臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第三八四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 沈宏裕律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 龍躍天律師當事人間請求返還共有土地等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第四０九七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應將坐落台北市○○區○○段九十二之七地上號土地如附圖所示Ａ部分面積六十二．一九平方公尺、Ｂ１部分面積二十一．０五平方公尺、Ｂ２部分面積三０．四九平方公尺之建物拆除，回復原狀。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾伍萬元供擔保後，得為假執行，但被上訴人如以新台幣壹佰陸拾伍萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：其為台北市○○○路○段○○○號三樓房屋所有權人，該房屋坐落基地台北市○○區○○段九十二之七地號土地（面積四三一平方公尺，上訴人應有部分四分之一）（下稱系爭土地）為兩造及其他住戶所共有。詎被上訴人於民國七十六年間買受系爭共有土地所有權應有部分後，即擅自搭蓋建物，無權占有系爭共有土地如附圖所示Ａ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２部分，於Ａ部分以鐵皮搭建自用，Ｂ１、Ｂ２部分出租予力霸房屋民生加盟店占有使用，Ｃ１、Ｃ２部分充作花樣百出家飾精品生活館占有使用。被上訴人雖為系爭共有土地共有人之一，惟其於未有分管協議，且未得他共有人全體同意之情形下，即擅自於系爭共有土地上搭建建物等設施以據己用，顯已侵害上訴人對系爭共有土地之所有權，屢經上訴人通知其拆除，均未獲回應，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，求為判命被上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積六十二‧一九平方公尺、Ｂ１部分面積二十一‧○五平方公尺、Ｂ２部分面積三十‧四九平方公尺、Ｃ１部分面積二十二‧一七平方公尺及Ｃ２部分面積十‧八九平方公尺之建物、雨遮等設施拆除回復原狀，並返還上訴人及其他共有人，及自上訴人取得系爭共有土地之日即九十年五月八日起至九十二年七月止，給付按土地法第九十七條規定申報地價百分之十計算之相當於租金之不當得利即新台幣（下同）三十八萬六千五百六十元，並附加法定遲延利息，暨自九十一年七月八日起至返還上開系爭共有土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利一萬四千八百六十八元，並附加法定遲延利息（上開請求，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將台北市○○區○○段九十二之七地號土地上如附圖所示Ａ部分面積六十二．一九平方公尺、Ｂ１部分面積二
十一．○五平方公尺、Ｂ２部分面積三十．四九平方公尺、Ｃ１部分面積二十二．一七平方公尺及Ｃ２部分面積十．八九平方公尺之建物、雨遮等設施拆除回復原狀，並將各該基地返還上訴人及其他共有人。㈢被上訴人應給付上訴人三十八萬六千五百六十元及自九十二年七月八日起至返還土地之日止，按週年利率百分之五計算利息。㈣被上訴人應自九十二年七月八日起至返還土地之日止，按月於每月八日給付上訴人一萬四千八百六十八元，並均自各該期應付之日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈥願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人係於七十六年二月間購買台北市○○○路○段○○○號一樓房屋，當時如附圖Ａ、Ｂ１、Ｂ２所示部分已有加蓋簡單破舊建物，被上訴人為求安全、美化、利用，經徵得二樓所有權人鍾又新、三樓所有權人朱丁彩芬、四樓所有權人朱瓊華之同意，一樓空地全部無償供被上訴人使用，但須將舊違建整修，維護整潔及同意房屋改建或增建時，無條件配合拆除。因此被上訴人即加以整修如附圖Ａ、Ｂ１、Ｂ２所示，並於Ｃ１、Ｃ２部分則加蓋及設置雨遮。而上訴人既於九十年五月間始購買三樓，即應承受上開分管協議，無主張拆屋還地及不當得利或租金之權利。且上訴人所有三樓房屋既經由法院拍賣，於九十年四月十八日得標買受，其性質仍為買賣之一種，上訴人應受其前手同意被上訴人使用上開共有土地之拘束。況上訴人之房地係經法院公開拍賣而標得，就現狀移轉，而上訴人亦住於同一社區，應知悉或應已可得而知本件共有土地分管之事實，且上訴人之夫所居住之同路段九十八號一樓，亦於法定空地上加蓋有房屋，未聞有共有人向其家人請求拆屋還地及不當得利。而依民國七十六年當時社會上習慣，一樓空地由一樓所有人管理使用，樓頂由頂樓所有人管理使用，上訴人不能諉為不知，且全社區均如此加蓋，非獨被上訴人一方而已等語，資為抗辯。並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭之事實：查上訴人主張其為門牌號碼為台北市○○○路○段○○○號三樓之所有權人，及該房屋坐落基地台北市○○區○○段九十二之七地號土地之共有人，應有部分四分之一。及被上訴人為系爭共有土地之共有人，應有部分同為四分之一，於系爭共有土地如附圖所示Ａ部分屬搭建鐵皮屋自用，Ｂ１、Ｂ２部分出租予力霸房屋民生加盟店使用，Ｃ１、Ｃ２部分為雨遮充作被上訴人經營花樣百出家飾精品生活館使用之事實，業據其提出與所述相符之土地、建物所有權狀、土地、建物登記謄本各一件及現場照片五幀為證（見原審九十二年度北調字第二一四號卷宗第六頁至第一二頁），如附圖二所示Ａ部分面積六十二‧一九平方公尺、Ｂ１部分面積二十一‧○五平方公尺、Ｂ２部分面積三十‧四九平方公尺、Ｃ１部分面積二十二‧一七平方公尺及Ｃ２部分面積十‧八九平方公尺，亦經原審法院勘驗現場，並會同台北市松山地政事務所人員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖）在卷可稽（見原審法院卷第五六頁、第五七頁、第六二頁），復經本院勘驗現場確認無訛，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人與其他土地共有人是否有協議分管之事實？㈡如有協議分管，其分管之內容如何？㈢被上訴人有無拆除系爭建物、雨遮、返還土地，給付相當租金之不當得利及遲延利息之義務？茲分述之：
㈠被上訴人與其他土地共有人協議分管一樓空地契約存在：
查系爭土地之共有人即三十八號四樓之住戶朱瓊華於原審證稱：「．．．被告甲○○使用一樓騎樓及其他空地是很久以前的事情，被告甲○○剛來沒多久就有用，因為那時候他有跟我先生講如果將來樓上要增蓋的話，他願意無條件拆除返還給我們，．．．所以我們就同意給他用．．．。」（見原審卷第八一頁），另同號三樓之共有人鍾又新亦證稱：「．．．蔡太太（指被上訴人）搬來的時候跟我說要把房子增建起來，我沒有同意，．．．但是我同意蔡太太翻修，因為現在力房屋在使用的地方（按指如Ｂ１、Ｂ２部分）就在我窗戶的下面，我有要求蔡太太翻修整齊，我同意蔡太太使用，．．．。」（見同前卷第八六頁），而上訴人之前手即共有人朱丁彩芬，亦以書面陳報，其當時無條件同意被上訴人使用空地，有朱丁彩芬致原審法官之信函一件附原審卷可稽（見同前卷第九四頁），則本件被上訴人抗辯其使用系爭土地，係共有人間有分管之協議，應可採信。上訴人可得而知有此分管契約，其非善意之第三人，依大法官釋字第三四九號解釋，仍應受前手間分管協議之拘束。
㈡協議分管之內容為：
按「區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法」（最高法院八十二年台上字第一０二號判決要旨參照）。又公寓大廈管理條例第九條第一、二、三項規定：「各區分所有權人按其共有人之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」「住戶對共有部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者，從其約定。」「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」查本件被上訴人與其他共有人間雖有分管之協議，允許被上訴人使用系爭土地，但其使用不能超出一般社會通念所能接受之管理使用方式，尤不能有違公寓大廈管理條例、都市計畫法、區域計畫法及建築法令之規定。查系爭土地屬法定空地，不得建築房屋，為眾所週知被上訴人在系爭土地上如附圖所示
Ａ、Ｂ１、Ｂ２搭蓋建物顯然逾越一般社會通念所能接受之使用方式，且有違建築法令，屬違章建築，其應不在協議分管使用範圍。縱經其他共有人同意，因違反上開規定，依民法第七十一條規定亦屬無效。
㈢系爭如附圖所示Ａ、Ｂ１、Ｂ２部分應予拆除，回復原狀，但無庸返還土地及給付相當租金之損害金及其遲延利息。
⒈如附圖所示Ａ、Ｂ１、Ｂ２應拆除回復原狀：
查系爭如附圖所示Ａ、Ｂ１、Ｂ２部分被上訴人已搭蓋成建物，其中如附圖所示Ｂ１、Ｂ２部分更租給第三人力房屋公司使用，Ａ部分則供被上訴人自己使用，業經本院勘驗現場，制作勘驗筆錄附卷（本院卷第五二─五三之一頁）可稽，此部分被上訴人自應拆除，將土地回復原狀，但仍可依前述一般社會通念所能接受之使用方式繼續管理使用該土地。
⒉如附圖二所示Ｃ１、Ｃ２部分可保留不予拆除：
Ｃ１、Ｃ２部分屬雨遮，此尚屬一般社會通念所能接受之管理使用方式，且對該部分環境之整齊美觀尚屬無碍，應許被上訴人維持現狀，勿庸拆除。
⒊系爭土地無庸返還：
本件被上訴人與其他土地共有人就系爭土地有協議分管契約之存在，上訴人亦應受拘束，已如前述，則系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ１、Ｂ２之建物拆除後，被上訴人仍能繼續以不逾越一般社會通念所能接受之管理使用方法占有，故系爭土地無庸返還上訴人及其他共有人。
⒋無庸給付相當租金之不當得利及遲延利息：
查系爭土地在法令許可範圍內被上訴人既有管理使用之權限，已如前述，其使用土地既非無法律上之原因，况上訴人亦未證明受有損害，則上訴人請求給付相當租金之不當得利及遲延利息即無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第七百六十七條之規定，求為判命被上訴人將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ１、Ｂ２部分之建物拆除回復原狀，洵屬正當，原審失察，遽予駁回上訴人此部分之訴，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定求為判命被上訴人應將系爭如附圖二所示Ｃ１、Ｃ２部分建物拆除回復原狀，將附圖Ａ、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ１、Ｃ２拆除後之基地返還上訴人及其他共有人及給付相當租金之不當得利及遲延利息等請求尚乏依據，原審駁回此部分請求，理由雖有不同但結果相同，此部分仍應予維持，上訴論旨，對此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准免宣告假執行，於上訴人勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤正本係照原本作成。
兩造均如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。