臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第三五號
上 訴 人 隴西營造股份有限公司法定代理人 李朝茂訴訟代理人 陳志雄律師複 代理人 陳信瑩律師被 上訴人 交通銀行股份有限公司法定代理人 鄭深池訴訟代理人 陳丁章律師右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十八日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二八三五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月三十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。次按所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭（最高法院九十一年度台抗字第五五二號、九十一年度台抗字第六四八號裁定意旨參照）。
二、本件上訴人於原審主張依被上訴人民國八十五年八月十二日（八五）交授發字第八五一一七０一二０三號、八十八年一月十一日交授發字第八八一一七０００四二號、八十八年五月十二日交授發字第八八一一七００七四一號三份函內容與委託保證契約第一條第八項第二款、第二條、第六條、第九條等約定及民法第七百四十九條之規定，請求上訴人返還擔保金新台幣（下同）五百八十六萬七千八百七十九元及法定利息。上訴人提起上訴後，於本院另主張依民法第一百七十九條不當得利之法律關係請求被上訴人返還上開款項（見本院卷第三十頁），核屬訴之追加，被上訴人雖表明不同意上訴人為追加，惟前後二訴均須就被上訴人自上訴人提供之七百五十萬元擔保金中扣抵超用材料費五百八十六萬七千八百七十九元是否適當加以認定，二者之訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料於追加之訴有繼續使用之可能性與價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭俾符訴訟經濟要求，且對於被上訴人程序權之保障亦無不利影響，揆之前揭說明，追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，無庸經被上訴人同意，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司）於八十一年間向業主交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）承包中山高速公路汐止五股段高架拓寬大直橋段第十一、十四、十五標合併標工程（下稱系爭工程），並邀同伊及訴外人李茂男、楊文賢為連帶保證人，與被上訴人等聯保銀行（被上訴人為主辦銀行）簽訂委託保證契約，委託被上訴人出具金額為七千五百二十萬元之履約保證金保證書，嘉連公司且提供保證額度之一成即七百五十二萬元之定期存款設定質權為擔保。嗣嘉連公司於八十五年間發生財務困難，造成系爭工程進度緩慢，被上訴人竟率而假扣押伊所有之不動產，致伊蒙受信譽上之重大損害，迫使伊提供七百五十萬元定期存款為擔保，被上訴人始撤銷該假扣押。依被上訴人八十五年八月十二日（八五）交授發字第八五一一七０一二０三號、八十八年一月十一日交授發字第八八一一七０００四二號、八十八年五月十二日交授發字第八八一一七００七四一號函意旨，被上訴人業已承諾於系爭工程全部完工驗收合格且養護期滿，經業主解除聯保銀行之保證責任後，即退還伊所提供之擔保金七百五十萬元，伊已接續完成系爭工程，高公局並於九十一年六月五日養護期滿後辦理結算事宜，且於被上訴人墊付承攬廠商於施工期間超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元後，即驗收合格並解除被上訴人之保證責任，被上訴人應將伊所提供之上開定期存款返還伊。詎被上訴人竟自伊提供之擔保金中扣抵上開超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，而未退還此部分款項。又依委託保證契約第一條第八項第二款、第二條、第六條、第九條等約定，被上訴人就其墊付上開款項應自嘉連公司所提供之七百五十二萬元定期存款中優先取償，倘有不足，始得由伊提供之七百五十萬元定期存款中扣抵，方符合委託保證契約履行之本旨。被上訴人自伊提供之七百五十萬元定期存款擔保金中取償，不但違反民法第七百四十五條關於先訴抗辯權之規定，且顯然違反民法第一百四十八條第二項誠實信用原則之規定，自不生效力。被上訴人就上開墊付款項，違法由伊提供之七百五十萬元定期存款中取償，係屬無法律上原因而受利益，致伊受有損害，亦應返還。縱被上訴人得先行就伊提供之七百五十萬元定期存款取償，然依民法第七百四十九條規定與委託保證契約第九條約定，伊履行保證責任後，被上訴人對於嘉連公司之債權暨從屬擔保即嘉連公司提供之七百五十二萬元定期存款擔保金，於伊清償之限度內，均移轉予伊，伊亦得向被上訴人請求給付五百八十六萬七千八百七十九元。伊已於九十二年三月二十五日發律師函請求被上訴人退還上開款項，該函於同年月二十六日送達被上訴人，然被上訴人置之不理，爰依被上訴人八十五年八月十二日（八五）交授發字第八五一一七０一二０三號、八十八年一月十一日交授發字第八八一一七０００四二號、八十八年五月十二日交授發字第八八一一七００七四一號三份函件與民法第一百七十九條不當得利法律關係及民法第七百四十九條之規定、委託保證契約第九條約定，求為命被上訴人給付五百八十六萬七千八百七十九元，及自上開律師函送達翌日即九十二年三月二十七日起加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊所發上開三份函件，均僅敘明原設質時之雙方立場，未曾與上訴人有解除質權契約或返還質物之合意，亦未承諾俟高公局解除伊保證責任後立即無條件返還該定期存款全額，上訴人就該三份函件之解讀顯有誤解。因嘉連公司發生財務困難時，伊於八十五年五月十五日前已對於嘉連公司提供之七百五十二萬元定期存款行使質權，清償債務，並通知嘉連公司與上訴人；又當時考量伊向高公局給付後，實際上無從依委託保證契約約定向嘉連公司求償，因上訴人不但為履約保證金保證書所載之被保證人，且為委託保證契約之連帶保證人，伊乃對上訴人財產聲請假扣押，上訴人在明知伊未持有嘉連公司擔保金之前提下，為求免遭假扣押，乃提供七百五十萬元之定期存款為擔保，伊方撤回假扣押，故上訴人提供定期存單設質之原因與目的，係在擔保伊因撤回假扣押執行所可能受到之損害。伊履行履約保證金保證書之責任後，上訴人及嘉連公司均拒絕返還保證款項，則無論依履約保證金保證書或依委託保證契約，伊對上訴人均有債權存在，而該債權又屬定期存單所擔保之範圍，則伊為求債權之滿足，逕就上訴人提供保證金保證書所載之被保證人，上訴人所提供之七百五十萬元定期存款僅就「嘉連公司對伊所負債務」而為保證，然上訴人依委託保證契約對伊履行保證責任後，依民法第七百四十九條規定，上訴人所取得者係伊對於主債務人嘉連公司之權利，故上訴人應以嘉連公司為行使權利之對象，而非以伊為行使權利之對象。又委託保證契約第九條約定記載為「得」，而非「應」，故上訴人能否直接訴請伊交付擔保金，尚且未定。況本件超用材料乃可歸責於上訴人，與嘉連公司無關，伊不可能在未獲得嘉連公司之同意前，任意將擔保金交付予上訴人。上訴人既認已對伊履行保證人責任而主張援引民法第七百四十九條代位權規定，顯係認伊就七百五十萬元定期存款實行質權為合法，何來不當得利？況上訴人與嘉連公司同為連帶債務人，則伊對上訴人連帶求償實行質權，何來無法律上原因？縱伊逕就上訴人提供設質之定期存單優先取償之行為，因違反誠實信用原則應屬無效，而獲有不當得利之情屬實，然伊對於高公局履行履約保證金保證書之給付義務後，仍得依委託保證契約第一條第八項第三、四款及第八條約定，向上訴人求償，茲以該求償債權與上訴人所謂返還請求權抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人五百八十六萬七千八百七十九元，及自九十二年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決願供擔保請准為免假執行之宣告。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查嘉連公司於八十一年間向高公局承包系爭工程，並邀同上訴人及李茂男、楊文賢為連帶保證人，與被上訴人等聯保銀行（被上訴人為主辦銀行）簽訂委託保證契約，委託被上訴人出具金額為七千五百二十萬元之履約保證金保證書提供予高公局，嘉連公司且提供保證額度之一成即七百五十二萬元之定期存款為擔保等情，此有委託保證契約（見原審卷第十一至十五頁）在卷可稽。又嘉連公司於八十五年間發生財務困難，造成工程進度緩慢，被上訴人即假扣押上訴人所有之不動產，上訴人乃提供七百五十萬元定期存款為擔保，被上訴人始撤銷該假扣押之執行，其後並由上訴人接續完成系爭工程事實，亦有台灣雲林地方法院八十五年度裁全字第三八一號民事裁定（見原審卷第十六至十七頁）、台灣雲林地方法院八十五年七月九日雲院百民執全乙決字第八十五－三０九號囑託查封登記函（見原審卷第十八至二十頁）、被上訴人所發之八十五年八月十二日（八五）交授發字第八五一一七０一二０三號函（見原審卷第二二頁）、八十八年一月十一日交授發字第八八一一七０００四二號函（見原審卷第二三至二三之一頁）、八十八年五月十二日交授發字第八八一一七００七四一號函（見原審卷第二四至二五頁）在卷可按。而高公局於九十一年六月五日系爭工程養護期滿後辦理結算事宜，主張承攬廠商於施工期間有超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，經被上訴人墊付上開款項後，方驗收合格並解除被上訴人之保證責任，被上訴人則由上訴人提供之七百五十萬元定期存款中扣抵上開墊款後，將餘款返還上訴人之事實，亦有被上訴人所發之九十二年三月三日台北１０７支局第八十號存證信函可憑（見原審卷第二六頁），上開事實並為兩造所不爭執，自堪信此部分事實為真正。惟上訴人主張被上訴人依履約保證金保證書墊付之超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，應自嘉連公司提供之七百五十二萬元定期存款擔保金優先取償扣抵；高公局既已解除被上訴人之保證責任，依被上訴人所發之三份函件意旨，被上訴人業已承諾返還上訴人提供之七百五十萬元定期存款擔保金，被上訴人違法自其提供之擔保金抵償，應屬無效，被上訴人受有不法利益；縱認被上訴人得自其提供之擔保金取償，惟依委託保證契約約定及保證代位規定，其亦得請求返還被扣抵之五百八十六萬七千八百七十九元等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠被上訴人依履約保證金保證書墊付之超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，是否應自嘉連公司提供之七百五十二萬元定期存款擔保金中優先取償扣抵？㈡依民法第一百七十九條規定，上訴人得否請求被上訴人返還不當得利五百八十六萬七千八百七十九元？㈢依被上訴人所發之三份函件意旨，被上訴人是否承諾返還上訴人提供之七百五十萬元定期存款擔保金？㈣依民法第七百四十九條規定或委託保證契約第九條約定，上訴人得否請求被上訴人返還其所扣抵之五百八十六萬七千八百七十九元？㈤如上訴人請求返還五百八十六萬七千八百七十九元有理由，被上訴人主張依委託保證契約第一條第八項第三、四款及第八條約定所得行使之求償債權抵銷有無理由？茲分述於後：
㈠被上訴人依履約保證金保證書墊付之超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十
九元，依法無須自嘉連公司提供之七百五十二萬元定期存款擔保金中優先取償扣抵：
１上訴人主張伊係擔任系爭工程之連帶保證人，兩造間之法律關係應依委託保證
契約為據等語，被上訴人則辯稱上訴人與嘉連公司同為履約保證金保證書所載之被保證人，上訴人與嘉連公司地位相同，其可逕自上訴人提供之擔保定期存款取償云云。查被上訴人出具之履約保證金保證書固於原用打字之制式格式承包商「嘉連營造有限公司」外，另以手寫方式加填上訴人名義，然上訴人否認擔任該保證書之被保證人，而該保證書上手寫加註處復無上訴人之簽名或蓋章，僅依該證物尚難認定上訴人接續系爭工程後，成為該保證書保證之對象。依委託保證契約之約定，上訴人係擔任系爭工程之連帶保證人，有委託保證契約可稽。是上訴人主張兩造間之法律關係，應以雙方簽訂之委託保證契約內容為據，乃信而有徵，堪予採取。
２按「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，民法第
七百三十九條之一定有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院四十五年台上字第一四二六號判例意旨可資參照。是連帶保證之本質，保證人原即無所謂先訴抗辯權可言，準此，連帶保證人無論是否預先拋棄民法第七百四十五條關於先訴抗辯之權利，均不得主張該項權利。則連帶保證人自屬民法第七百三十九條之一「除法律另有規定外」之情形。
次按民法第七百三十九條之一規定，乃民法關於普通保證之原則性規定，雖揭櫫對普通保證人之權利加以保護之基本原則，然並未明文推翻民法第七百四十六條第一款之法律效果，是民法第七百四十六條第一款規定：保證人拋棄前條之權利（即先訴抗辯權）者，不得主張前條之權利，乃明文規定保證人得預先拋棄先訴抗辯權，自亦屬民法第七百三十九條之一「除法律另有規定外」之情形，此觀民法第七百三十九條之一於八十八年四月增訂理由明載：「為避免此種不公平之現象，．．．，增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄」等語益明。據此，不論是逕約定願負連帶保證人責任者，或於保證契約明訂預先拋棄先訴抗辯權者，均屬民法第七百三十九條之一「除法律另有規定外」之情形，而均為法之所許。
３本件委託保證契約之前言載有「爰經甲方（即嘉連公司）邀同李茂男、楊文賢
及隴西營造股份有限公司（即上訴人）為甲方之連帶保證人．．．」、第八條約定：「甲方如不履行本契約所載各條款時，保證人（即上訴人）應立即連帶負責清償並賠償，．．．，並聲明自願拋棄民法第七四二條第一項及第二項之抗辯權及同法第七四五條之權利．．．」等語，可見上訴人係居於連帶保證人之地位，且已明示預先拋棄先訴抗辯權，揆諸上開說明，上訴人自不得主張行使先訴抗辯權。上訴人主張被上訴人就其提供之七百五十萬元定期存款取償，有違民法第七百四十五條之規定云云，顯非可取。
４雖上訴人主張主債務除保證外，另有主債務人提供抵押權或質權為擔保時，依
學者通說，均認為主債務人既尚有其他財產，債權人應先就該擔保物權強制執行，否則保證人仍得主張先訴抗辯權。本件主債務人嘉連公司既設定七百五十二萬元定期存款質權予被上訴人，被上訴人就其依履約保證金保證書所墊付予業主高公局之款項應自嘉連公司之擔保金先行取償，否則即違反民法第七百五十四條、第一百四十八條第二項規定等語。惟最高法院六十九年台上字第一九二四號判例意旨載明：「被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第七百五十一條之適用。又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求。」，準此，本件上訴人既為連帶保證人，與主債務人嘉連公司負同一清償責任，在嘉連公司之擔保物權同時存在時，被上訴人既未放棄嘉連公司提供之七百五十二萬元定期存款之質權設定，依上開說明，被上訴人得就實行嘉連公司提供之擔保物權或請求連帶保證人即上訴人清償之權利，擇一行使，此乃被上訴人合法權利之正當行使，上訴人主張被上訴人於此情形下僅得先就嘉連公司提供之定期存款質權先行取償，其得行使先訴抗辯權，否則被上訴人行使權利有違誠信原則，構成權利濫用云云，亦非可取。
５上訴人又主張依委託保證契約第二條、第六條、第一條第八項第二款約定，嘉
連公司之定期存款擔保乃其為履行委託保證契約所特別提供，被上訴人就履約保證金保證書所負保證責任之取償，應自該擔保優先為之，如有不足，再向嘉連公司或保證人請求，始符債之本旨；尤以嘉連公司提供者為被上訴人名義之定期存單，無異提供現金為擔保，就實行債權之便利性而言，較諸上訴人提供第一銀行之定期存單更為便捷，被上訴人先就其提供之定期存款取償，目的在於先以上訴人提供之擔保金抵償後，依委託保證契約之約定，以其餘額優先抵償嘉連公司積欠被上訴人之其他債務，俾減少損害，其行使權利，顯然違反民法第一百四十八條第二項所定誠實信用原則，構成權利濫用，不生行使權利之效力等語。惟查：
⑴委託保證契約第一條第八項第二款約定：「本保證設質之定存單或有價證券
，如工程分批履約完成，得於業主解除主辦行部份保證責任後按相同比例解質」、第二條約定：「甲方（即嘉連公司）為履行本契約願提供前條第㈦項所述擔保品由乙方（即被上訴人）取得質權或（及）抵押權，所有有關使乙方取得質權或（及）抵押權之手續由甲方照辦並負擔其費用」、第六條約定：「變賣擔保品所得之款如不足清償乙方代償之款項本息時，仍由甲方及其保證人連帶負責如數補償；乙方如變賣所得之款項抵償本契約保證之款項外尚有餘額時，甲方承認乙方對此項餘額享有優先抵償甲方所欠乙方之其他已到期或未到期債務之權」等約定，及第九條：「保證人依前條約定履行保證責任後，乙方得不必徵求甲方同意，將擔保品或其憑證交與或讓與保證人處理，甲方絕無異議」之約定，乃被上訴人與嘉連公司間就如何提供擔保品與實行，暨保證人履行保證責任，該擔保品應如何處理之約定，核與被上訴人應否就嘉連公司提供之擔保品優先扣抵無涉，上訴人以上開約定主張被上訴人應自嘉連公司提供之七百五十二萬元定期存款中抵償後，如有不足，始得由上訴人提供之七百五十萬元定期存款扣抵等語，並無可取。
⑵縱假設嘉連公司提供之擔保七百五十二萬元定期存款仍存在（該定期存款已
為被上訴人實行質權，抵銷完畢，詳後述），依上開最高法院六十九年台上字第一九二四號判例意旨，被上訴人本得就嘉連公司提供之物權擔保與上訴人之擔保擇一行使，是被上訴人就本件超用局供材料費墊付款項後，於嘉連公司、上訴人均未給付上開款項下，逕自上訴人提供之七百五十萬元定期存款中扣抵，為其合法權利之正當行使，並無違反誠實信用原則，而有權利濫用之情，上訴人主張被上訴人行使權利有違民法第一百四十八條第二項規定等語，尚非可取。
⑶何況被上訴人辯稱因嘉連公司發生財務困難時，伊於八十五年五月十五日前
對於嘉連公司提供之七百五十二萬元定期存款，行使質權，清償債務，並已通知嘉連公司與上訴人等情，業據其提出八十五年五月十五日台北一０七支局第七七號存證信函為證。依該存證信函載明：「本行（即被上訴人）持有貴公司（即嘉連公司）簽發之本票面額新台幣柒仟伍佰貳拾萬元整（本票號碼．．．）壹張，本行已於八十五年五月十三日提示，惟未獲兌現，請儘速來行清償。另貴公司設定質權予本行之定期存款帳號０一四─二四─九五一０三０─一號，本行依法行使質權，並就該定期存款利息與貴公司積欠本行之債務，互為抵銷。貴公司尚欠本行之款項，仍請儘速來行清償，否則本行當依法訴追。」，可見被上訴人業已行使質權，惟抵銷後仍不足清償嘉連公司所負債務。而上訴人就該存證信函內所示之本票為嘉連公司因系爭工程所簽發之擔保本票事實不爭執（見本院卷第九七頁）；參諸被上訴人嗣於八十五年六月間對上訴人聲請假扣押時，主張保全之債權為三千五百二十萬元，有假扣押裁定在卷可稽；且依委託保證契約約定，該七千五百二十萬元保證本票為嘉連公司交付被上訴人作為擔保者；而履約保證金保證書約定：「如承包商（即嘉連公司）未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低落，致使高公局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（即被上訴人）均負賠償之責，本行一經接獲高公局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣柒仟伍佰貳拾萬元整如數給付高公局．．．」，顯然係被上訴人依履約保證金保證書履行對高公局之保證責任後，依法提示嘉連公司交付之擔保本票，因未獲兌現，而實行質權，就嘉連公司提供定期存款主張抵銷，復因抵銷後仍有不足，乃依委託保證契約約定再向連帶保證人即上訴人聲請假扣押之保全行為。又查該存證信函並寄予嘉連公司之保證人即上訴人、李茂男、楊文賢等人，此從存證信函副本收件人即明，上訴人於原審並未否認收受該存證信函，其法定代理人於本院方否認收到該存證信函，惟亦自承伊疏忽此存證信函，顯見其陳述未收到一節云云，為避重就輕說詞，不足採信。是被上訴人抗辯因嘉連公司八十五年發生財務困難，工程進度緩慢，其依履約保證金保證書約定履行保證責任後，已於八十五年五月十五日前就嘉連公司提供擔保之七百五十二萬元定期存款實行質權，抵銷嘉連公司積欠債務仍有不足，該定期存款已不存在事實應屬非虛。上訴人依其主觀臆測，主張被上訴人通知實行質權時，尚未依履約保證金保證書之約定，墊付任何款項予高公局，致受損害，不得就嘉連公司提供設質之定期存款取償，被上訴人行使質權不合法等語，殊非可信。則嘉連公司提供設定質權之七百五十二萬元定期存款，既經被上訴人實行質權而不存在，被上訴人就系爭工程超用材料費向高公局墊付款項，顯無從自嘉連公司提供擔保金取償。上訴人主張被上訴人未依委託保證契約約定債務本旨，逕自上訴人提供擔保取償，俾以嘉連公司提供之擔保優先抵償嘉連公司積欠被上訴人之其他債務，而減少損害，被上訴人行使權利，顯然違反民法第一百四十八條第二項所定誠實信用原則，構成權利濫用云云，要無可取。
㈡依被上訴人所發之三份函件意旨，被上訴人並未承諾返還上訴人提供之七百五十萬元定期存款擔保金：
１按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十
八條定有明文，是解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意，最高法院十九年上字第五八號判例意旨可資參照。經查，被上訴人所發之八十五年八月十二日（八五）交授發字第八五一一七０一二０三號、八十八年一月十一日交授發字第八八一一七０００四二號、八十八年五月十二日交授發字第八八一一七００七四一號三份函文內均載明：
「由貴公司（即上訴人）提供定期存款七、五００仟元做為本案擔保品，聯保銀行同意先行撤回假扣押」、「貴公司提供之擔保（定期存款七、五００仟元）應至本案工程全部完工、驗收合格、養護期滿且業主來函解除聯保銀行保證責任後，始得退還」，參酌嘉連公司八十五年間發生財務困難後，被上訴人就嘉連公司積欠債務曾依委託保證契約之約定，聲請就上訴人財產假扣押，及系爭工程嗣由上訴人接續完成等情，函文之真意應為上訴人所提供之七百五十萬元定期存款係作為系爭工程之擔保，聯保銀行方同意撤回假扣押執行，且該擔保須俟系爭工程完工驗收暨養護期滿後，被上訴人均無需負任何保證責任，並經業主高公局解除該項保證責任後，被上訴人方將上訴人所提供之擔保物全額返還，易言之，倘系爭工程養護期滿後，被上訴人因承攬廠商之故而需履行保證責任時，被上訴人當非無條件返還上訴人所提供之擔保物全部。
２本件高公局於九十一年六月五日系爭工程養護期滿後辦理結算事宜，主張承攬
廠商於施工期間有超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，經被上訴人墊付上開款項後，方驗收合格並解除被上訴人之保證責任，則被上訴人既已依履約保證金保證書約定擔負保證責任而墊付款項，本得依委託保證契約之約定，向上訴人行使權利，自非無條件將全部定期存款歸還上訴人。被上訴人就其墊付之超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，於向嘉連公司與上訴人追償無效後，自上訴人所提供之七百五十萬元定期存款實行質權予以取償，於法並無不合。上訴人主張被上訴人於上開三份函件業已承諾於高公局解除被上訴人之保證責任後，即將其所提供之擔保金全額返還一節，亦無足取。㈢上訴人不得依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還五百八十六萬七千八百七十九元：
１按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益﹔雖有法律上之
原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文，是不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。
２本件上訴人提供之七百五十萬元定期存款為系爭工程之擔保品，高公局結算時
因承攬廠商有超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，該材料費無論係嘉連公司所超用，抑或上訴人接續系爭工程後所超用者，被上訴人基於履約保證金保證書之約定，均須墊付上開款項予高公局，而該墊付款項依委託保證契約之約定，應由嘉連公司及連帶保證人負責。被上訴人於向嘉連公司及連帶保證人追索無效後，依委託保證契約約定自上訴人提供之擔保七百五十萬元定期存款實行質權予以抵償，將餘額返還上訴人，其受領該款項乃合法權利正當行使，自非無法律上原因受利益，是上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，亦非可取。
㈣上訴人不得依民法第七百四十九條規定或委託保證契約第九條約定請求被上訴人返還其所扣抵之五百八十六萬七千八百七十九元：
１按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之
債權，民法第七百四十九條前段定有明文，是保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，當然取代債權人之地位，得於清償之限度內，行使原債權之權利。保證人既得代位行使該原債權，解釋上包括原債權之擔保及其他從屬權利，即應一併移轉於保證人。此之移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意。次按債權人得將債權讓與於第三人。讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，並應告以關於主張該債權所必要之一切情形。可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物。以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。如債權有證書者，並應交付其證書於債權人，民法第二百九十四條第一項前段、第二百九十六條、第九百條、第九百零四條分別定有明文。
２經查，系爭工程於嘉連公司發生財務困難時，係由上訴人接續完成，而業主結
算時確有超用局供材料費五百八十六萬七千八百七十九元，被上訴人依履約保證金保證書之約定即須墊付上開款項。而依委託保證契約約定，被上訴人就墊付款項得向主債務人嘉連公司或連帶保證人即上訴人擇一請求，被上訴人自上訴人提供之擔保金抵扣，即係上訴人以委託保證契約之保證人地位代嘉連公司償還上開債務，依上開說明，上訴人於清償限度內當然取代被上訴人地位，得行使被上訴人對嘉連公司債權，且包括從屬權利。果嘉連公司之七百五十二萬元定期存款擔保品仍存在，上訴人雖得請求被上訴人將其對嘉連公司其中五百八十六萬七千八百七十九元定期存款權利質權辦理權利移轉登記予上訴人，並將定期存款單交付上訴人，但被上訴人究非主債務人，因而上訴人殊難直接依民法第七百四十九條規定請求被上訴人給付該權利質權之價額。再者委託保證契約第九條約定：「保證人依前條約定履行保證責任後，乙方得不必徵求甲方同意，將擔保品或其憑證交與或讓與保證人處理，甲方絕無異議」等語，依該文義觀之，被上訴人無庸徵求嘉連公司同意，即得將擔保品或其憑證交予上訴人，乃係被上訴人之權利，尚難遽認係保證人據以即得請求被上訴人交與擔保品或其憑證，且依本條約定，上訴人可以請求者，僅係證明權利質權之文件即定期存款單而已，上訴人仍不得依上開約定直接請求被上訴人給付該權利質權之價額。遑論本件嘉連公司提供之七百五十二萬元定期存款業經被上訴人行使質權，抵銷債務已無餘額而不存在，上訴人依民法第七百四十九條規定、委託保證契約第九條約定請求被上訴人返還五百八十六萬七千八百七十九元，亦非有據。
㈤本件被上訴人就上訴人提供之七百五十萬元定期存款中取償五百八十六萬七千八
百七十九元，既屬合法有據，上訴人對於被上訴人並無上開數額之返還請求權存在，則關於被上訴人主張依委託保證契約第一條第八項第三、四款及第八條約定所得行使之求償債權抵銷抗辯之爭點，即無再予審究之必要。
五、綜上所述，上訴人主張依被上訴人八十五年八月十二日（八五）交授發字第八五一一七０一二０三號、八十八年一月十一日交授發字第八八一一七０００四二號、八十八年五月十二日交授發字第八八一一七００七四一號三份函件與民法第一百七十九條不當得利法律關係及民法第七百四十九條規定、委託保證契約第九條之約定，請求被上訴人給付五百八十六萬七千八百七十九元，及自催告律師函送達翌日即九十二年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經逐一審酌認均與本判決之結果無礙，爰不逐一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
民事第十二庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 林 麗 玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
書記官 鄭 淑 昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。