臺灣高等法院民事判決 93年度上字第356號上 訴 人 德業營造有限公司法定代理人 盛修玲訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師被 上訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶律師
盧仲昱律師蕭偉松律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年3月15日臺灣臺北地方法院91年度訴字第6134號第一審判決提起上訴，本院於94年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：上訴人於民國87年8月7日及同年10月6日，先後向被上訴人承攬「E811標東西 向快速公路潮洲線崙頂~萬丹段高架橋上部結構工程（一），合約編號74CCH23000（下稱合約一）及「E811標東西向快速公路潮洲線崙頂~萬丹段高架橋上部結構工程（二），合約編號74CCH23500（下稱合約二）等工程，此有採購合約書可資為憑，全部工程業已於88年11月26日完工並驗收合格在案，惟被上訴人尚有下列之款項迄未給付與上訴人告，爰逐一說明如下：
一、被上訴人坦承合約（一）及合約（二）共有應計價之工程款新台幣（下同）895,037元尚未給付與上訴人。
二、依採購合約「付款辦法」明定：「本工程開工後，每月十五日得申請估驗壹次，經甲方計價後由總公司集中支付該次完成工程價值之95％，其餘5％上留作保留款，其付款流程依採購合約一般條款規定辦理。並俟業主，興達工務所正式驗收合格後無息發還。」。上訴人承作之上開工程均已完工並驗收合格，但被上訴人就合約（一）、（二）仍各有保留款904,967元及432,195元，合計1,337,162元未返還與上訴人，此亦為被上訴人所不爭。
三、被上訴人於87年12月7日為請求上訴人配合施工，曾無償借用150萬元與上訴人，當時並未為給付利息之約定，未料被上訴人嗣後竟自行認定上訴人應給付利息，且以年利率9.99％計算，合計自應給付上訴人之工程價款中扣除99,794元，上訴人對此已表明不能同意並要求返還，但被上訴人猶置之不理，自應負不當得利之返還義務。
四、其他應計漏計之工程款：
1、固定預力端錨及按裝應為15組，但被上訴人僅結算12組，少計3組，金額為2,058元。另鍍鋅套管灌漿數量應為1,918M，但被上訴人僅結算1,221M，少計697M，金額為71,842元，兩項漏計金額共73,900元。
2、支撐先進工法工具一批，應計價款32,520元。
3、上訴人交與被上訴人之折合式梯一組金額6,500元，被上訴人未付。
4、為被上訴人修改訴外人上業公司遺留或未做好之工程及修改訴外人新峰公司鐵模及辦理工區之整地等之補償金共35萬元，扣除返還上業公司之工具材料123,625元與租地費34,640元，及返還新鋒公司之推車費5萬元後，被上訴人尚應給付上訴人141,735元。
5、支撐架租金被上訴人少付一個月共30,240元。被上訴人未給付空壓機之租金15,000元。
6、逐跨工法之地坪處理費合計66,000元，被上訴人未計價。B104單元施預力所生直接人工之損失計34,350元，被上訴人同樣未付。懸臂工法（B106）6~11鋼筋加工費用為153,556元，被上訴人並未計付。
7、場撐、逐跨工法、鐵模切割、焊接及支撐工料等費用合計285,000元，被上訴人漏付。又場撐及逐跨工法SLAB加角材支撐等相關費用合計12萬元，被上訴人未支付。
8、因被上訴人鐵模設計及型作不良，致場撐及逐跨之中腹模接合處需加4支角材，再與8分鐵線對拉，其工料費共124,800元，被上訴人未計付。
9、以上被上訴人應計而漏付之工程款共計1,093,601元。
五、合計被上訴人應給付上訴人之金額共3,526,488元。為此本於承攬契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上述款項，且因被上訴人給付遲延，故依民法第233條第1項之規定請求自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決）。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人3,526,488元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息。（二）願以現金或等值之合作金庫可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：
一、兩造乃承攬關係，系爭工程之工程款及保留款等，請求權時效應為2年，為兩造所不爭。上訴人主張系爭工程已於88年11月26日全部完工並驗收合格在案。而依雙方合約規定，工程款係自工程開工後，每月15日得申請估驗1次，是上訴人工程款之請求權，隨其施工進度，逐期有權請求估驗計價。
上訴人直至91年11月15日始提起本件訴訟，其前此各期請求權顯已罹於時效而消滅。至上訴人稱本件應自90年12月11日被上訴人檢送竣工結算資料後，方起算請求權消滅時效云云，並非事實。此觀上訴人於工程完工前夕，之88年11月16日及同年月23日分別寄發2封存證信函，要求被上訴人應於其施工完成後立即付清工程款，並稱如有拖延將以日息2％計算遲延利息等語，可知上訴人本身亦瞭解系爭工程款於其完工時，即得請求工程尾款。
二、另就上訴人主張被上訴人曾於91年8月間承認系爭工程款乙節，亦與事實不符。按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院49年台上字第2620號判例參照）。而上訴人所提原證10號之信函，乃雙方協商過程中，被上訴人回覆上訴人各項主張之說明文件，並非被上訴人就時效事實之承認。況且該信函僅係被上訴人公司之工務所所寄發，既非以被上訴人公司之名義行文，被上訴人公司之法定代理人亦未具名，不生意思表示之效力；工務所更無代表被上訴人拋棄時效利益意思表示之權限，更遑論工務所之相關承辦人員並不熟知法律，對時效問題毫無認識，僅單純回覆上訴人信函而已，絕無承認或拋棄時效利益之明示或默示意思存在，依前開最高法院判例意旨，自不影響本件時效已完成事實。
三、關於借款利息，被上訴人早於89年2月11日即去函上訴人願依民法第203條規定，在未約定利率之情形下，以法定利率計算利息，並請上訴人填具折讓證明單辦理退還。故就該超出法定利率之部分，上訴人受領遲延，不得主張利息。至法定利率部分，依工程實務，不論借款、代墊款或履約保證金等，倘約定不計利息，均會註明「無息退還」字樣，本件借據上既未載明「無息歸還」，自屬民法第203條規定未約定利率之應付利息債務，上訴人稱此為無利息債務云云，非但與當事人真意不符，亦與工程實務有違；屬變態事實，應由其負舉證之責。
四、其他上訴人主張應計漏計之工程款部分：
1、固定預力端錨部分，上訴人主張安裝15組，卻僅計價12組；鍍鋅套管灌漿數量部分，上訴人主張數量1918.5M，卻僅結算1221M云云，與事實不符。上訴人就此部分僅提出原證四號為憑，該證物為上訴人單方製作之備忘錄，不足以證明上訴人確有施作如其所主張之數量，被上訴人茲否認其真正。實則，兩造於88年5月18日召開協調會議中，已就此部分之數量確認無誤（被證六號），上訴人竟於91年3月11日方寄發原證四號備忘錄，片面主張不同之數量，又無法提出證據證明數量應有變動，其主張顯無理由。
2、就支撐先進工法工具一批應計價2,520元部分，被上訴人不爭執。就錨座鐵模220組共26,400元之部分，被上訴人已付款完畢，此有上訴人之發票可稽，上訴人稱其並未收到此款項云云，並非事實。就折合式梯一組6,500元及修改上業公司應補計價款141,735元部分，被上訴人不爭執。就支撐架租金30,240元部分，因租期為4個月，被上訴人已給付4個月之租金予上訴人，有發票為證。空壓機16天租金，雙方於原審審理中已同意該租金應為15,000元。
支撐先進工法、內模及軌道電塊之補強鋼筋彎紮費用部分，依合約施工一般說明第14條「…另施工所需之固定鋼筋、補強鋼筋與預力錨碇處防裂鋼筋等，亦包含於施工詳圖中，但此等鋼筋除相關圖說已註明者外，均已包含於總工程費中不另給價，承包商需依工程慣例設置，不得因設計圖未示或僅繪示原則而拒絕設置。」規定，已包含於合約總價中，不得另行請款，上訴人主張顯無理由。上訴人對此亦於原審審理中表示同意不計價。就逐跨工法地坪處理費66,000元部分，上訴人主張之費用，顯然高於市場一般行情，且僅以上訴人片面製作之文書為依據，迄未提出其施作花費之相關單據證明該等費用確實存在，其主張顯無理由。況縱或有此項費用，依合約亦屬於一般條款第15條之臨時性設施，不得另行主張計價。就B104單元預力所生直接人工損失，上訴人所傳證人杜正德，就此亦稱不清楚，且上訴人迄仍無法就其損失之發生、數額之計算等舉證說明，被上訴人否認上訴人有此損失，此項主張並無依據。就懸臂工法（B106）6～11鋼筋加工費用153,556元部分，被上訴人已經將之列入結算數量中，此觀諸原證十號附表二鋼筋第四行之記載即明，上訴人稱未納入結算云云，並非事實。就逐跨工法、鐵模切割、焊接及支撐工料；加4支角材再與8分鐵線對拉；以及撐及逐跨工法SLAB加角材支撐等費用部分，前者屬臨時性設施，依雙方合約一般條款第15條及單價分析表之規定，本屬合約範圍工作內，不得要求重複計價，且上訴人亦自認該等項目於單價分析表中並無列項；至於後兩者乃上訴人自行主張，被上訴人從未同意或認為上訴人有此等支出或損失，上訴人迄今仍未提出其施作及花費之證明，其主張顯無所據。綜之，上訴人就其主張漏未計價之部分，全未提出任何其實際施作證明及相關單據，證明確有該等支出或未計價情事，而僅單純持被上訴人逐一回覆其主張之函文，資為主張，顯無理由至明。
五、上訴人應給付被上訴人款項部分：
1、依工程合約補充施工說明書第19條第3、4項明訂：被上訴人提供之材料，上訴人需按被上訴人規定，填寫領料單會同被上訴人工程師至指定倉庫或地點領用，如有使用不當或遺失，上訴人應負責賠償；若使用數量超出結算供應數量，則由被上訴人自行負責。經核算上訴人實際領（退）料紀錄，與合約結算數量對照後，發現上訴人超出使用鋼筋及預力材料等情事。
2、就上訴人超領預力材料部分，被上訴人已提出如被證二號所示之領用表證明上訴人領用之數量，至上訴人所稱被上訴人工程師借用部分，僅提出一紙影本為憑，並非被上訴人公司正式之文書，被上訴人否認其真正。另上訴人提出原證十二號稱部分材料已運回被上訴人大倉庫乙節，更非真正；蓋上訴人如確係辦理退料，需填具如被證二號所示之正式「退料單」，絕無由被上訴人工程師隨手書寫一紙運回明細之理，被上訴人否認該運回明細之真正。
3、19T可動續接器之單位，「組」與「個」乃屬同一，僅為個人稱呼習慣之差異，並非實質單位不同。按續接器乃一個整體之材料，所謂之19T係指內部有19根絞線，此有產品說明介紹可證；上訴人所傳證人杜正德亦證稱領料均係以「組」計算，不可能會有領「個」。足證，上訴人稱其有以「個」為單位退料、領料云云，顯非事實。況被證二號明細表中所列之其他預力材料項目，其數量、單位亦與19T可動續接器相同，有分別記載為「個」與「組」之情形，而上訴人對其他預力材料之單位、數量，均不爭執其單位用語之不同。益證所謂之「組」與「個」乃同一單位。是上訴人有超用各種預力材料情事，依約即應賠付超用部分之金額，總計1,972,076元（詳附表項次5）。
4、就上訴人超用鋼筋部分，總計超用141.841噸（詳被證二號明細表及領料、退料單），以每噸合約單價8,020元計算，依約即應給付被上訴人1,137,565元（詳附表項次1）。至上訴人稱鋼筋超用數量之計算應以支數乘以長度乘以規範單位重量之設計重量與過磅重量比例計算云云，顯屬誤導。按鋼筋以過磅重量為結算計算基礎，乃工程實務，亦為本案業主交通部公路局與被上訴人結算數量之方式，上訴人所稱並非事實。更遑論本件合約關於鋼筋部分乃由業主直接提供、結算，被上訴人所主張之結算數量，正為業主所確認之結算數量，況單價分析表中已考量過磅重量之正負誤差問題，故絕無以所謂設計重量與過磅重量比例計算之可能。此外，上訴人於其準備書狀中試算之數字基礎及合約依據等，俱未見上訴人說明其來源及依據，自無可採。上訴人另稱其領用鋼筋，有上業轉德業部分鋼筋屬不符設計圖，必須拆除重做，不得計入其領用數量；另為重作部分，必須增加領用量，亦不應計入云云。惟該等不符設計圖之部分，並非不能挪作他用，如上訴人認為該等鋼筋拆除後，即無法再行使用，自當辦理退料，然上訴人並未辦理，因該等鋼筋既為上訴人取得，並未歸還被上訴人，則納入其領用數量，並無不妥。此外，上訴人稱有重作必須增加領用部分云云，姑先不論此部分上訴人並無證據以實其說，即便確有必須增加領用部分，於結算時被上訴人亦已將之列入計價付款，並無不應計入之問題。上訴人復稱被上訴人工程師借用鋼筋乙節，僅提出一紙工程師之字條為證，被上訴人否認其真正。另上訴人稱其88年12月11日之退料量為14.42噸云云，亦屬誤會。按被證二號最後一頁之退料單，明白記載上訴人退料量數量為14.22噸，上訴人如堅持其主張，即應舉證證明。
5、按補充施工說明書第19條第5、6項則分別明訂：本件工程之鋼筋下腳料，應以供給數量3％、每公斤5元之方式計價；水泥紙袋則應以供給數量90％、每袋1元計算，於完工後由上訴人繳回價款予被上訴人或由被上訴人於計價款中扣除之。準此，上訴人本件工程使用之鋼筋下腳料（詳被證二號之亂尺鋼筋數量）應給付被上訴人132,245元（詳附表項次2）；水泥紙袋則為2,829元（詳附表項次3）。
其中水泥紙袋部分上訴人不爭執。上訴人稱本件工程使用之鋼筋下腳料依領料單記算供應量僅有264.965公斤云云，令人費解，上訴人或係將部分單位為噸之數量，誤為公斤計算，亦未可知。至上訴人稱被上訴人承辦人楊國廷不許上訴人處理下腳料云云，更屬空言，並無實據。
6、因上訴人另有PVC排水管之工作項目並未施作，致被上訴人需另覓其他廠商施作，計被上訴人因而增加支出之合約差價1,690,586元，上訴人自應賠償被上訴人。被上訴人就此部分，係先行催告上訴人及其保證廠商儘速施作，惟未獲置理；只能收回自辦，另行招商，委由訴外人元暉工業股份有限公司（下稱元暉公司）施作完成，被上訴人與元暉公司係依本件與上訴間2份合約之工程範圍，分別簽訂2份合約，價金分別為1,524,470元及215萬元，總計另行招商支出之工程款為3,677,447元。本件PVC排水管工程工作項目之費用原為358,170元，並非上訴人所稱之274,320元，故被上訴人因上訴人未履行其合約義務，即此工作項目額外遭受1,690,586元之差價損失，自應由上訴人賠償。
7、上訴人施作之工程項目初驗後有缺失，致被上訴人為進行該等瑕疵改善，增加支出翼版端緣修飾吊車及高空作業車租金共計46,500元，自應由上訴人原告賠償被上訴人。
8、依合約補充施工說明書第6條規定，上訴人如不能於預定工期內完成工作者，每逾1日應按合約總價千分之3計算逾期罰款。該說明書第4條明定本工程原訂完工日為88年7月30日，其後因上訴人工程進度遲緩，被上訴人為免進度嚴重落後遭業主逾期罰款，乃將部分工程收回自辦。另就地面支撐逐跨架設工法施工部分，並同意延展上訴人之完工期日至88年10月3日，詎料上訴人仍遲延至88年11月26日方完工，此一完工日期亦為上訴人所承認，故上訴人逾期完工54天，應依上開規定計罰。上訴人尚應給付逾期罰款3,059,046元（54×18,883,000×0.3％）予被上訴人。至被上訴人於協調會中同意將逾期天數減為27天計罰乙節，僅為被上訴人為促成雙方和解所為讓步之提議；雙方和解既未成立，自不能以該讓步資為上訴人主張之基礎。上訴人另主張違約金過高乙節，實屬無稽。按本件2份合約之結算總價共計27,739,179元，有結算估驗明細表可稽。罰款金額僅佔合約結算總價11％，更遑論上開合約結算總價，並不包括被上訴人因上訴人無法進行施作，而收回自辦之工程項目；更有多數上訴人施作經初驗不合格，由被上訴人自行雇工改善之項目。故本案不論自計罰之比例或數額而言，此一逾期罰款顯無過高之問題，並無酌減之必要，併此敘明。上訴人因前開超用材料、逾期罰款等事由，尚積欠被上訴人共計8,040,847元 。故退萬步言，縱認上訴人請求有理由，則因上訴人另積欠被上訴人之金額遠高於上訴人得請求之數額，被上訴人主張抵銷之。並聲明：上訴駁回。
參、上訴人主張其於87年8月1日及同年10月6日，向被上訴人承攬合約（一）及合約（二）工程，已於88年11月26日完工並驗收合格。其中工程款895,037元及工程保留款1,337,162元，被上訴人迄未給付。被上訴人另於87年12月7日曾無償借貸150萬元與上訴人，兩造未約定給付利息，被上訴人竟以年息9.9％計息，自應給付與上訴人之工程款中扣除99,794元。爰依承攬及不當得利之法律關係提起本件訴訟云云。被上訴人則以系爭工程款及保留款已罹於時效，且上訴人逾期完工54日，逾期罰款計3,059,046元；上訴人施作系爭工程有瑕疵，被上訴人因此支出改善工程款46,500元，上訴人未施作合約約定項目ＰＶＣ排水管，被上訴人另覓其他廠商施作，增加支出1,690,586元；上訴人超出使用鋼筋及預力材料共3,109,641元等，共計8,040,847元，遠高於上訴人請求之金額，被上訴人主張抵銷等語。
肆、兩造不爭執事項：
一、上訴人於87年8月7日及同年10月6日，向被上訴人承攬合約
（一）及合約（二）工程，於88年11月26日完工，90年5月14日驗收合格。工程款895,037元及工程保留款1,337,162元被上訴人迄未給付。並有合約（一）及合約（二）採購合約書中華工程股份有限公司南屏工務所91年8月2日（91）中工南屏發字第83Ｃ1123號函、結算驗收證明書各乙件在卷可稽。
二、被上訴人於87年12月7日借貸150萬元與上訴人，兩造未約定給付利息，被上訴人以年息9.99％計息，自87年12月7日起至88年8月11日止，246日共99,794元，已自應給付與上訴人之工程款中扣除。有被上訴人南屏工務所88年11月18日（88）中工南屏發字第ＬＲ1249號函乙件在卷可稽（原審卷第63頁）。
伍、兩造爭點（原審卷第415、416頁）
一、系爭工程款及保留款是否罹於時效？
二、上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還借貸之利息99,794元，有無理由？
三、如系爭工程款未罹於時效，上訴人請求計費之下列項目有無理由？
1、固定預力端錨應計費若干？
2、支撐架租金被上訴人告少付1個月30,240元。
3、逐跨工法之地坪處理費66,000元。
4、Ｂ104單元施預力所生直接人工之損失34,350元。
5、懸臂工法（Ｂ106）6─11鋼筋加工費用153,556元。
6、場撐、逐跨工法、鐵模切割、焊接及支撐工料等費用285,000元。
7、因被上訴人鐵模設計及型作不良致場撐及逐跨之中腹模接合處需加4支角材，再與8分鐵線對拉，工料費用124,800元。
8、場撐及逐跨工ＳＬＡＢ加角材支撐等相關費用120,000元。
四、被上訴人主張扣款抵銷共8,040,847元有無理由？
1、超越預力材料部分應扣款1,972,076元。
2、超用鋼筋141．841噸，計1,137,565元。
3、水泥紙袋2,829元。
4、上訴人使用之鋼筋下腳料132,245元。
5、被上訴人主張上訴人未施作ＰＶＣ排水管之工作項目，另覓其他廠商施作，被上訴人因而增加支出1,690,586元合約差價。
6、上訴人施作有瑕疵，被上訴人主張因改善瑕疵，增加支出翼版端緣修飾吊車及高空作業車租金46,500元。
7、逾期完工54日，按日依合約總價千分之3計算，共3,059,046元。
陸、上訴人關於工程款及保留款之請求權是否已罹於時效？
一、按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、「承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅」。民法第128條前段、第127條第7款分別定有明文。系爭工程為承攬契約，則被上訴人應給付上訴人之工程款及保留款，揆諸上揭法條，有2年短期時效之適用。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，同法第490條第1項定有明文。又系爭採購合約付款辦法約定：「本工程開工後，每月15日得申請估驗壹次，經工地計價後由總公司集中支付該次完成工程價值之百分之95，其餘百分之5留作保留款，其付款流程依分包工程合約一般條款規定辦理。並俟業主、興達工務所正式驗收合格後無息發還。
」，有兩造不爭執之系爭工程採購合約影本在卷可按。
（一）有關工程保留款部分：依上開付款辦法約定，上訴人得向被上訴人請求發還工程保留款，被上訴人亦有依上開約定，返還工程保留款之義務。且系爭工程款項即為按各期完成工程價值5％計算之保留款累計，僅上訴人需於正式驗收合格時始可請求，自屬附清償期之債權（最高法院85年台上字第1576號著有判決）。核其約定之文義，顯係以「業主、興達工務所正式驗收合格」為發還保留款之停止條件。查系爭工程正式驗收期日為90年5月14日，有結算驗收証明書乙件（原審卷第244頁）在卷可按，並為兩造所不爭。從而，上訴人依前揭民法第128條規定，至多僅得於驗收合格日以後，始能向被上訴人請求發還保留款，消滅時效起算日亦僅得於該日之次日起算。而上訴人係於91年11月20日向原審提起本件訴訟，請求被上訴人給付工程保留款，顯未逾越2年短期時效之規定，被上訴人以時效消滅抗辯此部分保留款之給付義務，自無可採。
（二）有關工程款部分：系爭工程之各期工程款請求權，於每月15日得計價請求，是全部之工程款於88年11月26日完工時，已處於可請求之狀態，被上訴人以上訴人於91年11月20日向原審起訴，距前開工程款得請求之日已逾2年，依民法第127條第7款之規定，其請求權業已罹於時效云云為其主張。然上訴人則以自90年12月11日被上訴人檢送竣工結算資料後，始起算時效等語置辯。查兩造結算前，其權利義務關係尚未具體化，上訴人無從為應給付工程款若干之請求，亦即其雖取得債權，但數額若干並未確定，必待工地計價後由被上訴人公司集中支付該次完成工程價值之95％，已如前述。是此部分請求權，應於工地計價，金額確定後，上訴人請求權方處於可行使之狀態。原審認於88年11月26日完工時，已處於可請求之狀態云云，並非正確。參以被上訴人公司南屏工務所91年8月2日（91）中工南屏發字第83Ｃ1123號函告知上訴人，略謂：「本案應扣款金額計新台幣捌佰零肆萬捌佰肆拾柒元，詳附表四，扣除上述說明五可計價金額新台幣參拾壹萬伍仟捌佰柒拾伍元及合約（一）未計價金額新台幣捌拾壹萬玖仟捌佰捌拾貳元、合約（二）未計價金額新台幣壹拾柒萬陸仟零肆拾玖元整，.... 尚須扣款金額為新台幣伍佰參拾玖萬壹仟捌佰柒拾玖元，請貴公司儘速繳納，以利本所辦理結案。」等語（原審卷第130頁）。可見南屏工務所於91年8月2日亦自承有合約（一）、（二）工程款，未付只不過另主張被上訴人可扣款而已。被上訴人則辯稱南屏工務所不能代表被上訴人承認債權云云。查民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念通知，僅因債務人一方行為而成立。而承認不以明示為限，默示的承認，亦有承認之效力。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。查兩造合約（一）、（二）訂約當事人分別為上訴人及被上訴人興達工務所（原審卷第14頁、36頁），而興達工務所於簽約後，將業務移由南屏工務所辦理，為被上訴人所是認（本院卷第243頁）。足見就合約（一）、（二）施工事宜，南屏工務所為被上訴人之執行單位，一如總公司與分公司之關係，南屏工務所就系爭合約所為行為，對被上訴人亦應生效力，否則於工程進行中，南屏工務所對上訴人發函所為有關被上訴人權利之主張（如原審卷第130頁），豈非不具意義？自非事理之平。本院認南屏工務所於91年8月2日之函文，就函內所述上訴人可計價金額，有中斷時效之效力。因之工程款部分，上訴人請求權仍未罹於時效。
（三）有關上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還借貸利息99,794元，有無理由之爭點：
上訴人主張系爭借貸契約未約定給付利息，被上訴人辯稱依工程實務，本件借據未載明「無息歸還」，應依民法第203條規定，以法定利率計息云云。按消費借貸以是否附有利息或其他報酬為標準，可分為有償與無償之消費借貸，此觀民法第476條第1項、第2項規定自明。又按請求履行債務之訴，除債務人自認債權人所主張債權發生原因之事實外，應先由債權人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，債務人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判例參照）。則上說明，被上訴人應就此項利息請求權之存在負舉証責任。被上訴人雖辯稱，不必付利息是變態事實，應由上訴人負舉証責任云云，因被上訴人既無法証明債權發生之原因事實，其受領利息99,794元，即無法律上之原因。從而，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上開所受之利益99,794元，為有理由。
（四）關於被上訴人主張扣款抵銷部分有無理由之爭點：
1、超用鋼筋141．841噸，計1,137,865元部分：被上訴人主張上訴人領用1813‧47噸，合約結算數量1671‧629噸，超用141．841噸，以每噸8,020元計算，應扣款1,137,865元等語。上訴人則以其僅超用7‧719噸，應扣款金額為61,906元。查被上訴人主張上訴人自88年9月4日至87年9月17日領用之鋼筋，過磅重量1326‧6噸等事實，為上訴人所不爭執，惟主張應以設計重量，即以「支數」乘 以「長度」乘以「規範單位重量」計算，實際供應量只有1273‧029噸，被上訴人多計53‧618噸云云。依舉証責任分配原則，應由上訴人就此有利於己之事實舉証証明之。上訴人提出包商領料單加註：「先簽過磅重，但必須以實際單位重換算供應量，根據檢驗單」等文句（原審卷第135至139頁），以為証明，惟此係上訴人片面記載之文字，尚不得據以拘束被上訴人。又上訴人質之証人杜正德：「鋼筋過磅重量與設計重量是否相同？」，答稱：「不能這樣講，過磅重量是以一卡車計算，可能有不同號數之鋼筋，全部一起計算，以噸為單位」；再質之：「同號鋼筋過磅與設計重量是否會相同？」，答稱：「這不一定，如單位超過，一定會與設計重量不一樣，如斷面積比一般標準大，就會不一樣」等語（原審卷第297、298頁）。依証人杜正德所言，不能証明系爭工程領用鋼筋應以設計重量計算。上訴人提出之証據，均不足以証明鋼筋應以設計重量計算，難認其已盡舉証責任，所辯不能成立。
2、上訴人辯稱明細表中Ｂ103、105、106等3筆，第三人上業轉德業之部分，因上業公司施作部分轉交上訴人施工時，不符設計圖之鋼筋數量達32‧195噸，必須拆除重作，增加領用量為36‧058噸，應予扣除等語，並提出上訴人91年2月21日（91）德字第002號Ｅ811標德業營造承包上部結構工程鋼筋明細表乙件（原審卷第152頁）為證，此為被上訴人所不爭執（原審卷第92頁），堪信為真實。被上訴人主張此部分非不能挪作他用，上訴人應辦理退料，自應納入計算云云。原審訊問被上訴人：「原告是否必須承受上業施工部分之鋼筋？」，答稱：「另行補陳」，然並未就此為說明。是被上訴人既無法証明上訴人必須承受第三人上業公司不符設計圖之鋼筋，自應由被上訴人向上業公司另行求償，不能以上業施作工程之瑕疵，強令上訴人負賠償責任。是上訴人所辯增加領用36‧058噸鋼筋應予扣除，堪以採信。
3、上訴人辯稱被上訴人工程師方詩淵88年5月1日借用鋼筋12‧94噸應予扣除，並提出方詩淵具名之單據乙紙（原審卷第153頁）為証。被上訴人否認該單據之真正，主張非上訴人公司文件，且該紙單據未經被上訴人簽認，難認該證據有形式及實質之證據力云云。然證人方詩淵於本院證稱，單據之簽字，為其領回時（按依單據記載，係方詩淵借用）所簽，88年間伊擔任助理工程師負責上部結構工程懸臂工法等語（本院卷第187頁）。方詩淵既係被上訴人之使用人，其為被上訴人處理工程，就有關工程進行事項，自屬被上訴人之代理人，被上訴人爭執單據之證據力，尚不足採。上訴人所辯，信而有徵，該12‧94噸應予扣除，原審認不應扣除，尚非允當。
4、上訴人辯稱其於88年12月11日退料應為14．42噸，被上訴人少計0‧2噸，應予扣除等語，並援引被上訴人提出之88年12月11日廠商退料單為証（原審卷第91頁）。查該廠商退料單確實記載：「鋼筋退用數量14．42Ｔ」，被上訴人雖提出另紙廠商退料單記載：「鋼筋退用數量14．22Ｔ」為証（原審卷第100頁），惟此二紙廠商退料單均為被上訴人於91年12月23日當庭提出，各項記載均相同，僅「14．22Ｔ」部分有塗改痕跡，而該塗改部分未經上訴人同意，亦無上訴人蓋章簽認，自應以原未經塗改之記載為正確數量。是上訴人所辯，堪以採信。
5、綜上，上訴人所辯應扣除36‧058噸、12‧94噸及0‧2噸鋼筋，為可採信。上訴人超用鋼筋數量，應為92‧643噸（141．841-36‧058-12‧94-0‧2＝92‧643），以每噸8,020元計算，共742,997元（8,020×92‧643＝742,997，小數點以下四捨五入）。
6、水泥紙袋2,829部分為上訴人所不爭執，堪以憑認。
7、上訴人使用之鋼筋下腳料132,245元部分：系爭工程合約補充施工說明書第十九條第5、6項約定，系爭工程之鋼筋下腳料，應以供給數量3％、每公斤5元之方式計價；... 於完工後由上訴人繳回價款予被上訴人或由被上訴人於計價款中扣除之等語。被上訴人主張上訴人使用之鋼筋下腳料，亂尺鋼筋供給數量881,623公噸（原審誤載重量單位為公斤）乘以3％，再乘5元，計132,245元，並提出88年9月4日、88年2月8日、88年3月11日、88年3月25日、88年7月日、年11月日、87年10月1日、88年9月27日包商領料單9紙（原審卷第92至100頁）為証。上訴人辯稱其所使用之鋼筋多為定尺料，下腳料原即不多，尤其被上訴人承辦人楊國廷，曾吩咐領班處理下腳料，根本不許上訴人自行處分云云。惟上訴人使用數量之多寡，應以包商領料單為憑，至上訴人所指，被上訴人承辦人楊國廷不許上訴人自行處分，被上訴人否認之，且與上訴人領用之數量無關，上訴人上開辯解，尚非可採。上訴人另辯稱包商領料單上之記載「亂尺鋼筋」供應量應只有264,965公斤云云。惟上開包商領料單之鋼筋分為定尺及亂尺兩種，扣除記載規格尺寸（例如15Ｍ）之定尺鋼筋數量，則為亂尺鋼筋數量，上訴人僅計算記載「亂尺」鋼筋之數量，尚有違誤，被上訴人此部分扣款應屬有據。
8、被上訴人主張上訴人未施作ＰＶＣ排水管之工作項目，另覓其他廠商施作，被上訴人因而增加支出1,690,586元合約差價云云。上訴人則以其於88年11月16日發函同時履行抗辯，請被上訴人自行施工，工程費用僅需274,320元，何以支出百餘萬元等語為辯。查系爭採購合約一般條款第30條第3項約定：「如乙方（即上訴人）有下列違約行為，經甲方（即被上訴人）催告限期改善而未於期限內照辦時，或乙方破產進行清算或有其他情事足使甲方認為乙方已喪失履行本合約之能力時，甲方得終止合約，並要求連帶保証人立即接辦繼續完成，若連帶保証人不願接辦，甲方得將未完成工程之一部或全部收回自辦或另招商承辦。」。依上開約定，被上訴人得將未完成工程之一部或全部收回自辦或另招商承辦之前提要件為「被上訴人得終止合約，並要求連帶保証人立即接辦繼續完成」及「連帶保証人不願接辦」。被上訴人就未施作之ＰＶＣ排水管工程並未提出曾要求連帶保証人立即接辦繼續完成及連帶保証人不願接辦之証據，其逕行將ＰＶＣ排水管工作項目交由其他廠商施作，其請求上訴人賠償差價，尚屬無據。惟上訴人自認此部分未施工，工程費需274,320元，已如前述，被上訴人在此範圍內扣款自屬有據。
9、被上訴人主張上訴人施作有瑕疵，改善增加支出翼版端緣修飾吊車及高空作業車租金46,500元。依舉証責任分配應由主張有利自己之被上訴人舉証証明之，被上訴人僅陳稱：「另行查報」（原審卷第327頁），惟迄未查報或舉証以實其說，被上訴人此部分主張不能採信。
10、被上訴人主張系爭工程完工日原為88年7月30日，被上訴人同意延期至同年10月3日，上訴人於同年11月26日完工，遲延54日。按日依合約總價千分之3計算，共3,059,046元（54×00000000×0．3％＝3,059,046）。上訴人則以遲延完工，非可歸責於上訴人，兩造於91年3月30日開協調會，被上訴人同意將遲延日數減為27日，且逾期罰款過高，請求依民法第252條酌減等語置辯。上開原定完工、同意延期完工以及實際完工日期並逾期罰款係按日依合約總價千分之3計算，為兩造所不爭。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。故被上訴人應就上訴人遲延完工應給付罰款之權利發生事實負舉證責任，而上訴人則應就系爭工程遲延不可歸責於己事實負舉證責任。上訴人所舉証人即承辦系爭工程工地主任杜正德於原審就上訴人91德字第003號函（原審卷第126頁），杜正德証稱：「Ａ部分翼板強度有不足，但是否有5天延誤我不記得。Ｂ部分2次滑線，我印象中有開過刀，有24小時趕工，但是否有5天我記不得。Ｃ部分有這個事實，但天數我不記得。Ｄ部分我忘記了。Ｅ部分有這個事實，但天數我不記得。Ｆ部分我沒有印象。Ｇ部分我沒有印象。Ｈ部分，那時我已離職。Ｉ部分有這個事實，但天數我不記得。Ｊ部分有這個事實，但天數不記得。Ｋ部分與Ａ部分類似，但天數我不記得。」等語（原審卷第299、300頁）。杜正德對於上訴人主張不可歸責之事由，或稱已離職、忘記，或稱有這個事實，但遲延天數不記得。均不足以証明上訴人確有不可歸責之事由及應扣除之工作日數。另上訴人提出之91德字第003號函，係上訴人片面製作之文書，亦難作為有利於上訴人認定之依據，難認上訴人已盡無可歸責於己之舉証責任。另被上訴人稱，於協調會中同意將逾期天數減為27天，僅為被上訴人為促成雙方和解所為之讓步，雙方和解既未成立，自不能以該讓步為依據等語。上訴人固提出載明「與德業公司會議討論後，統計可扣除27天逾期天數」之文書乙紙（原審卷第154頁），惟該文書未經被上訴人簽署確認，且兩造未成立和解，被上訴人同意減少遲延天數之條件自未成就，不能認被上訴人同意減少逾期天數為27天，上訴人此部分所辯，亦非可採。是上訴人既係於88年11月26日完工，計算至該日止，已遲延54日（88年10月3日起至同年11月26日止）。依此計算，上訴人應給付之違約金總額即為3,059,046元，已如前述。第按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享受之一切利益為衡量標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。証人杜正德証稱：「Ａ部分翼板強度有不足，Ｂ部分二次滑線我印象中有開過刀，有二十四小時趕工，Ｃ部分有這個事實... Ｅ部分有這個事實...Ｉ部分有這個事實...Ｊ部分有這個事實...Ｋ部分與Ａ部分類似」等語，已如前述，可知，系爭工程確有施工困難之處，參以被上訴人經業主計算逾期天數61天，罰款3,000餘萬元，有結算驗收證明書乙件在卷可按（原審卷第244頁），被上訴人曾同意以減少27日遲延天數作為和解讓步之條件，並審酌內政部86年2月25日台內營字第8672339號函頒「工程契約範本」第23條第1款但書規定：「其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價10分之1為限。」等，原審參酌系爭工程施工之難度、上訴人已盡力克服困難完工、遲延日數多寡、及因此造成被上訴人之損失等一切情狀，酌減為系爭工程驗收結算總價10分之1為適當，本院亦認此核減比例適當。系爭2份合約結算總價共27,739,179元，有結算估驗明細表附卷可稽（原審卷第406頁），是本件之逾期違約金應酌減為2,773,918元。
11、被上訴人抗辯上訴人領用及超用預力材料如附表（原審卷第88頁）所示，共應扣款1,972,076元；上訴人則主張被上訴人工程師方詩淵於88年3月27日及5月6日向上訴人借用材料、被上訴人工程師江志成於88年5月22日簽收上訴人送回被上訴人大倉庫之材料數量，應予扣除；上訴人於88年10月16日及11月27日各領取19Ｔ可動續接器40個及26個，計算結果有誤云云。系爭工程合約補充施工說明書第19條第3、4項約定，被上訴人提供之材料，上訴人需按被上訴人規定，填寫領料單會同被上訴人工程師至指定倉庫或地點領用，如有使用不當或遺失，上訴人應負責賠償；若使用數量超出結算供應數量，則由被上訴人自行負責，此為兩造所不爭。依上開約定及舉証責任分配原則，應由上訴人就被上訴人工程師方詩淵借用及江志成簽收退料之部分舉証証明之。上訴人提出方詩淵及江志成具名之單據2張為証（原審卷第133、134頁），被上訴人否認此單據之真正，惟方詩淵及江志成於本院均到庭證稱上開單據為彼二人所簽無誤（本院卷第184至190頁）。上訴人此部分之主張，應堪採信；然上開預力材料亦因單位有「組」與「個」之不同，兩造對領料及退料之正確數目究為若干，各執己見。被上訴人又主張上訴人領用19Ｔ12．7ＭＭ∮可動續接器114組，合約結算數量48組，領料單上「組」與「個」意義相同云云，為上訴人所否認，辯稱上訴人於87年9月17日領取59「組」；於88年10月16日及10 月19日各領取40及26「個」，一組可動續接器包含19個可動續接器，被上訴人計算數量有誤等語。查被上訴人提出之廠（包）商領料單均載明項次、名稱規格、單位、本次領用數量，累計數量等項目，87年9月17日領料單載明之單位係「組」、88年10月16日領料單載明之單位係「個」、88年10月19日領料單載明之單位係「個」，並經兩造簽認無訛，有上開日期廠（包）商領料單3紙在卷可按（原審卷第88頁、第90頁）。依領料單書面文字之記載，確有「組」與「個」之不同。再查上訴人於87年9月17日領用之材料有固定預力端錨（7Ｔ12‧7mm∮及19Ｔ12．7mm∮）、預力端錨（7Ｔ12．7mm∮及19Ｔ12．7mm∮）等；88 年10月19日領用之材料有固定端錨（19Ｔ）及預力端錨（19Ｔ及7Ｔ）等，2次領用之單位確有「組」與「個」之不同，惟結算時均以相同單位計算（詳如原審卷第88頁附表所示）。証人即上訴人承辦系爭工程之工地主任杜正德於原審證稱：「可動續接器組與個是否不同，有沒有可能只領個的計算？」，答稱：「組與個不一樣，1束是1個，1 組是19束，我記得規格有兩種，1種是19Ｔ，1種是7Ｔ，我去領都是算組的，退我不清楚，那時我已離職，照常理應該不可能只領個，我領時是一組一組去領，續接器把19 個裝成一組，外面以套筒包起來」等語（原審卷第296、2 97頁）。依杜正德之判斷，可動續接器不可能以「個」為單位計算領用數量。然証人即被上訴人當時管理可動續接器之張秋旺於本院到庭證稱「（可動續接器）施工上必須要有整組來計價及施工，需要完成一整組才可以請款。但領料的部分，一開始我們會以整組發給，如中間損壞補領，就是以實際損壞的部分請領」、「（實際損壞）以個來計算。」、「（領料單上）個只是組的配件，因為組包含好幾個配件，而他只領部分配件，所以以個來計算。」、「關於其他預力器材，組與個表示不同的單位。」、「我無法確定領料單上是否用正確的單位。」、「固定預力端錨組與固定端錨在工程上所指是同一種東西，... 組包含4樣配件，包含夾片、固定錨頭、錨座、塑膠喇叭套筒。..所領的可能只是其中一項固定錨頭而已，其上記載退用，可能只是退錨頭的部分。」、「因為所退不成組，所以會退個。」等語，兩造對張秋旺所為證言均不爭執（本院卷第206至208頁）。是關於預力材料（含預力端錨及續接器）領、退料之正確數目，因最出之領、退料所載單位並非正確，已無從查證正確數目（例如如依上訴人主張，上訴人退料超出領料數，殊不可能，見本院卷第262頁）。
柒、綜上，因預力端錨及續接器，依兩造之舉證及卷內資料，無從判定確實數目及金額究為若干，故先行擱置。依上說明，上訴人所得主張之項目及金額分別為：工程款895,037元、工程保留款1,337,162元、折合式梯一組6,500元、修改上業公司施工應補計之價款141,735元、應返還之利息99,794元，共計2,480,228元。而被上訴人得主張抵銷之項目及金額分別為：超用鋼筋742,997元、扣還水泥紙袋2,829元、扣還鋼筋下腳料132,245元、上訴人未施作之ＰＶＣ排水管工程費274,320元、逾期違約金2,773,918元，共計3,926,309元。該被上訴人得主張抵銷之金額遠超逾上訴人主張所得請求之金額。縱加計上訴人起訴時主張被上訴人漏未計價之固定預力端錨及按裝應為15組，但被上訴人僅結算12組，少計3組，金額為2,058元。另鍍鋅套管灌漿數量應為1,918M，但被上訴人僅結算1,221M，少計697M，金額為71,842元，兩項漏計金額共73,900元（此項目及金額為被上訴人否認並主張抵銷）。因此，不計入被上訴人主張抵銷之預力端錨及續接器，上訴人就已可認定之項目及金額，因被上訴人主張抵銷，已無款項可請求。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結果並無不同，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請因失附麗，並予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，無逐一審酌之必要，並此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 1 日
民事第八庭審判長法 官 李瓊蔭
法 官 陳邦豪法 官 游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 3 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。