臺灣高等法院民事判決 93年度上字第430號上訴人即附帶被上訴人 甲○○
乙○○訴訟代理人 蘇錦霞律師被上訴人即附帶上訴人 丙○○訴訟代理人 張立業律師複 代理人 王世豪律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國93年3月31日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第71號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於94年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項確認逾新台幣參佰萬元債權不存在，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔2分之1，餘由被上訴人負擔。關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人在原審原為先備位訴之聲明，即求為判決：先位部分：㈠確認上訴人甲○○就坐落台北市○○區○○段4小段
776 地號土地及其上建號1863號建物，於民國90年3月20日設定予上訴人乙○○之本金最高限額新台幣（下同）600萬元之第2順位抵押權（登記字號：大安字第071240號）及該抵押權所擔保之債權均不存在。㈡上訴人乙○○應將上開土地及建物於90年3月20日經台北市大安地政事務所以大安字第071240號所為本金最高限額600萬元之抵押權設定登記予以塗銷；備位部分：㈠上訴人間於90年3月20日就上開土地及建物，所為本金最高限額600萬元之抵押權設定行為應予撤銷。㈡上訴人乙○○應將上開土地及建物於90年3月20日經台北市大安地政事務所以大安字第071240號所為本金最高限額600萬元之抵押權設定登記予以塗銷（見原審卷第270頁至第271頁之辯論意旨續三狀）。嗣原審判決：㈠確認上訴人乙○○對上訴人甲○○逾300萬元部分之債權不存在。㈡上訴人間於90年3月20日就坐落上開土地及建物所為本金最高限額600萬元之抵押權設定行為應予撤銷。㈢上訴人乙○○應將上開土地及建物於90年3月20日經台北市大安地政事務所以大安字第071240號所為本金最高限額600萬元之抵押權設定登記予以塗銷。並駁回被上訴人其餘之訴（見原審卷第305頁）。經上訴人提起上訴後，被上訴人在本院提起附帶上訴，並將原為之先備位聲明，更正為併存之訴之聲明為：㈠確認上訴人甲○○就上開土地及其上建物，於90年3月
20 日設定予上訴人乙○○之本金最高限額600萬元之第2順位抵押權（登記字號：大安字第071240號）及該抵押權所擔保如附表所示之債權均不存在。上訴人乙○○應將上開土地及建物於90年3月20日經台北市大安地政事務所以大安字第
071 240號所為本金最高限額600萬元之抵押權設定登記予以塗銷。㈡上訴人間於90年3月20日就上開土地及建物，所為本金最高限額600萬元之抵押權設定行為應予撤銷。上訴人乙○○應將上開土地及建物於90年3月20日經台北市大安地政事務所以大安字第071240號所為本金最高限額600萬元之抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第2卷第48頁至第49頁），上訴人就此表示無意見（見本院卷第2卷第84頁）。先予敘明。
二、本件被上訴人主張：上訴人甲○○就台北市○○區○○段4小段776地號土地所有權應有部分萬分之210，及其上建號1863號，門牌號碼為台北市○○街○○○巷○號7樓建物所有權全部（含共同使用部分建號1882建物所有權應有部分萬分之210），於90年3月20日設定予上訴人乙○○之第2順位抵押權及該抵押權所擔保如附表所示之債權均係通謀虛偽意思表示所成立，應屬無效。縱認上訴人間確有債權存在，且上開設定抵押權並非通謀虛偽意思表示之設定，惟上訴人設定第2順位抵押權登記之日期為90年3月20日，即係先有債權存在而於事後設定抵押權之情形，故設定當日並無對價關係存在，屬無償行為，並有害及被上訴人對上訴人甲○○之家庭生活費用債權，被上訴人自得依民法第244條第1項規定予以撤銷等情，爰就通謀虛偽表示無效主張部分，聲明求為㈠確認上訴人甲○○就上開土地及房屋，於90年3月20日設定予上訴人乙○○本金最高限額600萬元之第2順位抵押權（登記字號為大安字第071240號）及該抵押權所擔保之債權均不存在。㈡上訴人乙○○應將上開本金最高限額600萬元之抵押權設定登記予以塗銷之判決；就依民法第244條規定行使撤銷權主張部分，聲明求為：㈠上訴人間所為上開設定抵押權行為應予撤銷。㈡上訴人乙○○應將上開本金最高限額600 萬元之抵押權設定登記予以塗銷之判決。並在本院聲明：㈠上訴部分：上訴駁回。㈡附帶上訴部分：①原判決不利附帶上訴人部分廢棄。②上開廢棄部分，確認上訴人甲○○就上開土地及房屋，於90年3月20日設定予上訴人乙○○本金最高限額600萬元之第2順位抵押權（登記字號為大安字第071240號）及該抵押權所擔保之債權300萬元均不存在。
三、上訴人甲○○則以：伊確曾向上訴人乙○○先後借款550萬元，抵押債權及抵押權設定登記並非通謀虛偽意思表示所為，亦無何詐害債權之行為等語。上訴人乙○○以：被上訴人主張依民法第244條規定行使撤銷權部分，已因罹於民法第245條所規定之1年除斥期間，而不得行使。又上訴人甲○○確有向伊借款，借款日期及金額均如附表所示。故本件抵押債權確實存在，抵押權亦屬有效，並無通謀虛偽意思表示成立債權等語，資為抗辯。上訴人並均在本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。
四、被上訴人主張上訴人甲○○因未給付被上訴人家庭生活費用，經原審以89年度家訴字第59號判決應給付1,625,496元及自89年6月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，並已於90年1月11日確定，有其提出之該案民事判決及確定證明書為證（見原審91年度重訴字第2482號卷第10頁至第20頁），且為上訴人所不爭執，堪認為真實。又系爭房地係上訴人甲○○於89年12月13日所購買者，並於90年1月11日辦理所有權登記完畢（見原審上開卷第25頁至第28頁之土地及建物登記謄本）。上訴人於90年3月20日將系爭房地設定600萬元本金最高限額抵押權第2順位登記予上訴人乙○○，存續期間為自89年2月28日起至94年2月27日止，亦為兩造所不爭執，復有原審向台北市大安地政事務所函調之抵押權設定登記資料在卷可憑（見原審卷第33頁至第41頁），亦堪信為真實。至被上訴人主張上訴人間抵押債權及抵押權設定行為均係通謀虛偽意思表示所成立，及上訴人間之抵押權設定行為已構成詐害債權行為等語，則均為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件所應審究者厥為：㈠系爭抵押債權及抵押權設定行為是否係通謀虛偽意思表示所成立，應屬無效？㈡如非通謀虛偽意思表示，則上訴人間之設定抵押權行為是否構成民法第244條規定之詐害債權行為，而應予撤銷？如是，被上訴人之撤銷權是否已罹於1年之除斥期間？經查：
㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權如有約定存續期間者，其所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，於存續期間發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。經查上訴人係於90年2月28日書立抵押權設定契約，就系爭土地及建物設定最高限額抵押權（見原審卷第36頁至第37頁）。其中關於權利存續期間雖記載自89年2月28日起至94年2月27日止（見上開卷第37頁），惟依上開判例說明，其最高限額抵押權所擔保債權自包括訂約前已發生之所有債權，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權即應包括如附表所示之債權。至本件被上訴人雖以上訴人所提出之字據及借貸契約，其中部分立據日期所載之時間，上訴人乙○○並未在國內；其餘部分則不能證明有交付借款之事實為據，主張上訴人間之債權乃通謀虛偽意思表示所成立。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條前段規定參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。而此項舉證必須證明表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。尚難僅執表意人與相對人間無付款之事實，即認彼等間有成立通謀虛偽意思表示（最高法院51年台上字第215號判例及85年度台上字第235號判決參照）。本件經查上訴人就附表編號14所示300萬元借款部分，已提出立據日期為86年7月11日之借貸契約書為證。經核該契約書載明借貸雙方、借貸金額為300萬元、已交付借款、借貸期間及清償方式及利息之約定，並列有見證人袁桂珠（見原審卷第52頁），在形式上已堪認有構成借貸契約之要件。復有上訴人提出之活存取款單及如原判決附表一編號⒉、編號⒎至之支票，及戶名乙○○、帳號00000000-0收件日期為86年7月12日之委託代收票據申請書影本（內載到期日自86年8月15日起至89年6月15日止於每月15日、票面金額各為9萬元之支票合計35張）（見原審卷第64頁、66頁、第68頁至第75頁），及支票、上訴人甲○○之帳戶轉帳存入300萬元明細影本為證（見原審卷第194頁至第195頁），核與上開借貸契約約定內容相符，而上訴人乙○○在上開借貸契約書所載立據日期確係在我國境內，亦有內政部警政署入出境管理局入出境資料為憑（見原審卷第144頁），則上訴人所辯彼等間確有附表編號14所示之300萬元借款，並非通謀虛偽意思表示等語，即堪信取。至上訴人就如附表編號14所示300萬元外之借款及墊款存在之抗辯，亦提出立據日期為88年9月20日之借款書（見原審卷第56頁及第197頁）、86年12月31日之借貸契約（見原審卷第55頁）及50萬元支票（見原審卷第51頁）、500萬元本票（見原審卷第57頁及第58頁）、未載發票日之支票（見原審卷第61頁）、溫天財書立之收據（見原審卷第62頁及第199頁），及上訴人乙○○之存摺（見原審卷第183頁至第192頁）為證。被上訴人雖指稱上訴人乙○○於上開借款書及借貸契約立據日期並未在國內（見原審卷第144頁及第148頁之內政部警政署入出境管理局及上訴人乙○○之美國護照入出境資料），及上開本票、支票均無兌領資料，且與上訴人所陳之借款情節不同云云，但就上訴人2人間彼此均知悉對方非真意，且就彼等間非真意之表示相與為非真意之合意之事實，始終不能舉證以實其說。而衡諸一般消費借貸方式，時有倒填日期之作法，另支票、本票縱有未兌領，亦僅係有無借款交付之問題，均不足據為證明上訴人間有主觀通謀之認識及虛偽合意之表示等事實。故依上開判例說明，亦難認被上訴人所為此部分之主張為可取。被上訴人既不能舉證證明上訴人間確有通謀虛偽意思表示成立債權，而查上訴人間就系爭土地及建物設定抵押權契約之時間為
90 年2月28日，並於90年3月20日送件完成設定登記（見原審卷第34頁至第37頁）。彼時上訴人乙○○係在國內（見原審卷第149頁、第176頁至第178頁之上訴人乙○○美國護照內簽證欄之戳記），且證人即承辦系爭抵押權設定之代書林澤源及其配偶陳錦淑亦在原審到場證稱：辦理抵押權設定時上訴人均有在場，當時上訴人乙○○有提出身分證，一般有身分證就認定是本人等語（見原審卷第97頁及第100頁），亦堪認上訴人間確有設定抵押權之合意。被上訴人雖主張上訴人間抵押權之設定行為，係屬通謀虛偽意思表示，但並不能提出任何積極證據以實其說，則其所為此部分之主張，仍難憑取。
㈡惟按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸
款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定予以撤銷之（最高法院51年度台上字第3528號判決參照）。本件上訴人乙○○於86年7月11日即對上訴人甲○○有300萬元之借貸債權存在，已如前述，而上訴人間係於90年3月20日始就系爭房地設定第2順位最高限額抵押權，故屬先有債權存在而於事後設定抵押權之情形，且上訴人亦不能證明其等於90年3月20日設定抵押權時有新對價關係存在，則依上開說明，應屬無償行為。而上訴人甲○○復自承其並無其他財產（見原審卷第114頁及本院卷第2卷第100頁），堪認上訴人間之設定抵押權行為有害及被上訴人之債權。從而，被上訴人依民法第244條第1項規定主張撤銷上訴人間之系爭抵押權設定行為，並依同條第4項之規定請求上訴人乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據。上訴人雖抗辯被上訴人業於91年5月30日前即已知悉抵押權有害及債權之情事，乃遲至92年8月19日始對上訴人起訴行使撤銷權（見原審卷第111頁至第112頁、第117頁至第121頁），已逾民法第245條規定之1年除斥期間云云。惟查被上訴人係於91年2月6日始對上訴人甲○○聲請就系爭房地實施強制執行，經原審民事執行處於同年月20日囑託遠東不動產鑑定公司完成鑑定報告（見本院調閱之原審91年度執字第3530號執行卷第2頁至第24頁及第27頁至第36頁）。堪認被上訴人應於彼時始知悉系爭房地上設定有第1順位及第2順位抵押權存在，以及其鑑定價值於清償上開抵押債權後，已無剩餘價值可供被上訴人對上訴人甲○○債權之清償。次查被上訴人依上開土地及建物登記謄本及鑑定報告之內容，並無從得知上訴人間之債權究係若干、何時成立、及設定抵押權時是否有對價關係，以確認該債權是否害及其債權之事實，而係遲92年3月17日收受上訴人甲○○提出之答辯狀附呈之借據、借貸契約、收據及票據等資料後（見原審卷第48頁至第75頁），始得以知悉上訴人間成立債權之時間及該債權與抵押權設定之關聯性，乃至抵押權之設定是否構成詐害債權等情。而按民法第245條關於同法第244條撤銷權行使之除斥期間起算日，係規定自債權人知有撤銷原因時。本件被上訴人既於92年3月17日始有可能知悉撤銷原因，則其於92年8月19日行使撤銷權，並未逾上開1年之除斥期間。從而上訴人所為此部分超逾除斥期間之抗辯，殊非可取。
五、綜上所述，被上訴人並不能舉證證明上訴人間有通謀虛偽意思表示成立如附表所示之債權及最高限額抵押權，則其據以請求確認上開債權及抵押權不存在，即屬無據，不應准許；至被上訴人主張上訴人間之抵押權設定行為係屬詐害債權行為，應予撤銷，請求上訴人間系爭設定抵押權行為應予撤銷，及上訴人乙○○應將上開本金最高限額600萬元之抵押權設定登記予以塗銷，則屬有據，應予准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。又就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴部分之判決（即超過3百萬元部分之債權），即有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第1、2項所示，所為被上訴人敗訴部分之判決（即3百萬元部分之債權），並無不合。附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，附帶上訴應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述。附此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。