臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第三六三號
上 訴 人 華達電器實業廠股份有限公司法定代理人 王建隆訴訟代理人 黃安然律師被 上 訴人 乙○○
甲○○丙○○丁○○右 一 人法定代理人 李應昌被 上 訴人 戊○○○右五人共同訴訟代理人 何啟熏律師複 代 理人 吳東霖律師右當事人間請求履行和解協議事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十七日臺灣新竹地方法院九十年度重訴字第三四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，他造對於共同訴訟人中一人之行為，效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一項第二款定有明文。查，上訴人於民國（下同）九十三年三月十六日提起本件上訴時，固未列原判決共同原告之一戊○○○為被上訴人（見本院卷一八頁），惟本件被上訴人係基於其等被繼承人呂銘與上訴人簽訂之和解協議書（下稱協議書），請求上訴人履行和解契約，故對呂銘之全體繼承人有合一確定之必要，而被上訴人戊○○○為呂銘之繼承人之一，是上訴人上訴時雖未列戊○○○為被上訴人，揆之首揭說明，上訴人對呂銘其他繼承人上訴之效力自應及於戊○○○。被上訴人戊○○○以上訴人於九十三年五月四日始增列其為被上訴人（見本院卷四一頁），已逾上訴期間云云置辯，即非可採。
二、按第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第四百四十七條定有明文。查，兩造於原審言詞辯論時曾協議簡化爭點為：㈠和解協議書是否為預約之性質？㈡和解協議書是否有罹於時效之事由，即是否有民法第一百四十四條第二項或民法第一百二十九條第一項第一、二款之中斷時效事由？㈢和解協議書如罹於時效，兩造於八十一年間在林進塗律師見證下所為協議書繼續有效之表示是否為一新協議的意思表示？㈣本案就補償價款部分是否有情事變更原則之適用？（見原審卷三五三、三五四頁）。嗣於本院審理時，上訴人雖另提出：㈠上訴人訂立系爭協議書時，未經董事會決議及股東會之同意，應屬無效。㈡縱認協議書有效，依該協議書第一條約定「應於法院土地共有物分割確定後始生效力」，而交換之土地係新竹市○○段二三二之六、二三二之七地號土地，惟二三二之七地號土地並未分割，協議書所訂之停止條件尚未成就，自不生效力等，惟此係上訴人就其在第一審所提系爭協議書性質及效力所為攻擊防禦方法之補充，揆之首揭說明，應予准許。被上訴人辯稱：上訴人上開所述，係新攻擊、防禦方法，於本院不得提出云云，即不足採，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落新竹市○○段第二三二之六地號（下稱二三二之六地號）土地，為上訴人與被上訴人之被繼承人呂銘（以下簡稱呂銘）等三十餘人所共有，於六十六年間經原法院於六十六年四月十八日以六十六年度訴字第三五五號判決分割確定在案。上開二三二之六地號土地分割後，除二三二之六地號外，增加同上段二三二之八、之九、之十、之十一、之十二、之十三、之十四地號，呂銘分得二三二之一一地號，面積一七二平方公尺（重測改編為新竹市○○段七○九地號，），上訴人則分得二三二之六地號（重測改編為新竹市○○段○○○○號，面積二七三四．八一平方公尺，約九五．三三坪，嗣分割再增加六九八之一、之
二、之三地號等土地）。另新竹市○○段第二三二之七地號土地，面積二六八七平方公尺，於六十六年六月十四日亦經原法院以六十六年度訴字第四八六號判決分割確定在案，呂銘分得該判決分割圖所示七之部分（嗣重測改編為新竹市○○段○○○○號面積二五平方公尺，同段七二六地號面積五三平方公尺）。六十六年五月一日上訴人與呂銘為交換其等分別自二三二之六、二三二之七地號分割所得之土地，訂立和解協議書（下稱系爭協議書），約定被上訴人以其分得之光武段七○九地號面積一七二平方公尺（約五二．○二坪）、與同段七二○、七二六地號，面積共七八平方公尺（約二三．五九五坪，但以八坪計），合計七五．六二坪（52.02＋23.595＝75.625，即如原判決附表一所示之土地）， 惟以六十坪計（52.02＋8＝60.02），與上訴人分得之同段六九八之三地號中之六八坪 （即如原判決附圖二所示編號Ａ部分）交換，但被上訴人需另以一坪新台幣（以下同）五千元，八坪計四萬元之價金補貼上訴人。惟被上訴人願以一坪六萬元，合計四十八萬元之價格補貼上訴人等情，爰依協議書之約定，求為命上訴人應將如原判決附圖二所示編號Ａ部分移轉登記與被上訴人之判決（原審判命上訴人應於被上訴人給付四十八萬元，及將如原判決附表一所示土地所有權移轉登記予上訴人同時，將坐落新竹市○○段六九八之三地號土地中，如原判決附圖二所示編號Ａ部分六十八坪土地面積移轉所有權登記予被上訴人。上訴人聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭協議書於六十六年五月一日訂立，至八十一年四月三十一日止，已逾十五年，被上訴人之請求權已因十五年間不行使而消滅。被上訴人雖曾於八十一年七月七日向法院聲請調解，惟因撤回調解，時效亦視為不中斷。至被上訴人主張八十一年九月二十六日呂銘與上訴人於林進塗律師見證下，於協議書加註「本協議書繼續有效」，雙方達成另一新和解協議之意思表示，然並未提出協議書正本以證明之。另上訴人訂立系爭協議書時，未經董事會決議及股東會同意，應屬無效；且依該協議書約定，甲方（即上訴人）分割「約」六十八坪予乙方（即被上訴人），交換之坪數並未完全確定，核其性質僅係預約，雙方仍需就已分割完成之土地另立本約，被上訴人若主張協議書有效，應先請求依預約履行締結本約，而非訴請履行本約。縱系爭協議書為本約，依該協議書第一條約定「應於法院土地共有物分割確定後始生效力」，亦屬草約。依協議書所載，交換之土地係埔頂段二三二之六、二三二之七地號土地，前者於六十六年四月十八日判決分割，於同年五月一日立協議書時已分割完畢，後者並未分割，則協議書所訂之停止條件尚未成就，自不生效力。又上訴人於被上訴人未為對待給付，前得拒絕給付等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，被上訴人之被繼承人呂銘於六十六年五月一日與上訴人簽立系爭協議書，約定：「茲立協議書人華達電器實業廠股份有限公司（以下簡稱為甲方，即上訴人）呂銘（以下簡稱乙方，即被上訴人之被繼承人）今雙方為土地共有物分割交換協議同意訂立條款如左：本協議書於法院土地共有物分割決定後，始生效。地號雙方所有座落：新竹市○○段二三二之六號、第二三二之七號。⑴雙方於上開土地內互相交換，甲方（上訴人）分割約六十八坪給乙方（被上訴人），乙方分割六拾坪給付甲方（232─6，五六坪；之7，二二坪1/3）。⑵乙方補貼甲方土地價格金每坪新台幣伍仟元正計算以八坪為標準，增減時亦依新台幣每坪新台幣伍仟元計算。土地交換時之增值稅甲方移轉給乙方時由甲方負擔．乙方移轉給甲方時由乙方負擔。右列條件係雙方同意訂立和解協議書貳份各持乙份為據。批明：交換地點之（附圖）紅色部分為呂銘取得，黑色部分由華達電器實業廠股份有限公司取得」，該協議書之附圖即係二三二之六號土地判決分割圖（原法院六十六年訴字第三五五號分割共有物事件之分割圖）。又上開二三二之六地號及二三二之七地號土地，經原法院分別於六十六年四月十八日、同年六月十四日以六十六年度訴字第三五五號、第四八六號判決分割確定在案。八十一年四月十五日呂銘函請上訴人於同年月三十日前，依系爭協議書之內容履行交換土地，並辦理產權交換登記手續，屆期上訴人未依約履行，呂銘乃於八十一年七月七日具狀向原法院聲請調解，經原法院以八十一年度調字第二六號受理在案，嗣呂銘於八十一年七月二十三日當庭撤回調解之聲請。八十一年九月二十六日呂銘與上訴人就系爭協議書再行協商，並於訴外人林進塗律師見證下，於系爭協議書上加註「本協議書繼續有效。以目前土地現況交換」等文字，再經兩造簽名蓋章等情，為兩造所不爭執，並有和解協議書及附圖、判決影本二份、八十一年四月十五日桃園郵局第八一二號存證信函、及有加註之和解協議書一份在卷可按（見原審卷九、一○、一○三、一○六、一一八─一二二、一四八、一○九頁反面）。復經原法院依職權調閱八十一年度調字第二六號卷宗核閱無訛，堪信為真實。
四、次查，新竹市○○段二三二之六地號土地於六十六年經判決分割後，除二三二之六地號外，增加同上段二三二之八、之九、之十、之十一、之十二、之十三、之十四地號，其中呂銘分得二三二之一一地號，七十五年重測改編為新竹市○○段○○○○號；上訴人則分得二三二之六地號，六十七年五月逕為分割，增加二三二之三八地號。二三二之六地號再於六十七年八月逕為分割，增加二三二之五四、之五五地號，七十五年二三二之六地號因重測與二三二之四四地號合併，重測後則改編為新竹市○○段○○○○號，六九八地號於七十七年間因分割再增加六九八之一、之二、之三地號，有土地登記簿謄本及新竹市地政事務所九十三年六月三日新地測字第○九三○○○四五六二號函附卷可稽（見本院卷五一─五五、
五八、五九、一○七、一○九、一四七、一四八頁，原審卷一一○─一一七頁）。另二三二之七地號土地於六十六年間因判決分割，除二三二之七地號外，增加同上段二三二之一五、之一六、之一七、之一八、之一九、之二○、之二一地號，呂銘分得二三二之一六地號，六十七年間二三二之一六地號再分割增二三二之五二地號，七十五年間二三二之一六地號、二三二之五二地號，因重測依序改編為新竹市○○段○○○○號、七二○地號，有土地登記簿謄本及新竹市地政事務所九十三年六月三日新地測字第○九三○○○四五六二號函附卷可憑（見本院卷五一─五七、六○、六一、七六─八一、一四九─一五二頁），又系爭協議書所載之附圖「紅色」係指重測後六九八之三地號中之一部，即原判決附圖二所示Ａ部分；「黑色」部分係重測後七○九、七二○、七二六地號土地，為兩造所不爭執，堪信為真正。另兩造約定互易土地之現狀，經原法院勘驗結果，系爭六九八之三地號位於新竹市○○路○段上，交通流量大，店面林立，為一繁榮商業區，目前由第三人占用開店中，至新竹市○○段○○○○號土地則位於光復路巷內，只適合居住，原被第三人占用部分，現場已拆除完畢，係為空地等情，亦有勘驗筆錄可憑（見原審卷二二０－二二一頁），堪信為真實。
五、茲本件應審究者為：㈠系爭協議書是否為預約？㈡該協議書是否已罹於時效？如已罹時效，呂銘與上訴人於八十一年九月二十六日所為「協議書繼續有效」之表示，是否為新的協議？㈢本件就補償價款是否有情事變更原則之適用？查：
㈠系爭協議書是否為預約？
⑴按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行
而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約；預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院六十四年台上字第一五六七號、六十一年度台上字第九六四號判例意旨參照）。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。查，系爭協議書就互易之標的、補償之價款及履約之期限等均已明確約定，已如前述，已無另行訂立契約之必要，又協議書上亦無將來訂立買賣本約之約定，揆之首揭說明，系爭協議書應屬本約而非預約。是上訴人辯稱系爭協議書為預約，被上訴人不得逕依系爭協議書內容請求履行，尚須訂立互易本約等語，顯違兩造訂約時之真意與實情，委無足採。
⑵上訴人雖主張：系爭協議書第一條約定「應於法院土地共有物分割確定後始生
效力」，而交換之土地係埔頂段二三二之六、二三二之七地號土地，前者於六十六年四月十八日判決分割，於同年五月一日立協議書時已分割完畢，後者並未分割，則協議書所訂之停止條件尚未成就云云。查，被上訴人之被繼承人呂銘與上訴人及訴外人共有之第二三二之七地號土地，於兩造簽訂系爭協議書時，雖未經法院判決分割共有物確定，惟已達成呂銘應將第二三二之七地號土地移轉二十二坪予上訴人之協議，嗣上開二三二之七地號土地，亦經原法院於六十六年六月十四日以六十六年度訴字第四八六號判決分割共有物確定，呂銘因而分得二三二之七地號土地面積七十五平方公尺，適與系爭協議書所載，呂銘應移轉該地號土地二二坪（計算式為：75×0.3025=22.68）予上訴人之約定相符。至上開六十六年度訴字第四八六號判決主文第二項雖記載地號為二三七之七號，惟事實欄已表明請求分割之土地為二三二之七地號，後附之分割圖亦載明分割之土地為二三二之七地號，有判決書可按（見原審卷一一九─一二二頁），則該判決主文顯係記載錯誤，是上訴人主張二三二之七地號土地尚未分割，系爭協議書所定之條件尚未成就云云，即不足採。
⑶上訴人另主張：系爭協議書未經董事會之決議，及股東會之同意，依公司法第
一百八十五條第一項、第二百零二條之規定，應屬無效云云。按公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與或他人經常共同經營之契約。讓與全部或主要部分之營業或財產。受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者；又公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，公司法第一百八十五條第一項、第二百零二條固定有明文。惟所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言。而系爭協議書係上訴人就其分割所得之土地與呂銘分得之土地互易，並非讓與公司主要部分之營業或財產，且上訴人亦無法舉證證明足以影響公司所營事業之不能成就；又非受讓他人全部營業或財產，致對上訴人公司營運有重大影響；或有關營業之出租；或公司業務之執行等事宜，自無上開公司法規定之適用。
㈡系爭協議書是否已罹於時效？如已罹時效，呂銘與上訴人於八十一年九月二十六日所為「協議書繼續有效」之表示，是否為新的協議？查：
⑴按請求權因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；再消
滅時效，因請求、承認、起訴而中斷。又聲請調解與起訴有同意效力；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效因聲請調解而中斷者，若調解之聲請經撤回時，視為不中斷，民法第一百二十五條、第一百二十八條、第一百二十九條第一項、第二項第二款、第一百三十條、第一百三十三條分別定有明文。
⑵系爭協議書係六十六年五月一日簽訂，至八十一年四月三十日時效完成，而被
上訴人之被繼承人呂銘於八十一年四月十五日曾函請上訴人，應於八十一年四月三十日前，履行系爭協議書，交換土地，並辦理產權交換登記手續，屆期上訴人未依約履行，呂銘於八十一年七月七日具狀向原法院聲請調解，復於於八十一年七月二十三日當庭撤回調解之聲請等情，已如前述，則呂銘雖於時效完成前向上訴人請求，並聲請調解，惟又撤回調解之聲請，則請求權之時效視為不中斷。
⑶再時效完成後，債務人得拒絕給付；請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之
給付者，不得以不知時效為理由，請求返還，其以契約承認該債務，或提出擔保者，亦同，民法第一百四十四條第一項、第二項定有明文。又民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院五十年度臺上字第二八六號判例意旨參照）。查，被上訴人之被繼承人呂銘嗣與上訴人於系爭協議書請求權時效完成後之八十一年九月二十六日就系爭協議書再加以協商，並於林進塗律師見證下，在系爭協議書上加註「本協議書繼續有效。以目前土地現況交換」之文字，再經兩造簽名蓋章，亦據被上訴人提出加註之和解協議書一份附卷為憑（見原審一○九頁），且為上訴人所不爭，而證人林進塗律師亦到庭結證：「（兩造所定協議書的經過如何？）當時是王北海（即上訴人當時之法定代理人）及呂銘請我就兩造要交換的土地上被第三者佔用之建物作拆屋還地之訴訟，當時有帶和解協議書到現場，因時效已超過十五年，所以在協議書加註繼續有效，以目前土地現況交換之文字。」、「（以目前土地現況交換何意？）均與原協議書內容同。」、「（當時有無提到協議書是草約？）當時兩造意思應該不是草約，就是要照協議書內容履行。」等語在卷（見原審卷八五、八六頁），證人林進塗律師與兩造既無利害關係，且於八十一年間分別受兩造委任訴請第三人拆屋還地，其所為之證言，應可採信。參以兩造若非知悉系爭協議書之請求權已罹於時效，自無於系爭協議書上另行加註「本協議書繼續有效」之文字，系爭協議書請求權之時效業已完成之事，應為上訴人所知悉。是上訴人於知悉請求權時效完成後，仍承認系爭協議書繼續有效，顯有拋棄時效利益之意，即不得再以時效業經完成拒絕給付，是上訴人辯稱系爭協議書之請求權已罹於時效消滅云云，即屬無據，難以採信。
⑷又縱認上訴人於八十一年九月二十六日與被上訴人被繼承人呂銘商議系爭協議
書履行事宜時，尚未認知系爭協議書之請求權業已罹於時效，而無承認系爭協議書繼續有效之意，惟兩造既於當時仍同意交換土地，並以原協議書記載之內容作為兩造履行之約定，顯已達成另一新和解協議之意思表示，堪予認定。㈢本件就補償價款是否有情事變更原則之適用？
⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當
事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，為民法第二百二十七條之二第一項所明定。又情事變更原則，係基於衡平理念，對於當事人不可預見之情事（為法律效力發生原因之法律行為或其他法律事實之基礎或環境）之劇變所設之救濟制度，故祗要符合民事訴訟法第三百九十七條所定要件，即有該條之適用。
⑵查，被上訴人之被繼承人呂銘與上訴人於八十一年九月二十六日就系爭協議書
履行事宜重新商議時，約定原協議書繼續有效，且達成待第三人拆屋還地後，始依協議內容交換土地之協議，已如前述，足證當時就補貼土地之價金仍約定依原協議書記載每坪五千之標準計算。八十一年間呂銘、上訴人分別以其等分割所得之重測後新竹市○○段○○○○號、新竹市○○段六九八之三地號土地，遭訴外人無權占用為由，委請林進塗律師起訴請求返還土地，業經判決勝訴確定在案，有原法院八十一年度訴字第七○五號、本院八十四年度上更㈠字第一四號、最高法院八十五年度台上字第二一三九號、原法院八十一年度訴字第七○六號、本院八十七年度上更㈡字第一七二號、最高法院八十八年度臺上字第九四八號民事判決各一件為憑（見原審卷三三一─三四八、二六五─二八六頁），被上訴人前被第三人占用之新竹市○○段七○九土地部分，現場已拆除完畢，業經原院於九十一年四月二十九日前往現場勘驗屬實，有勘驗筆錄一紙附卷可稽（見原審卷二二○、二二一頁），則自八十一年九月二十七日起迄被上訴人拆屋還地期間之土地價格，據上訴人提出新竹市○○段六九八之三地號地價謄本內載「八十一年七月公告現值每平方公尺二萬七千五百零八元」、「九十二年一月公告現值每平方公尺三萬二千五百零八元」，則新竹市○○段六九八之三地號土地於九十二年一月之地價顯較八十一年七月間之地價多出零點一八倍【計算式為：(00000－00000)÷27508＝0.18，小數點以下四捨五入】，顯非被上訴人之被繼承人呂銘與上訴人於八十一年九月二十六日協議時所得預料，符合情事變更原則之法定要件。是本院審酌因土地價格昇高、物價波動、新竹市○○路○段近年因新竹科學園區產業興盛致繁榮不已、經濟狀況變動造成原定補貼價金不敷上訴人繳納地價稅之損失，及被上訴人因情事變更所得之利益，暨其他實際情形，認上訴人請求應調高補貼金額為原協議額之五倍，要無不當，然因被上訴人已表明願為增加補貼金額至每坪土地價金六萬元，已逾原協議額之五倍，自應以被上訴人自為增加給付之金額為依據，是被上訴人依系爭協議書，自應補貼上訴人土地價金以每坪六萬元計算，共應補貼八坪之價金合計四十八萬元予上訴人，亦堪認定。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議書之約定，請求上訴人應於被上訴人給付四十八萬元，及將如原判決附表一所示土地所有權移轉登記予上訴人同時，將坐落新竹市○○段六九八之三地號土地中如原判決附圖二所示編號Ａ部分面積二二四．八平方公尺即六十八坪土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌認與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 陳 駿 璧法 官 蔡 芳 齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。