵押權之設定擔保金額為九百萬元，而系爭土地於九十年十月十日經法院假扣押查封，嗣由原審法院調卷執行拍賣等情，有土地登記謄本二份、協議書影本二份、大溪農會回函、原審法院假扣押通知函及拍賣公告等為證（見原審卷㈠第一０─十九頁、七十─七二頁），上訴人對此亦不爭執，堪信為真。
四、兩造爭執要旨：㈠兩造所簽之第一份協議書是否為買賣契約？㈡上訴人有無違反第二份協議書之本旨？㈢被上訴人得否請求損害賠償？㈣損害賠償額之計算？茲分述之：
㈠兩造所簽訂之第一份協議書並非買賣契約：
⒈按當事人須要約與承諾之內容，互相意思表示一致者，契約始為成立，係民
法第一百五十三條第一項所定之明文。而買賣契約之要素為約定移轉之財產權及支付雙方議定之買賣價金，在客觀上趨於一致，始成立買賣契約。
⒉依上訴人所提八十五年七月六日第一份協議書第三條約定：「甲方願將上開
土地出售予乙方買賣契約另議定，乙方並願於移轉登記後，以該土地向金融機構貸款用以清償甲方積欠之上開債務。」之意思表示，可知兩造買賣之意思表示尚不一致，仍有將兩造另行議定買賣契約條件及價金，始正式成立買賣契約（見本院卷第五九頁上證一號即上訴人所提第一次協議書）。
⒊再查，兩造尚未就九七─一四、九六─一六（向農會借貸之系爭二筆土地）
及九七─一三地號土地等三筆土地確切議定買賣總價金若干，為上訴人所不爭，上開農會借貸之三百萬元，若為買賣之對價，何以自借貸以後之本金、利息仍由被上訴人自行清償？八十五年七月六日第一份協議買賣之土地有三筆，何以兩造未將其中九七─一三地號辦理移轉？顯見雙方就價金，並未合致。
⒋另按，債之標的為債務人之行為，故欲使債之標的有效，必須具備法律行為
之生效要件，即標的可能、確定及合法。惟上訴人主張本件系爭土地買賣契約之標的究係三筆抑或二筆？買賣價金究為何？於債之關係成立時，顯屬無法確定，則本件所主張系爭土地之買賣契約依法亦顯屬無效。
⒌若兩造曾就買賣價金達成協議，何以兩造既約定買賣契約另議，卻未曾以任
何書面契約議定價金總額？何以上訴人前後主張之價金或為借貸分配所得之三百萬元、或為公契所載之四百二十四萬九千八百元，二者互相矛盾。
⒍矧本件系爭土地上之房屋自始均經上訴人同意由被上訴人搭建蓋用，若兩造
約定為買賣契約，何以兩造並未約定土地交付之情形？何以被上訴人得續行占用系爭土地而無須交付？至上訴人主張之上證三號存證信函其系另行擴建之養鷄場，為臨時建物與本件之房屋並無關連。
由上所述，第一份協議書，顯非買賣契約。
㈡上訴人違反第二份協議書之本旨：
⒈第二份協議書第一條約定：「系爭九七─一四及九七─一六地號土地係兩造
共有各二分之一，由被上訴人將所有二分之一土地之權利信託移轉予上訴人，上訴人再持全部土地向大溪鎮農會辦理設定最高限額七百二十萬元，實貸金額六百元，由雙方取得三百萬元貸款」（見原審卷第十二頁）。則本件被上訴人信託本旨之貸款金額最高為六百萬元，每人三百萬元。兩造約定信託之意思甚明。
⒉依上開協議書第二條約定，雙方應各自按期繳納農會貸款本息，並應於八十
八年十二月三十一日前清償各自之三百萬元貸款。換言之，本件系爭七百二十萬元最高限額抵押權係存在於兩造之共有土地上，上訴人負責於上開期日前償清其應分擔之三百萬元貸款，被上訴人保有取回共有土地所有權應有部分之權利，亦為兩造約定之信託本旨。
⒊被上訴人向農會借貸款項後，均由被上訴人依約於每六個月預先滙款至上訴
人名下帳戶繳納貸款之本金及利息，被上訴人最後繳滙上訴人本息之截止日為九十年九月五日，就此亦有滙款單及上訴人之存證信函可稽（見原審卷第六二─六七頁原證七─八號）。
⒋次查，上訴人擅自將最高限額抵押限額七百二十萬元提高為九百萬元，並另
向大溪農會增貸三百萬元之日期為八十九年十一月九日有土地登記簿謄本可考（參原證一號及三號）。上訴人違反協議本旨將被上訴人土地所有權應有部分二分之一之權利為擔保併向農會增貸。被上訴人主張完全不同意更不知情，上訴人亦不爭執。
⒌上訴人並未依第二份協議書第二條約定於八十八年十二月三十一日前清償其
應負責繳清之貸款本金及利息，且因上訴人增貸之本息亦未依約繳納於農會，而遭法院裁定准予拍賣，有原審法院裁定書可稽（見原審卷第六八頁原證九號），且系爭土地於九十年二月一日因上訴人未如期清償貸款，尚欠債七百四十萬元，而遭致法院假扣押查封，有土地登記簿謄本可考（見原審卷第十三頁原證三號），雖經被上訴人於九十年三月十六日催促其履行清償及啟封，上訴人仍無力解決有存證信函可考（參見原審卷第一二四頁原證十二─一號），被上訴人於九十年四月再繳納九十年三月至九月之本金利息（見原審卷第九十一頁原證十一號及本院卷第六三頁上證二號）。上訴人於九十年九月間仍無法清償債務以撤銷聯邦銀行假扣押查封，被上訴人祇得於九十年九月發函促其依約解決有存證信函可考（參原卷第一二六頁原證十二─二號），惟上訴人仍拒不解決，致本件系爭土地由原審法院九十年執字第一九六八八號執行調卷拍賣中可稽，有民事執行通知可考（見原審卷第七０頁原證十號）。是故，上訴人因片面超貸違反協議致使系爭土地被查封，使其終止協議回復所有權應有部分之權利無法實現，其受有損害至明。
⒍再按，信託法第二十三條明定，受託人因管理不當致信託財產發生損害或違
反信託本旨處分信託財產時，受託人、受益人或其他受託人請求以金錢賠償信託所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。又受託人不得將信託財產轉為自有財產，或於該信託財產上設定或取得權利。受託人違反規定時，委託人得準用上開信託法第二十三條請求賠償，信託法第三十五條第一、三亦定有明文。則本件上訴人違反土地協議本旨，私自另向大溪鎮農會增貸三百萬元，致使被上訴人財產權益發生損害，自得類推有關信託法上開之規定為請求。
㈢被上訴人得請求損害賠償：
⒈依兩造八十五年九月五日所訂第二份協議書，係以系爭土地為抵押擔保向大
溪農會貸款六百萬元，兩造各取得三百萬元，此外並未約定上訴人可自行再以系爭土地向金融機構貸款；上訴人竟於八十九年十一月九日以系爭土地為擔保再向大溪農會增貸三百萬元，有土地登記謄本在卷可參，並為上訴人所自承。是上訴人私自加貸三百萬元並提高抵押權之設定，增加系爭土地之負擔，與原協議登記係貸款六百萬元之本旨有違，上訴人違反協議書之約定至為灼然。
⒉矧，抵押權人約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權移轉
屬於抵押權人者，其約定無效，民法第八百七十三條第二項定有明文。又債務人以所負之債額作為不動產賣價，與債權人訂立買賣合約，既不移轉占有，只約明於一定期限內備價回贖者，此種契約形式上雖為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為清償期間，縱未為抵押權之登記，其所為移轉不動產所有權之約定，亦屬無效，有最高法院四十三年台上字第四三七號判例意旨可查（原證十一號）。則兩造第二份協議書第二條所約定，類推上開判例意旨自屬無效，雙方仍應回歸債之關係，履行權利義務。
⒊雖上訴人稱依第二份協議被上訴人應於八十八年十二月三十一日前繳清全部
貸款，如逾一期未按時繳納或未於九十年十二月三十一日前清償全部貸款時，視同被上訴人將所有權賣渡予伊，由伊負擔全部貸款本息；被上訴人未依約清償，故系爭土地已移轉為伊所有云云。惟：上開協議書第二條約定「甲、乙方應各自按期繳納本息，並於八十八年十二月三十一日前清償全部貸款」，兩造均未於該期限前繳清全部貸款，為兩造所不爭執，依上說明，該條款所約定為無效，被上訴人終止協議後，仍得請求返還系爭土地應有部分二分之一之所有權，被上訴人依約匯款至上訴人帳戶，用以繳納其分擔貸款之本息至九十年九月五日止，而上訴人繳納其分擔之貸款本息至八十九年九月十九日止即未再繳納，有被上訴人提出之匯款通知單影本八張及大溪農會函復原審法院本件六百萬元貸款繳納明細表等在卷可參見原審卷第六四頁，因上訴人未依約繳納貸款本息，大溪農會乃於九十年三月間聲請法院拍賣抵押物，經原審法院於九十年三月二十日以九十年度拍字第八一三號民事裁定准予拍賣系爭土地，亦經調取本院上開卷證核對無訛，並有民事裁定影本可參，又因上訴人積欠聯邦銀行債務，致聯邦銀行早於九十年二月一日聲請原法院裁定准予假扣押查封系爭土地，亦有原審法院九十年度執全字第二七四號假扣押卷可稽。足見本件因上訴人未依約續繳其分擔之貸款本息及積欠聯邦銀行債務，系爭土地因而遭法院查封，被上訴人知悉後為保全權益，自九十年九月五日起，未再匯款至上訴人帳戶由其代繳農會貸款本息，依上說明雙方均未續繳貸款本息，致土地被裁定准予拍賣，被上訴人就損害之發生僅為與有過失（過失比例核算為四：一），上訴人不能解免其損害賠償之責任。
㈣損害賠償額之計算如下：
查本件上訴人違反協議書之規定，被上訴人自得訴請被上訴人賠償其所受之損害。又依民法第二百二十六條第一項及二百十五條規定，被上訴人自得請求以金錢賠償損害。惟被上訴人主張以原審法院就系爭土地強制執行拍賣時所為之鑑價為系爭土地價值之依據，因法院執行拍賣時委託鑑價公司所為之鑑價報告僅供法院拍賣時核定低價之參考，並非不動產之實際價值，參照法院拍賣以第一次拍賣價格即拍定者顯屬少數，益可證明鑑價報告僅供參考之用。故被上訴人請求以原審法院就系爭土地之鑑定價格為損害賠償之計算依據，尚非可採。
本院審酌系爭土地為特定農業土地，其公告土地現值為主管機關參考土地實際價值後所核定，應較接近土地之實際價值，以之做為損害賠償時之計算依據，應較可採，上訴人對此亦於原審不爭執，故即以系爭土地之公告現值為計算基準，查系爭二筆土地之公告土地現值均為每平方公尺一千五百元，有土地登記謄本在卷可參，而系爭二筆土地面積合計為七千零八十三平方公尺，被上訴人應有部分為二分之一，故其價值應為五百三十一萬二千二百五十元，被上訴人主張其已清償貸款本金九十萬元（至九十一年九月十七日大溪農會函覆之本筆貸款餘額為三百六十萬元，惟被上訴人僅繳款至九十年九月五日止）是扣除被上訴人尚應償還大溪農會之貸款二百十萬元，被上訴人就系爭土地所有權應有部分二分之一，所受之損害為三百二十一萬二千二百五十元，依前述過失比例，上訴人應負擔五分之四之損害責任，即二百五十六萬九千八百元。
五、從而，被上訴人依協議契約，求為判命上訴人給付在二百五十六萬九千八百元本息範圍，洵屬有據，原審就此部分判決被上訴人勝訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。逾前開金額本息之部分，被上訴人之請求，尚之依據，原審失察，遽予准許，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。