臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第四二二號
上 訴 人 中華商業銀行股份有限公司法定代理人 高繁雄訴訟代理人 郭疆平律師被上訴人 甲○○法定代理人 羅翊廷訴訟代理人 陳雅萍律師被上訴人 乙○○當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月八日臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第三九六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○為上訴人之職員，為向上訴人中華銀行借款，提供伊名下所有如原判決附表一所示之不動產，於八十七年二月十四日及同年三月二十七日各為上訴人設定如原判決附表二所示之第一順位最高限額新台幣（下同）三百九十六萬元與第二順位最高限額二十四萬元，合計四百二十萬元之抵押權後，向上訴人借款共三百五十萬元。詎被上訴人乙○○於八十九年十月間，對上訴人尚有三百二十三萬一千零九十八元本金借款債務未清償，竟利用其擔任上訴人銀行職員之便，盜取上訴人上揭兩件抵押權之權利證明書及設定契約書，並盜用上訴人及上訴人內部相關主管之印章偽造抵押權塗銷同意書，持以向基隆市安樂地政事務所申請塗銷上訴人所有前開之兩件抵押權登記，並於塗銷抵押權後旋以贈與為由將該不動產於八十九年十一月二十七日無償移轉登記給伊之外甥即被上訴人。被上訴人乙○○申請塗銷抵押權登記之行為，因未得上訴人同意而無效，其將前揭不動產以贈與為由移轉登記給被上訴人，依民法第八百七十六條抵押權追及性之規定，上訴人對被上訴人就前揭之不動產仍享有抵押權。被上訴人乙○○將系爭不動產無償贈與給被上訴人甲○○之行為，係有害上訴人之債權，爰依民法第二百四十四條第一、四項之規定，請求撤銷被上訴人間就前揭不動產所為之所有權移轉登記，並命被上訴人甲○○回復登記為被上訴人乙○○所有，以確保債權。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人乙○○與被上訴人間以贈與為原因，就如原判決附表一所示不動產所為之所有權移轉登記（基隆市安樂地政事務所收件字號：８９年基安字第２８９４０號，登記日期：八十九年十一月廿七日），應予塗銷，回復為被上訴人乙○○所有之登記。㈢如不能為第二項判決，請判決撤銷被上訴人乙○○與上訴人甲○○間以贈與為原因，就如原判決附表一所示不動產所為之所有權移轉登記行為（基隆市安樂地政事務所收件字號：８９年基安字第２８９４０號，登記日期：八十九年十一月廿七日），並命被上訴人將如原判決附表一所示不動產回復登記為被上訴人乙○○所有。
二、被上訴人乙○○辯稱：系爭房地係其妹即訴外人羅翊廷所購買，因伊任職上訴人公司，就員工購屋房貸享有優惠利率，訴外人羅翊廷遂將系爭房地信託登記於伊名下，申辦行員優惠貸款，而貸款繳清時，伊再將信託物返還羅翊廷。伊告知羅翊廷貸款三百萬元，但實際貸款三百五十萬元，自行超貸之部分則留做自用，而羅翊廷則始終以為貸款金額為三百萬元。貸款核貸後，羅翊廷將每月應攤還之本息存入帳戶供銀行扣繳，但伊欺瞞羅翊廷自行預蓋取款條，轉帳至自己帳戶繳息，貸款期間羅翊廷部分提前還款，該款項有部分進入其帳戶，有部份以現金交予伊，但伊均未代其還款而全部挪為己用。八十九年十月間羅翊廷要求將信託的房地過戶，要拿銀行清償證明，伊遂利用櫃員入庫時取得塗銷證明及抽換保管袋之他項權利證明書後，自己蓋得公司大小印章，並以銀行名義到地政事務所辦理抵押權塗銷登記後，再將過戶所需文件交給羅翊廷以辦理系爭房地之移轉登記。至於訴外人羅翊廷如何將系爭房地辦理移轉登記予被上訴人甲○○，伊並不知情。伊既將信託物返還訴外人羅翊廷，則訴外人羅翊廷欲如何辦理系爭房地之登記，伊並無意見亦無權干涉。是本件系爭房地並非被上訴人乙○○所有，亦非伊贈與被上訴人甲○○等語。並聲明：駁回上訴。
三、被上訴人甲○○辯稱：伊之法定代理人羅翊廷前於八十三年五月二十三日向訴外人福城建設股有限公司購買系爭房地，房屋興建完工交屋之際，就房屋餘款須向銀行辦理房屋貸款三百萬元，因被上訴人乙○○任職上訴人公司，就員工購屋房貸享有優惠利率，羅翊廷遂與被上訴人乙○○商議將系爭房屋信託登記於被上訴人乙○○名下，約定由被上訴人乙○○申請員工優惠貸款，而貸款則由羅翊廷繳交，並於貸款繳清時，被上訴人乙○○應將信託物返還。嗣羅翊廷於八十九年間償清貸款本息，經上訴人出具「抵押權塗銷同意書」，辦理塗銷抵押權後，因羅翊廷欲贈與系爭房地於被上訴人，為避免反覆移轉登記之繁複，遂指定由被上訴人乙○○以贈與名義將系爭房地移轉登記予伊，以代被上訴人乙○○對羅翊廷信託物之返還義務。羅翊廷確按期繳交貸款本息，並提前償清貸款，被上訴人乙○○就每月應繳之本息，則由於羅翊廷設於上訴人銀行之綜合存款帳戶扣款或以現金交付被上訴人乙○○以繳交貸款，如有提前繳款，被上訴人乙○○則交付上訴人之繳款證明予羅翊廷，是以於羅翊廷償清貸款後，上訴人出具抵押權塗銷同意書，並辦理塗銷抵押權登記。羅翊廷信賴該抵押權業已塗銷而將系爭房地移轉登記予被上訴人甲○○，故被上訴人甲○○及其法定代理人羅翊廷均係善意無過失之第三人，就上訴人公司職員乙○○之不法行為均不知悉，羅翊廷因善意信賴上訴人公司之抵押權塗銷登記，而將系爭房地移轉登記贈與被上訴人甲○○，相關登記依土地法第四十三條規定有絕對效力。民法第二百四十四條第一項規定得聲請撤銷者為有害債權之「無償行為」，惟本件系爭房地係由訴外人羅翊廷購買且給付債款，是系爭房地非被上訴人乙○○贈與被上訴人甲○○，被上訴人乙○○移轉登記予伊無非係履行其對訴外人羅翊廷之返還登記義務，故系爭房地之移轉登記行為實非「無償行為」。惟法院若認為系爭抵押權登記有回復之需，因上訴人內部管理鬆散，令行員輕易取得證明文件以從事不法犯行，造成被告甲○○損失，上訴人就該損害之發生或擴大實係與有過失，爰依民法第二百十七條之規定，訴請依過失相抵之法理，減輕或免除上訴人之請求等語。並聲明：駁回上訴。
四、經查上訴人起訴主張：被上訴人乙○○提供其名下所有系爭不動產（但不包括停車位編號Ｆ區Ｂ１─Ｂ２甲３１下、權利範圍十萬分之九五之車位）於原判決附表二所示時間各設定最高限抵押權新台幣（下同）三百九十六萬元、二十四萬元，合計四百二十萬元，向上訴人借得款項三百五十萬元，嗣竟利用其擔任上訴人銀行職員之便，盜取上訴人中華銀行上開二件抵押權之他項權利證明書及設定契約書，並盜用上訴人及上訴人中華銀行內部相關主管之印章偽造抵押權塗銷同意書，持向基隆市安樂地政事務所申請塗銷上訴人所有如原判決附表二所示之二件抵押權登記，並旋即以贈與方式無償將之移轉登記予被上訴人甲○○。直至九十二年五月間因上訴人公司之總行要到基隆分行進行總查核時，被上訴人乙○○方向台灣基隆地方法院檢察署自首其竊盜與偽造文書私自塗銷抵押權犯行等情，為兩造所不爭執，並經上訴人提出記載上訴人抵押權登記之建物登記謄本、被告乙○○申請塗銷抵押權之文件影本、系爭不動產之權利異動索引、系爭不動產之現行登記簿謄本等為證，且與原法院依職權向基隆市安樂地政事務所函調資料核閱屬實，有基隆市安樂地政事務所九十二年十一月二十日（九二）基安地所一字第一一八○五號函附資料在卷可稽（原審卷，一０一頁），堪信上訴人此部分主張為真實。
五、上訴人主張：被上訴人乙○○將前揭不動產，以贈與為由移轉登記給上訴人甲○○，係有害上訴人中華銀行之債權，其得依民法第二百四十四條第一、四項之規定，請求撤銷被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間就前揭不動產所為之所有權移轉登記，並命被上訴人甲○○回復登記為被上訴人乙○○所有，以確保債權等語。被上訴人辯稱：系爭房地係由訴外人羅翊廷購買且給付債款，為辦理員工優惠貸款而將之信託登記於乙○○名下，該不動產確實屬訴外人羅翊廷所有，是系爭房地非被上訴人乙○○贈與被上訴人甲○○，被上訴人乙○○移轉登記予被上訴人甲○○無非係履行其對訴外人羅翊廷之返還登記義務，故系爭房地之移轉登記行為實非「無償行為」，惟法院若認為系爭抵押權登記有回復之需，因上訴人內部管理鬆散，令行員輕易取得證明文件以從事不法犯行，上訴人就該損害之發生或擴大實係與有過失，爰依民法第二百十七條之規定，訴請依過失相抵之法理，減輕或免除上訴人中華銀行之請求等語。經查：
㈠按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受
益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條定有明文。是信託關係之成立，除須委託人將財產權移轉或為其他處分外，更須受託人有積極之管理或處分信託財產之行為，倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，難謂所訂立者為信託契約。經查被上訴人甲○○之法定代理人羅翊廷前於八十三年五月二十三日向福城建設股份有限公司購買興建預售之「橘郡社區」編號Ｇ區第二十棟第九層房屋乙棟暨其坐落基地，並另購有地下機械式停車位壹位連同基地持份，迨房屋興建完工交屋之際，就房屋餘款需向銀行辦理貸款三百萬元，因其姐即被上訴人乙○○任職上訴人公司，就員工購屋房貸享有優惠利率，羅翊廷遂與被上訴人乙○○商議將該不動產登記於乙○○名下，由乙○○以此申請員工優惠貸款，而每月應繳之本息則由羅翊廷以於上訴人銀行之綜合存款帳戶扣款或以現金交付乙○○做為繳交貸款等情，業據被上訴人甲○○提出房屋買賣契約、房屋買賣契約公證、貸放明細查詢單、帳戶、放款收回傳票、存摺等影本為證（原審卷，四一頁至七九頁）。是訴外人羅翊廷將系爭不動產登記於被上訴人乙○○名下，目的係為由被上訴人乙○○申請員工優惠貸款之用，而該不動產之管理、使用、處分，仍悉由羅翊廷自行為之，就該不動產貸款之繳付，亦均由羅翊廷以於上訴人銀行之綜合存款帳戶扣款，足見被上訴人乙○○僅為名義上之財產權人，並無任何管理或處分該財產之權限，依上開說明，羅翊廷與乙○○間係成立借名登記之無名契約，並未成立信託契約。故被上訴人辯稱羅翊廷與被上訴人乙○○間有信託關係存在云云，雖無可採，但其主張系爭不動產確實屬訴外人羅翊廷所有，非被上訴人乙○○贈與上訴人甲○○，被上訴人乙○○移轉登記予被上訴人甲○○無非係履行其對訴外人羅翊廷之返還登記義務，故系爭房地之移轉登記行為並非「無償行為」等語，可認為真實。因此，上訴人依民法第二百四十四條第一、四項之規定，請求撤銷被上訴人乙○○與被告甲○○間就前揭不動產所為之所有權移轉登記，並命被上訴人甲○○回復登記為被上訴人乙○○所有，即屬不能准許。㈡退步而言，縱認上訴人主張被上訴人乙○○將前揭不動產以贈與為由移轉登記給
被上訴人甲○○係屬贈與之無償行為屬實，依民法第八百七十六條抵押權追及性之規定，不動產所有人於設定抵押權之後，縱將不動產讓與他人，其抵押權亦不因此而受影響。被上訴人乙○○雖於抵押權設定後，將該不動產贈與被上訴人甲○○，該贈與行為對上訴人中華銀行抵押權之行使並無任何影響，上訴人仍可對該不動產依法行使其法律上享有之權利，不能認為該贈與行為係有害於上訴人之債權，故上訴人衣民法第二百四十四條第一、四項之規定，請求撤銷被上訴人乙○○與被告甲○○間就前揭不動產所為之所有權移轉登記，並命被上訴人甲○○回復登記為被上訴人乙○○所有，亦屬不能准許。
六、從而上訴人依民法第二百四十四條第一、四項之規定，請求撤銷被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間就前揭不動產所為之所有權移轉登記，並命被上訴人回復登記為被上訴人乙○○所有，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 七 日
民事第六庭
審判長法 官 陳 博 享
法 官 林 恩 山法 官 高 鳳 仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。