臺灣高等法院民事判決 93年度上字第374號上 訴 人 丁○○訴 訟 代理人 古嘉諄律師
郭宏義律師吳詩敏律師上 一 人複 代 理 人 池泰毅律師被 上 訴 人 大華觀光事業股份有限公司法定代理人 乙○○訴 訟 代理人 李保祿律師
鄭錦堂律師被 上 訴 人 乙○○
戊○○○辛○○己○○壬○○庚○○癸○○共 同訴 訟 代理人 丁志達律師
陳錫川律師李保祿律師鄭錦堂律師被 上 訴 人 甲○○
丙○○○上列當事人間撤銷臨時股東會決議事件，對於中華民國93年3月5日台灣士林地方法院92年度訴字第1114號第一審判決提起上訴，本院於94年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人大華觀光事業股份有限公司於民國92年8 月26日在台北市○○○路○段○○○號6 樓所為如附件所示之臨時股東會決議應予撤銷。
被上訴人乙○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○、癸○○、丙○○○不得依上項臨時股東會決議行使大華觀光事業股份有限公司董事職權；被上訴人戊○○○、甲○○不得依上項臨時股東會決議行使大華觀光事業股份有限公司監察人職權。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠英屬維京群島利安控股股份有限公司（下稱利安公司）於大
華公司之股份雖因定暫時狀態假處分而不得行使股東權（原證4台灣士林地方法院士院儀權高字第2072號執行命令），惟其仍屬大華公司之已發行股份，且非為無表決權股東之股份數，觀經濟部84年6月27日商0000000號函（原證15）可知，按該函雖係就個案所作，惟本案為相似案件，應可適用，原判決將系爭股份不計入已發行股份總數中，在本案訴訟確定前剝奪利安公司之股東身份，顯與民事訴訟法第538 條規定有違。經濟部56年1 月26日商 02007號解釋係就公司法第177條之「已發行股份總數表決權」為解釋，非公司法第174條之「已發行股份總數」。況被上訴人製作之92年8 月26日臨時股東會（下稱系爭股東會）議事錄（上證 1）上記載之已發行股份總數亦已包括系爭股份。又遭法院為定暫時狀態假處分禁止行使股東權之股數，於召開股東會時，仍應計入已發行股份總數，此有上證3 法律意見書暨其引述之最高法院72年度台上字第1066號民事判決（上證4）、經濟部93 年5月18日經商字第09302075830號函（上證5）及法務部76 年7月8日法參字第7885號函（上證 6）可參。再者，既未變更「公司變更登記表」上股份總數之記載，則系爭股份自仍應算入已發行股份總數。且基於作成股東會決議之公平性，系爭股份既未喪失股東資格，自仍應計入。經濟部覆鈞院函所附之93年9 月10日會議記錄亦認系爭股份應算入已發行股份總數（上證 7）。而被上訴人提出之經濟部訴願決定書（被上證3第4頁）目前仍在行政訴訟中，且其僅為行政機關之意見，並無拘束法院之效力。
㈡出席股東會為股東權之重要內涵，此觀公司法第176、177條
規定、最高法院60年度台上字第 817號判例（原證11）及85年度台上字第2310號判決（原證12）與學界通說（原證 9、10）即明，故系爭股份不得出席被上訴人大華公司股東會，縱使出席，其行使之股東權亦屬無效（原證16），而不得將系爭股份計入「出席股數」（經濟部93年9 月29日覆 鈞院函所附會議記錄參照）。從而，大華公司已發行股份總數共50萬股，依法應有代表股份總數25萬股之出席，始得召開股東會，系爭216、783股份不得算入出席股數，故系爭股東會僅有代表已發行股份總數173、010股之出席，不能為合法之股東會決議。
㈢系爭假處分係禁止利安公司不為一定行為，依其性質僅能準
用強制執行法關於行為及不行為請求權之執行之規定，故即無準用同法第51條第 2項查封效力相對性之規定。又強制執行法第129條第2項所謂「得因債權人之聲請」係指債權人無庸另行起訴取得執行名義，非指其效力具相對性。況若假處分之效力為相對性，與撤銷股東會決議訴訟於勝訴時對全體股東及公司合一確定之效力相違。最高法院26年度渝上字第
876 號判例係就假扣押強制執行所為解釋，與本件不同，定暫時狀態假處分具有絕對效力，況系爭股東會為監察人戊○○○非法召集（原證 3），其無權代表大華公司同意利安公司出席。且觀系爭股東會議事錄之記載亦知大華公司當時並未同意利安公司行使股東權。
㈣原審被證3 存證信函非針對系爭股東會所為之催告，被上訴
人戊○○○未舉證證明業已催告大華公司董事會召開股東會及董事會有不為召集或不能召集股東會之情事，在非為公司利益，亦無必要下，擅以大華公司監察人名義召開系爭股東會，召集程序顯違公司法第220 條規定，應予撤銷。又系爭股東會決議之日為92年8 月26日，依民法第120條第2項規定與實務見解（上證8至12），上訴人於92年9月25日即請求撤銷股東會決議，未逾公司法第189條所定之30日期間。㈤上訴人雖僅持5股，惟依公司法第189條規定已可提起本件訴
訟。又上訴人若獲勝訴判決確定，系爭股東會決議即失其效力，其所選任董監事之決議自亦失效，從而上訴人請求被上訴人等不得行使大華公司董事、監察人職權並未欠缺權利保護必要。
乙、被上訴人大華公司、乙○○、戊○○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○、癸○○等方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠縱上訴人勝訴確定，其僅可否認大華公司與被上訴人間董事
及監察人之委託關係存在，上訴人無法律上依據，即就他人間法律關係（即大華公司與被上訴人間之關係），以自己名義請求不作為給付，顯然欠缺權利保護必要。又上訴人之股權僅有 5股，本件改選或撤銷均對其無影響，其提起本訴僅係以損害大華公司為目的，為權利濫用。
㈡監察人戊○○○於大華公司前任董事長何武雄任期屆滿後，
曾請求召開股東會改選董事、監察人（原審被証 3），因其置之不理，戊○○○始召開系爭股東會。召開系爭股東會時，董事任期已逾 3年未改選，此有大華公司變更登記事項卡可稽（原審上訴人附件 3），上訴人亦不爭執，故該改選自屬為公司利益且有必要，符合公司法第 220條之規定，況上訴人於股東會中亦未就監察人召開系爭股東會非為公司利益為異議。又上訴人於起訴時僅主張系爭股東會決議方法違反法令，嗣始主張召開程序有違公司法第 220條規定，惟此時已逾30日，故上訴人不得為此主張。
㈢強制執行命令之違反，僅生相對效力，若已得債權人之同意
，即不生無效之問題。且假處分之執行亦準用關於假扣押、金錢請求權及行為、不行為請求權執行之規定，其效力與他執行名義並無不同。而定暫時狀態假處分依強制執行法第140條準用同法第129條第2 項規定，執行法院須經債權人之聲請始須除去行為之結果，更可見其性質係屬相對效力，況禁止為一定行為之確定判決效力亦僅及於當事人及訴訟標的繼受人，上訴人主張假處分有絕對效力，於法無據。利安公司於系爭股東會到場既係經大華公司通知，且系爭假處分之債權人為大華公司，而戊○○○合法召集系爭股東會，於此次股東會事項自為大華公司代表人，故大華公司已許利安公司與會並計其為出席股數，即無違反系爭假處分（最高法院
26 年渝上字第876號判決參照），況上訴人非系爭假處分之當事人，自不得主張其無效。因系爭股東會已有代表已發行股份總數389、793股之出席，超過章程所定已發行股份總數
50 萬股之1/2（原審被証5 ），決議方法並無違反法令。又經濟部93年9月29日經商字第09302149450號覆鈞院函所附會議記錄係指「不算入已出席股東之表決權數」，故系爭股份仍可算入已出席股數，僅不算入表決權數，此參照最高法院70年度台上字第3410判例意旨亦明。況違背假處分依強制執行法第140條準用同法第129條規定，並無該股東權不計入出席股東權數之法律效果，又出席股東會屬事實行為，無從依無效之法理除去之。
㈣縱認假處分具有絕對效力，利安公司既被禁止行使股東權，
自屬不得行使表決權之股數，故亦不得計入已發行股份總數中，況依其被假處分之原因，該股份亦非屬已發行之股份。經濟部84年 6月27日商210855號函僅係針對個案釋示，且其係就不得行使表決權為解釋，與本案為不得行使股東權有異，況公司法180條第1項亦無規定「無表決權之股數」僅限於同法第157條第3款及第179條第2項之情形，故大華公司已發行股份總數應為283、217股（50萬股扣除利安公司216、783股），而當日股東會出席之股數為173、010股（不含利安公司之股數），亦超過已發行股份總數2分之1，故系爭股東會之決議方法亦無違法，此觀經濟部訴願決定書（被上證1第4、6頁）之說明亦知。
㈤經濟部93年5月18日經商字第09302075830號函就「已發行股
份總數」之計算限於得行使股東權者而言，非僅以載於股東名簿且已繳足股款者即算，況股東名簿依公司法第 165條規定，亦僅具對抗效力。且經濟部84年6月27日商0000000號函及92年10月28日經商字第 09202225560號函均強調經假處分之股份是否計入發行股份總數，應由法院依法認定。又於記名股票之查封、出質或遺失之情形，因股東權仍存在，自應計入已發行股份總數中，與系爭股份已涉及股東權是否存在之情形不同，上訴人推論系爭股份應計入已發行股份總數內，尚乏依據。況若將系爭股份算入已發行股份總數，惟不算入出席股數，則股東會之召開反更加困難，而影響其他股東之權利與公司業務之經營，故縱認應計入已發行股份總數，亦應計入出席股數，始為允當。且系爭股份僅經假處分「不得行使股東權」，非即包括不得出席股東會，此觀假處分裁定理由文義亦知。且出席股東會係本於股東資格，非以股東權為依據，上訴人既主張系爭股份應計入已發行股份總數，表示利安公司之股東資格未喪失，其股份自應計入出席股數。
丙、被上訴人甲○○、丙○○○方面：未到場亦未據提出任何書狀陳述。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人戊○○○於92年 8月26日以大華公司監察人名義召開系爭如附件之股東會，並將利安公司定暫時狀態假處分之股份計入出席股數，而進行董事及監察人之改選，嗣由丙○○○、乙○○、己○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○當選董事，戊○○○、甲○○當選監察人，按利安公司遭假處分之股數固應計入已發行股份總數，惟因不得行使股東權，故亦不得出席股東會，即使利安公司出席，亦不應計入出席股數，縱經大華公司同意其出席亦同，從而出席股東既不足定額，決議方法即違法。且大華公司原董事長無不為召集情形，監察人代為召集，系爭股東會之召集程序亦違反公司法第 220條規定，上訴人本於前開理由已於決議作成之日起30日內提起本件訴訟，爰請求撤銷系爭股東會決議。又撤銷股東會決議判決具有對世效力，若上訴人勝訴確定，系爭股東會決議即失效，被上訴人因此不得行使董事、監察人職權，從而亦本此請求被上訴人等不得行使董監事職權等語。
二、被上訴人大華公司、乙○○、戊○○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○、癸○○則以：大華公司董監事任期已屆滿
3年，大華公司前董事長何武雄置之不理，始由監察人召開系爭股東會，召集程序並無違法，況上訴人為此主張亦已逾公司法第 189條規定之30日期限。又系爭假處分雖禁止利安公司行使大華公司之股東權，惟假處分債權人為大華公司，其既同意利安公司出席，自無違反系爭假處分之效果，上訴人非系爭假處分之當事人，不得主張其無效，且利安公司既仍具股東身分，自可出席股東會，故出席股東已足定額，決議方法並無違法。縱認利安公司被禁止行使股東權，屬不得行使表決權之股數，亦不得計入已發行股份總數中，扣除利安公司股數，出席股東仍超過已發行股份總數2分之1，系爭股東會之決議方法仍無違法。否則系爭股份計入已發行股份總數，不計入出席數，將致使股東會召開困難。又上訴人禁止被上訴人等行使董事、監察人職權，未說明其請求依據，即就他人間法律關係為主張，顯然欠缺權利保護必要等語，資為抗辯。被上訴人甲○○、丙○○○於本院未據到庭提出書狀或以言詞為任何陳述，惟於原審陳稱：受假處分不得行使股東權之股東，其股份不應計入公司之已發行股份總數，而大華公司於系爭股東會改選董事及監察人時，亦未將利安公司所持股份計入出席股數。又上訴人無權提起本件訴訟請求被上訴人等停止行使大華公司董事、監察人之職權等語，資為抗辯。
三、程序部分：㈠被上訴人甲○○、丙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日
到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，應准上訴人聲請，由其一造言詞辯論而為判決。
㈡被上訴人抗辯以上訴人僅持股 5股，對上訴人個人權益並無
影響，不得訴請撤銷本次臨時股東會；且上訴人提起訴訟所謂召集程序違法部分已經逾30日期間；暨被上訴人乙○○等人是否得行使董事及監察人之職權，乃是被上訴人與大華公司間之法律關係，上訴人就該等他人間之法律關係，並無實施訴訟之權能，其聲明請求被上訴人等不得行使董事或監察人職權云云，顯然欠缺權利保護之必要云云。
⒈按「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，
股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。」，公司法第189條定有明文。是得提起撤銷股東會決議之訴者，僅需具有「股東」身份即可，不以持有股數多寡為得否提起撤銷股東會決議之訴之要件，易言之，若有股東會之召集程序或決議方法違反法令或章程之情事，不分股東所持有之股數多寡，均須賦與其提起撤銷股東會決議之權以保障其權利之必要，本件上訴人自得提出本件撤銷股東會決議之訴。況本件大華公司股東何武雄、蕭雅莞、何文雄及何 等人復於本件訴訟後出具同意書同意上訴人提起本件訴訟（見原審卷2 第82至85頁），上訴人顯非以少數股股東濫權訴訟，並予敍明。
⒉所謂30日之起算期間，按民法第120條第2項：「以日、星期
、月或年定期間者，其始日不算入。」。對於法條明文規定「自某日起算」者是否排除民法第120條第2項規定，因法未明定，為保障因期間而遭受不利益之人，應從寬解釋，況該日非完整之一整日，不應計算始較為公平，即應適用民法上揭規定，不將始日計算包涵在內（相同見解參照最高法院93年度第 8次民事庭會議決議、93年度台上字第1451號判決等）。則公司法第 189條撤銷權期間之起算自不應算入「始日」，即決議當日不算入。是本件系爭股東會決議日為92年 8月26日，自翌日即8月27日起算30日，即92年9月25日以前提起撤銷股東會決議之訴，均符合公司法第 189條之規定。上訴人於92年9月2日主張系爭股東會決議方法違反法令起訴撤銷92年8 月26日之被上訴人大華公司臨時股東會決議，於原審審理中92年9 月25日準備書⑵狀主張另有召集程序違反公司法第220 條云云，未屆滿30日，從而被上訴人上開抗辯亦非可採。
⒊又按撤銷股東會決議之訴為形成訴訟，判決結果具有對世效
力，若經法院判決勝訴確定，即發生對一切第三人皆有效之形成力。本件選任董事、監察人之股東會決議上訴人既已提起撤銷股東會決議之訴，若該撤銷訴訟經法院判決勝訴確定，則本件股東會決議於撤銷訴訟確定時起，自失其效力。本件股東會決議失效後，其所為選任董監事之決議內容，自亦失其附麗，被上訴人乙○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○、癸○○、丙○○○不得依該次臨時股東會決議之選任行使大華公司董事職權；被上訴人戊○○○及甲○○亦不得依該次臨時股東會決議之選任行使大華公司監察人職權，因上訴人係大華公司股東，上揭人等行使董事或監察人之職權，影響上訴人權益，上訴人本有利害關係，是本於撤銷股東會決議聲明之延伸，上訴聲明請求被上訴人等不得行使董事或監察人之職權，有權利保護之必要，是有無訴訟法上權利保護之必要，並不以有實體法上之權利為必要，被上訴人指上訴人無實體法上之依據，就該等他人間之法律關係並無訴訟實施權云云，尚有誤會。
四、查上訴人主張被上訴人戊○○○於92年 8月26日以大華公司監察人名義召開92年度第 1次臨時股東會，會中被上訴人戊○○○將業經原法院以士院儀執全高字第2072號執行命令禁止行使股東權之利安公司計入出席股數，並進行董事及監察人之選任，而代理上訴人出席之古嘉諄律師當席表示五點異議後，被上訴人戊○○○裁示續行選任董事及監察人之程序，並裁示由丙○○○、乙○○、己○○、辛○○、壬○○、庚○○、癸○○當選董事，由戊○○○、甲○○當選監察人等事實，業據上訴人提出如附件會議紀錄及原法院前揭執行命令等為證，復為被上訴人所不爭執，堪認上訴人此部分主張為真正。
五、關於大華公司92年度第 1次臨時股東會之召集程序是否違反公司法第 220條規定，上訴人主張被上訴人戊○○○以被上訴人大華公司監察人名義召開之臨時股東會，其召集程序違反公司法第 220條規定應予撤銷等語。被上訴人則辯稱戊○○○以監察人之名義為此而召開股東會改選董監事，為公司利益且有必要等語。
㈠按「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行
為能力之人選任之。」；而「董事任期不得逾３年。但得連選連任。董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。」；又「監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。」，公司法第192 條第1項、第195條、第220 條分別定有明文。是監察人於董事任期已逾３年時，為公司之利益，於必要時，自得召集股東會，合先敘明。
㈡查被上訴人大華公司自訴外人何武雄於86年 7月28日任職董
事長，董監事任期於89年7 月28日屆滿後，任期業逾３年，而未改選，此有被上訴人大華公司變更登記事項卡在卷可按，復為上訴人所不爭執，則揆諸前揭法條規定，自得召集股東會改選董監事，則被上訴人戊○○○於92年8 月26日以監察人身分召集股東臨時會改選董監事，自屬為公司利益且有必要，應可認定。則戊○○○以監察人之名義為此而召開股東會改選，屬為公司利益且有必要。
㈢至於上訴人主張「其業據訴外人何武雄告知，自90年 5月25
日至今，被上訴人戊○○○未曾催告何武雄召開股東會，顯見雙方確有於利安公司假處分之本案訴訟判決確定前不召開股東會之共識」云云，然此為被上訴人所否認；且股東會之召集與否，乃屬股東之權利；而監察人行使其職權亦屬其對公司之法定義務，此義務自無從私下約定不行使或對特定人私下承諾，上訴人此部分主張，亦為不可採。
㈣又被上訴人戊○○○乃大華公司之監察人，前於90年 9月25
日曾召集股東會，有臨時股東會開會通知影本乙份可稽（見原審卷2第114頁），上訴人所謂雙方達成共識於利安公司假處分之本案訴訟判決確定前不召開股東會一節，依法無據，已如前述，迄92年 8月26日前被上訴人大華公司仍未召開股東會，有「不為召集」之情事，縱再為通知，衡情亦不可能召集，為公司利益，被上訴人戊○○○以大華公司監察人名義，於92年 8月26日召集本件臨時股東會改選董事及監察人，符合公司法第220條規定。
六、上訴人主張訴外人利安公司之股東權雖經原法院為假處分，仍應列入已發行股份總數，惟該等股份不得計入出席股數，故應剔除訴外人利安公司違反查封效力所持有之21萬6783股後，系爭臨時股東會選任董事及監察人之決議，僅有17萬3010股之出席，未達公司法第174 條所定法定額數，不得選任董事及監察人等語。被上訴人則辯稱利安公司被假處分股數不應算入發行股份總數云云。
㈠按「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股
份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」，公司法第174 條定有明文。又按法院裁定准為定暫時狀態，僅係就當事人間爭執之法律關係暫為之處分，其所保全之權利，須經訴訟程序確定，亦即定暫時狀態假處分係「保全程序」，僅於假處分之主文範圍內將爭執之法律關係定暫時之狀態，以保護當事人權利，但有關該爭執之法律關係存否，仍應經訴訟程序方得確定（民事訴訟法第 538條立法理由參照），於定暫時狀態假處分之本案訴訟判決確定前，不得就假處分主文範圍以外，限制或剝奪受假處分之人未經假處分主文限制之權利。
㈡查原法院90年度裁全字第4094號民事裁定，係被上訴人大華
公司由前法定代理人何武雄以大華公司於85年12月10日及86年1月15日，在香港銅鑼灣加寧街10號海威大廈8樓８Ａ召開之董事會不足法定人數，該增資案未經董事會依公司法第266條第2項為特別決議，該次增資案無效為由，主張就訴外人利安公司於86年依前開增資案，經繳納增資之21萬6783股之股款後取得之增資股份無效，向原法院民事執行處聲請假處分，並進而供擔保執行後，令訴外人利安公司就其所持有被上訴人大華公司股份21萬6783股不得行使股東權。而原法院假處分之理由，係以訴外人利安公司持有被上訴人大華公司將近一半之股份，影響權益重大，酌定擔保金額准許之，原法院士院儀全高字第2072號執行命令主旨係載為「債務人英屬維京群島利安控股股份有限公司（E&E HOLDINGCOMPANY LIMITED） 就其所持有債權人大華觀光事業股份有限公司股份216783股，不得行使股東權。」（見原審卷１第17頁），係就債權人大華公司與債務人利安公司間有爭執之法律關係定暫時狀態，禁止利安公司於假處分本案訴訟判決確定前行使股東權，惟並未剝奪利安公司之股東身分，「無股東權」與「不得行使股東權」係屬二事，原法院僅係以假處分禁止利安公司行使股東權，並非對利安公司之股東權之有無為假處分，故法院此一執行命令並不影響「已發行股份總數」之認定，被上訴人稱「利安公司在假處分執行效力未消滅前，當然係處於無股東權之狀態」云云，顯與假處分之內容及範圍有違，其主張自無可採。
㈢又按已發行股份總數應以停止過戶日前已繳足股款並記載於
股東名簿者為股數之計算（見本院卷１第234頁經濟部93.5.
18.經商字第09302075830號函參照），甚至，遺失股票之股東經公示催告於法院為除權判決確定前（民事訴訟法第 558條第2項參照），將記名股票出質之股東（法務部76年7 月8日法76參7885號函參照），渠等所持股份數亦因而可計入股東會「已發行股份總數」之計算數額，此與是否經公信表徵無關，被上訴人稱已發行股份總數之公信表徵非「股東名簿」而係「公司變更登記表」，並非可採。同一法理可知，對於股份有限公司股東會議決機制的發動，仍以形式上認定是否公司股東名簿記載為先決條件，不能由少數股東以聲請定暫時狀態假處分之方式，變更股數計算基準，以假處分方式排除不同意見之多數股權，達到控制公司經營，違反公平性之情事發生。故股東被法院裁定准為定暫時狀態因而暫不得行使所持有之股權數額，性質上僅係就當事人間爭執之法律關係暫為之處分，其所保全之權利，尚須經訴訟程序確定，該等遭假處分之股份數因公司股東名簿尚載明該股份數，該等數額之股權數應計入股東會召開所指已發行股份總數之計算。至於被上訴人所稱已經法院判決確定無股東權者不算入已發行股份總數內，乃經法院實質審認後所確定，與前述見解不相衝突，並敘明。
㈣又參照本院向經濟部函詢：「公司股東經法院假處分禁止行
使股東權，其股東所擁有之股份總數，應否於股東常會或臨時會決議時，計入公司法第 174條所稱已發行股份總數之內？」，依經濟部93年9月29日以經商字第09302149450號函覆（見本院卷一第251頁）之93年 9月10日會議記錄：「1、按公司法第180條第1項規定『無表決權股東』，係指自始即無表決權之股東而言，如公司股東為法院以假處分禁止行使股東權與自始無表決權情形尚屬有別。 2、．．．至於經法院假處分禁止行使股東權，．．．但仍算入已發行股份總數。」等情（見本院卷１第254 頁），亦可知經法院假處分禁止行使股東權者，非公司法第180條第1項所稱之自始無表決權之股東，仍應算入已發行股份總數。
㈤末查被上訴人大華公司之章程定已發行股份共計50萬股，此
有上訴人所提之被上訴人大華公司變更登記事項卡在卷可按。公司登記事項卡就已發行股份總數之登記，不因該假處分而為任何變更登記，依公司法第 174條所為之股東會決議，應將利安公司遭假處分不得行使股東權之股數計入大華公司「已發行股份總數」為計算標準。就大華公司「已發行股份總數」之計算，若剔除利安公司遭假處分之股數，顯係於假處分之本案訴訟確定前，就假處分所定「不得行使股東權」範圍外，剝奪利安公司之股東身分，逾越法院假處分裁定之範圍，已如前述。況且，對照附件大華公司股東臨時會議事錄亦係記載「3、出席：出席股東計8人（含委託出席），代表發行股數計389、793股．．．已發行股份總數500、000股．．．」等語，股東會議事錄亦載明大華公司之已發行股份總數為50萬股，並未將利安公司所持有之股數自大華公司已發行股份總數中扣除亦明。
七、被上訴人雖引經濟部56年1月26日商02007號解釋主張應扣除利安公司遭假處分禁止行使股東權之股數云云。
㈠惟按經濟部56年1 月26日商02007號解釋為「公司法第177條
第2 項所謂『已發行股份總數表決權』係指實際得行使表決權之股份，故同法第179條第1項『限制其表決權之股份』及第2 項『公司依法自己持有股份』依法既無表決權，自不包括在總表決權數之內」等語。係就公司法第177條所謂之「已發行股份總數表決權」所為之解釋，與本件涉及之公司法第174 條「已發行股份總數」不同。
㈡按公司法第174 條規定須公司法另有規定，始得不依公司法
第174 條所定之法定額數進行股東會決議。經查，公司法第180條第1 項規定「1、股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數」即此所謂另有規定。依經濟部84年6月27日商0000000號函：「2、按公司法第180條第
1 項規定：『股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不計入已發行股份之總數。』其所稱之『無表決權』係指同法第157條第3款之無表決權之特別股股東及第179條第2項之公司法依本法自己持有之股份，無表決權而言。至法院假處分裁定書內明定某股東『不得行使表決權』，尚非屬上開條文規定範疇」（見原審卷１第203 頁），已明白表示遭假處分之股東權非公司法第180 條所稱之「無表決權股東」，於股東會決議時，不適用公司法第180 條規定，仍應計入已發行股份總數中。
㈢被上訴人另引據經濟部92年10月28日經商字第0920225660號
函主張經濟部84年6月27日商 210855號函，並非經濟部確定之見解云云。然觀諸經濟部92年10月28日經商字第0920225660號函旨：「本部84年6月27日商210855 號函釋，係針對個案所為釋示故未納入彙編。」等語，可證84年6月27日商210
855 號函釋，確屬經濟部見解，只是係因應個案所為釋示，故未編入彙編，但就類似個案仍得適用，並未為歧異之認定。
八、按公司持有自己之股份無表決權（公司法第179條第2項），不算入已發行股份總數（公司法第 180條），係因公司持有自己之股份，一般係指公司以其自有之資金購買自己之股份作為庫藏股，公司法為求決議之公平所設之特別規定，避免代表公司之董事行使公司持有自己股份之股東權，把持股東會之決議而犧牲其他股東之權益，故公司法規定公司持有自己之股份無表決權，不算入已發行股份總數內，其情形與遭假處分禁止行使股東權之股份不同，被上訴人雖稱股份總數可分為「自然意義之股份總數」與「法定意義之股份總數」云云，核此分類，並無所據。被上訴人雖又提出與本件爭訟有關改選董監事變更登記之經濟部訴願決定書乙份（見本院2卷第273頁），主張利安公司遭假處分禁止行使股東權之股份，應不計入已發行股份總數云云，惟查：上開訴願事件，訴願決定書亦明白表示：應由法院依法予以認定，尚非登記機關所得率予論斷，亦非訴願機關所得審究之範疇等語（見本院卷第286頁訴願書第7頁），因訴願目前正在行政訴訟中，並非最終確定之見解，並予敘明。
九、上訴人又主張計算股東會之「出席股數」時，經法院為假處分之利安公司持有股數，不得出席股東會計入出席股數等語。被上訴人則辯稱，利安公司之股數若算入公司發行股份總數，則利安公司之出席應算入出席數，即利安公司遭假處分禁止行使股東權之股份應計入出席股數，僅不算入表決權數，始符公平云云。
㈠按公司法第177條第1項規定「股東得於每次股東會，出具公
司印發之委託書，載明授權範圍，委託代理人出席股東會」，因股東會係由所有股東組成，為公司最高意思決定機關，依上開法律之明文，「出席股東會」為股東權之重要內涵，出席之目的在提出議案、陳述意見、參予表決，此外股東得請求分派盈餘、股息紅利及依法請求收買股份等，均屬股東權之範疇，合先敘明。
㈡按經法院假處分禁止行使股東權者，縱然出席股東會之決議
，宜類推適用公司法第180條第2項規定，不算入已出席股東之表決權數（本院卷第255 頁經濟部會議記錄參照）。如前述原法院假處分執行既係：禁止利安公司就其所持有大華公司股份不得行使股東權，因股東權包涵出席股東會及參予表決之權利，則利安公司就基於與股東權有關之股東會出席權及表決權自均不得行使，是利安公司既經原法院以假處分禁止行使股東權，則其無參與出席大華公司股東會之權，縱利安公司違法參與大華公司股東會，係違背假處分效力行為，其行使之股東權亦屬無效，依法不得將利安公司持有之股數計入出席股數。
㈢查經濟部93年 9月29日函復本院係謂「至於經法院假處分禁
止行使股東權，其性質與自身利害關係近似，宜類推適用第
2 項規定，不算入已出席股東之表決權數，但仍算入已發行股份總數」，僅表示經法院假處分不得行使股東權之股份，就「表決權」之行使應類推公司法第178 條不得加入表決，並未表示出席可類推適用已出席股數。況「經法院假處分禁止行使股東權之股東」與「對於會議事項有利害關係之股東」，前者之限制係全面的不得行使股東權（包括出席權及表決權在內），後者則僅就股東會之會議事項與股東有自身利害關係應予迴避故限制其不得加入表決（並未限制不可出席及參與無自身利害關係議案之表決），二者性質不同，尚非得類推適用。再者，股東權含出席權以及表決權，利安公司股份既不得行使股東權，自不得出席及表決，無從區分為得出席不得參予表決，被上訴人擴張經濟部之見解，稱仍可算入出席數云云，殊無可採。
㈣況依據公司法第174 條係規定為「出席股東表決權過半數」
，並未將「出席」與「表決」分開，若據上訴人所言將「出席」與「表決」分開，則所謂「過半數」，究竟是「出席人數之過半數」，或「得表決人數之過半數」？應該明確化。但查92年8月26日之會議記錄所載出席股東股份數為 389793股（含經假處分之216783股及未被假處分之173010股），係以所有出席股東均參與表決，並未將被假處分之股數排除不得表決，即未明列得參與表決權數，故所選舉之董事乙○○得票數353823票、丙000000000票、監察人戊○○○得票數216000票，均超逾被上訴人所謂得參予表決之173010票，足認表決程序有瑕疵。故所謂分別「出席」權與「表決」權，不只與假處分所宣示不得行使股東權之意旨不符，亦非本件系爭股東會選舉時所採用方法，是被上訴人事後所辯，不足採信。
㈤從而，大華公司已發行股份總數共50萬股，利安公司所持有
大華公司股份216783股經法院假處分不得行使股東權，自不得出席股東會算入出席股數，是故，依系爭股東會議事錄之記載本件臨時股東會出席股東為7人，出席股份數為17萬3010 股，並不足公司法第174條所規定已發行股份總數之半數即25萬股，自不能為合法之股東會決議，則本件臨時股東會不得為選任董事及監察人，其選任董、監事，依法不合。
十、被上訴人雖又辯稱訴外人利安公司於92年 8月26日被上訴人大華公司之臨時股東會到場，係經被上訴人大華公司所通知，假處分之債權人為被上訴人大華公司，被上訴人戊○○○既適法召集股東會，就此次股東會事項，自為大華公司之適法代表人，被上訴人大華公司既許訴外人利安公司與會，並就此次股東會計算利安公司股份為出席股數，不生違反執行命令而生無效之效果云云。
㈠按強制執行法第51條第 2項規定「實施查封後，債務人就查
封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」即學說所指「查封效力相對性」。假扣押係為保全強制執行之方法，避免因債務人隱匿財產、增加負擔、或為不利益之處分等，造成無資力之情形，如債權人與債務人成立和解，將經債權人聲請假扣押之財產讓與債權人，依強制執行法第 136條：「假扣押之執行，除本章有規定外，準用關於動產、不動產、船舶及航空器執行之規定。」，準用同法第51條第 2項之結果，其讓與行為自屬有效，此亦為最高法院26年度渝上字第876 號判例意旨之所在，即認於此情形不得謂債務人之處分為無效。
㈡查92年8 月26日被上訴人大華公司之法定代理人仍為何武雄
，有公司變更登記事項卡附卷可憑（見原審卷１第68頁），被上訴人戊○○○雖得召集股東會，僅係以監察人身分在一定條件下由法律賦予召集權利，在所召集之股東會選出董事並改選董事長之前，並未改變大華公司之適法代表人仍為何武雄之事實，被上訴人並未舉證證明大華公司曾經由當時之法定代理人代為表意容許訴外人利安公司與會，並就此次股東會計算利安公司股份為出席股份數，被上訴人所謂曾經假處分債權人大華公司同意利安公司出席云云已有可議。
㈢又強制執行法第140條固規定「假處分之執行，除前3條規定
外，準用關於假扣押、金錢請求權及行為、不行為請求權執行之規定。」，惟假處分執行，其效力有無強制執行法第51條第2 項之適用？應視其假處分之標的內容定之。一般假處分之執行，如係禁止債務人將特定有體物交付他人，固可準用前述關於假扣押之規定，經債權人同意而使有效。但定暫時狀態假處分係藉由定暫時狀態假處分裁定之效力，將有爭執之法律關係定暫時狀態，直至本案訴訟判決確定為止，以拘束債權人、債務人及第三人，任何人均得據該定暫時狀態假處分之內容而作主張，該處分具有絕對效力，與假扣押係保全強制執行之方法不同，並無強制執行法第51條第2 項查封效力相對性之適用。被上訴人混淆假扣押與定暫時狀態假處分二者之性質，進而援引最高法院26年度渝上字第 876號判例主張「大華公司同意利安公司開會，自不發生假處分效力問題」云云，顯非可採。至於假處分債權人得撤銷強制執行之聲請，係基於當事人處分權之保障，賦予執行程序之決定權，與執行之效果是否及於第三人無關，並予敘明。
㈣本件禁止利安公司行使股東權之假處分，其性質為禁止債務
人為一定權利之之行使，並無特定標的物存在，依其性質只能準用同法第 4章「關於行為及不行為請求權之執行」之規定，亦即準用第129條及第129條之1規定，而第4章之執行程序中並無得準用同法第51條第 2項之規定。是以在本件對利安公司之假處分，並無強制執行法第51條第 2項查封效力相對性之適用，即假處分利安公司股份不得行使股東權未有所謂經大華公司同意而得出席股東會並計入出席股數。至於上揭規定準用同法第 129條規定，係指執行名義禁止債務人為一定行為，債務人不履行時，執行法院於必要時，得因債權人之聲請，以債務人之費用，除去其行為之結果，係指債務人違反不行為之義務所為行為之結果，留有「物之狀態」繼續妨礙債權人權利情形，法院得以直接強制方法，恢復債務人違反義務前之原狀，是故，強制執行法第129條第2項所謂「得因債權人之聲請」係指債權人勿庸另行起訴取得執行名義之意，與查封效力相對性無關（張登科著強制執行法第
566 頁參照），被上訴人辯解為該條規定重點在債權人是否聲請云云，與法條意旨不合，亦非可取。
、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。被上訴人大華公司於92年8月26日在台北市○○○路○段○○○ 號
6 樓所為如附件所示之臨時股東會決議，既未達法定人數而無效，則股東會所選出之董、監事自不得行使其職權，上訴人本於公司法第189 條之規定，請求撤銷被上訴人大華公司於92年8月26日在台北市○○○路○段○○○號6樓所為如附件所示之臨時股東會決議；暨訴請被上訴人乙○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○、癸○○、丙○○○不得依如附件所示之92年8 月26日臨時股東會決議行使被上訴人大華公司董事職權；被上訴人戊○○○、甲○○不得依如附件所示之92年8 月26日臨時股東會決議行使被上訴人大華公司監察人職權，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。
、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第85條第1項本文，第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 24 日
民事第二庭審判長法 官 張耀彩
法 官 王仁貴法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 25 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。