臺灣高等法院民事判決 93年度上字第450號上 訴 人 乙○○
號丙○○上列2人共同訴訟 代理人 劉志忠律師被 上 訴 人 甲○○ 住台北縣土城市○○路○○號訴訟 代理人 吳嘉榮律師上列當事人間請求給付合夥利益事件，上訴人對於中華民國93年3月31日臺灣板橋地方法院91年度訴字第1291號第一審判決提起上訴，本院於94年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔5分之2、上訴人丙○○負擔5分之3。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人乙○○、丙○○與訴外人廖信銓（以下簡稱：上訴人及廖信銓等3人），於民國 (下同)81 年初，以3 人所共有坐落臺北縣○○鄉○○段員林小段90-15、90-23 地號土地，與被上訴人商議合建事宜。而上訴人與廖信銓等3人除提供土地作為興建房屋之基地外，被上訴人復邀上訴人與廖信銓等3人共同合夥出資，惟廖信銓未同意出資，故僅由上訴人2人出資與被上訴人合夥興建房屋，出資比例原約定為上訴人乙○○30%、上訴人丙○○30%、被上訴人40% ，可見上訴人2人除為合建契約之地主外，與被上訴人就合建房屋之興建，成立合夥出資之關係，惟嗣後兩造實際之出資總額為新台幣 (下同)4105 萬6518元，而上訴人乙○○實際出資1242萬2468元，佔總出資額30.26%，上訴人丙○○總出資額為1823萬2246元，佔總出資額44.41%，而被上訴人之出資額為1040萬1804元，佔總出資額25.33%，然合建房屋興建完工後，對於被上訴人所提出之合夥資金帳冊及部分帳目明細，上訴人有所質疑，惟被上訴人竟於83年10月起以合建契約建方之地位陸續對上訴人提起多件訴訟，上訴人2人於前揭訴訟事件，主要係以兩造間有合夥合建房屋之權利即合夥財產為關係兩造3人所公同共有為抗辯，而被上訴人雖對於上訴人2人出資之事實承認屬實，然主張兩造間為隱名合夥，合建房屋之權利仍歸被上訴人單獨所有，而就前揭訴訟案件中，原法院84年訴字第1614號履行契約乙案，上訴人2人於1審敗訴上訴第2審期間，因被上訴人聲請假執行，故上訴人2人乃先行給付合建保證金本息予被上訴人，由上訴人乙○○給付金額為54萬6509元，上訴人丙○○給付金額則為53萬5915元，而訴外人廖嘉猶就房地價款部分，則向法院清償508萬8491元後，另聲請假扣押禁止被上訴人領取（原法院86年度民全土字第2513號），惟嗣後該筆案款因訴外人廖嘉猶聲請撤銷假扣押，業經被上訴人領竣，而被上訴人則又向訴外人廖嘉猶請求賠償假扣押所造成之損害，經原法院判決訴外人廖嘉猶給付被上訴人53萬1391元（原法院89年度訴字第533號），按前項所述之合建保證金、訴外人廖嘉猶給付之房地價款及假扣押之損害賠償，合計金額為661萬9882元，均係為合建契約建方所得之利益。是上訴人先位主張兩造有合夥關係，並於另案（給付買賣價金事件）經本院89年度重上更 (一)字第95號判認上訴人2人於86年10月8日已為退夥之意思表示，爰再重申退夥之意思，依民法第689條之規定，請求將上開被上訴人已收取之金錢計算分配予上訴人2人（其餘合夥財產，上訴人仍保留請求之權利）；若認上訴人與被上訴人並非成立合夥，則被上訴人既主張兩造為隱名合夥，則上訴人2人既已聲明退夥，且隱名合夥之目的事業即合建房屋並已興建完成，上訴人備位主張，依民法第708條之規定，隱名合夥已為終止，再依同法第709條，被上訴人應將已得之利益予上訴人2人（其餘隱名合夥之出資額及所得利益待前揭訴訟案件終結後上訴人另行請求）等語。於本院上訴聲明：㈠原審判決均廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人應給付上訴人乙○○200萬3176元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應給付上訴人丙○○293萬9886元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願以現金或等值之台灣土地銀行板橋分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請宣告准假執行。
二、被上訴人則以：本件上訴人起訴主張之原因事實，其先位請求，固以表示退出合夥關係，主張依民法第689條規定請求被上訴人給付合夥利益，並備位請求，以表示退出隱名合夥關係，主張依民法第709條規定請求被上訴人返還合夥利益，惟其聲明事項卻僅請求被上訴人應給付上訴人乙○○200萬3176元及給付上訴人丙○○293萬9886元，其間並無不能並存之情形存在，自不符客觀預備合併之要件，要無疑義。再本件上訴人主張之合建利益，即被上訴人出賣興建完成之上開21號6樓房屋及其基地所有權應有部分之價金424萬元，以及合建保證金各50萬元，業經另案即原法院84年度訴字第1416號、本院87年度上更㈠字第183號及最高法院91年度上字第179號判決，認定上開21號6樓房屋其基地所有權應有部分，係被上訴人合建分配取得之房地，確已輾轉出賣予訴外人廖嘉猷，則其買賣價金自應由被上訴人收取，至合建保證金100萬元，係上訴人基於上開合建房屋契約之約定應返還於被上訴人，自不能與上訴人之出資，混為一談云云，為其論斷基礎，判令上訴人應將上開合建保證金及其遲延利息返還被上訴人外，且訴外人廖嘉猷亦應給付被上訴人買賣價金確定在案，姑不問兩造間就將來興建完成之建物即上述Ａ、
Ｂ、Ｃ棟4至7樓房屋，究應以出租或出售等方式，經營共同事業，以及對於經營共同事業之盈虧，究應如何分配等合夥成立要件事實，毫無隻字片語約明，而未有任何意思表示之合致，已難謂兩造間合建房屋之行為即為合夥契約；甚至，對於興建完成之建物Ａ、Ｂ、Ｃ棟4至7樓房屋，更於上開合建房屋契約第3條明確約定，具體之分配方法，明文將合建完成之房屋，各自取得，與合夥財產應屬合夥人公同共有之本質，顯有不同已足以證明兩造間於上開9015地號土地上合建房屋之契約，尚與合夥契約有間，至為明顯，上訴人自無從聲明退夥，執而依民法第689條規定為本件之請求，要無疑義。況且原法院84年度訴字第1416號、本院87年度上更㈠字第183號及最高法院91年度上字第179號判決，既已認定上開21號6樓房屋其基地所有權應有部分，係被上訴人合建分配取得之房地，則兩造間簽訂上開合建房屋契約之性質，縱屬隱名合夥，上開21號6樓房屋其基地所有權應有部分，仍為被上訴人依上開合建房屋契約第3條約定，所應分配取得之利益，其出賣所得之價金自為被上訴人所有，要無疑義。而上訴人一方面表示退夥，就其等合夥出資主張與買賣買受上開門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○○號6樓、同號7樓及191號4樓至7樓及193號4樓等房地之價金抵銷取回出資後，另一方面再就被上訴人分配取得之上開21號6樓房屋其基地所有權應有部分之價金，主張合夥利益，殊非可取。更何況上開合建保證金100萬元，即令如上訴人所主張係被上訴人以其等合夥出資支付，惟上訴人既以抵銷買賣上開段195號6樓房地價金之方式，取回合夥出資則上訴人所取回之出資，即包括應分擔之合建保證金，至為明顯。詎上訴人於取回出資後，再別事請求被上訴人返還合建保證金，即有重複計算合夥出資之虞等語資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之點：
(一)上訴人等及訴外人廖信銓等3人於81年3月31日，與被上訴人簽訂合建房屋契約，提供其等共有坐落臺北縣土城市○○段員林小段9015及9023地號等2筆土地與被上訴人合建地上7層公寓3棟共計21戶，即興建完成門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○○巷19、21及23號房屋。
(二)另案原法本院84年度訴字第1416號、本院87年度上更㈠字第183號及最高法院91年度上字第179號判決，認上訴人2人與被上訴人間就興建房屋事業，顯係成立隱名合夥契約，且約定乙○○、丙○○、甲○○3人之出資比例為3：3：4。
(三)兩造關係為隱名合夥關係，上訴人於86年10月8日聲明退夥，86年12月8日合夥關係發生終止效力，但合夥終止後並未選任清算人。
以上事實，為兩造所不爭執 (見本院第1卷第66頁)，並有支票存款交易明細表影本乙份、合建契約影本乙份、上訴人2人簽發之支票影本3紙、存摺影本乙份、支票交易明細表影本乙份、合建契約節本影本乙份、案款收據影本2紙、原法本院84年度訴字第1416號、本院87年度上更㈠字第183號、最高法院91年度上字第179號判決影本各乙件等件在卷可稽，自堪信為真。
四、兩造爭執之點：
(一)兩造間合建契約之性質為何？是否係合夥關係？或為隱名合夥？
(二)兩造合夥關係終止後，是否經過清算？合夥解散後，在未經清算終結確定盈虧以前，得否就原來出資為返還之請求？即如認係隱名合夥關係，則系爭隱名合夥事業，上訴人得否依民法第709條之規定請求被上訴人將上開被上訴人已收取之金錢計算分配予上訴人2人或將已得之利益予上訴人2人？
(三)合夥出資比例為何？合夥關係是否發生虧損？
五、關於兩造間合建契約之性質為何？是否係合夥關係？或為隱名合夥？
(一)經觀諸兩造上述合建契約書第1條記載：「甲方（按係上訴人及廖信銓等3人）提供土地標示○○○鄉○○段員林小段90─15、90─23面積共約574平方公尺」，第2條記載：「乙方（按係被上訴人）出資在甲方提供土地上興建公寓式七層三棟鋼筋混泥土（興建棟、戶數以將來政府核准為準）。」第3條記載：「房地分配：本契約合建房屋按乙○○Ａ棟1至3樓、廖信銓Ｂ棟1至3樓、丙○○Ｃ棟1至3樓。地下室停車位3人平均分配Ｃ棟地下室做為公共設施使用，Ａ、Ｂ、Ｃ4─7樓由乙方分得」，是系爭合建契約之目的，在於乙○○等3人提供土地交換被上訴人建築之房屋，即雙方著重在財產權之交換（即以地易屋），應認系爭合建契約性質為互易。再者系爭合建契約之甲方即地主為上訴人乙○○等3人，乙方建屋人為被上訴人，並經甲、乙2方各別在契約頁尾簽名蓋章在案，故乙方即建屋人部分僅被上訴人1人而已。
(二)次查上訴人2人就被上訴人興建上開合建房屋部分，主張與被上訴人立有合夥契約，固據提出上開系爭帳號存摺為證。惟按隱名合夥乃當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文。而依訴外人廖信銓於另案陳稱：「與兩造有就坐落土城市○○段員林小段90之15、90之212等2筆地號土地合建房屋，原先口頭約定被上訴人（按係上訴人2人）和我各出資30%，甲○○出資10%，可是後來我沒有出資，由甲○○出40%，當初有講1至3樓是地主，4至7樓先確定起造人，等分房子時再為變更，簽約當時有講可以分房子，也可分現金（是大家口頭約定如果將來有賺的話）。．．．契約後面稅之約定（4：3：3）其4：3：3為投資比例。口頭出資約定於合建契約之前即約定」（見本院89年度上易字第535號民事卷卷第137頁正、反面及138頁），且上訴人及廖信銓等3人與被上訴人於81年3月31日簽立合建契約前，上訴人丙○○即與被上訴人先行於81年3月6日共同設立板橋信用合作社土城分社（嗣改制為板信商業銀行土城分行）000000─11─15支票帳戶，上訴人2人即各出資60萬元匯入前開帳戶，此有上述該支票存款交易明細表乙件、廖鴻煒、乙○○存摺節本在卷可按，嗣被上訴人並以該帳戶支票支付合建契約應予地主之保證金及建照、設計費用等，此觀合建契約內記載「支票號碼TD0000000至53號3張支票，日期均為81年4月1日，面額各為50萬元，由地主收訖」等字樣至明，並為上訴人2人所不爭執（見上述本院上字卷第147頁、89年度上更㈡字第107號民事卷第106頁）。再參酌上訴人2人與被上訴人旋即於81年4月1日復共同設立系爭帳戶，由兩造各自陸續匯入資金據以支付建築合建房屋所需，此為上訴人2人所自認，是以上訴人2人於簽立系爭合建契約前，顯與被上訴人已有出資興建房屋之合意，且上訴人2人均已將出資款匯入共同帳戶，足見兩造於81年3月6日共同設立030099─11─
15 帳戶時，已有就被上訴人建築合建房屋之事業有合夥之合意。另系爭合建契約記載乙方建屋人部分，係由被上訴人個人與地主即上訴人與廖信銓等3人簽立，此有該系爭合建契約在卷可證，且就興建房屋事務之推動，亦均係由被上訴人1 人執行，此觀合建事務之會計帳，係由被上訴人僱用之鍾純美製作，此經兩造於另案審理時分別自認在卷（見上述本院上字卷第115頁反面、138頁、87年度上更㈠字第183號卷第103頁），並經證人鍾純美證明上情屬實（見原法院89年度訴字第533號民事卷第34頁），是上訴人2人就出資興建房屋事業，既未出名訂立合建契約，亦未執行興建房屋事務，而係由被上訴人為出名營業人，與地主即上訴人等共3人訂立合建契約，上訴人2人與被上訴人間就興建房屋事業，顯係成立隱名合夥契約，且約定乙○○、丙○○、甲○○之出資比例為3：3：4等情，至為明確。況兩造於本院審理中復均稱兩造間係隱名合夥關係 (見本院第1卷第65頁)，而另案即原法院84年度訴字第1416號、本院87年度上更㈠字第
183 號及最高法院91年度上字第179號判決，亦同是認，此有上述判決書附卷可參，從而被上訴人辯稱其與上訴人2人僅成立隱名合夥關係，應可採信。
六、關於兩造合夥關係終止後，是否經過清算？合夥解散後，在未經清算終結確定盈虧以前，得否就原來出資為返還之請求？即如認係隱名合夥關係，則系爭隱名合夥事業，上訴人得否依民法第709條之規定請求被上訴人將上開被上訴人已收取之金錢計算分配予上訴人2人或將已得之利益予上訴人2人？
(一)按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為返還之請求 (最高法院53年台上字第203號判例意旨參照)。如隱名合夥契約如因目的事業已完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。此觀民法第708條第3款、第709條規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第701條準用同法第694條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定（最高法院76年度台上字第1647號判決意旨參照），是縱使隱名合夥契約，亦應準用合夥之規定，於合夥終止後仍須經結算程序，始能分配其損益。經查本件兩造之隱名合夥尚未清算，此為兩造於原審所不爭執（見原審第2卷93年3月9日言詞辯論筆錄第136頁、第137頁），上訴人雖於本院審理中改稱兩造已經清算，並提出會計結算帳冊為證，惟為被上訴人所否認，並稱該份會計帳冊未確定盈虧等語，上訴人對被上訴人所提之結算會計帳冊之金額既表示不同意見，而不同意該帳冊之計算結果，且該結算會計帳冊亦未經兩造簽名，此外，上訴人對於兩造合夥關係終止後確經過清算程序等情，復未能舉證以實其說，尚難僅憑上訴人片面提出之會計帳冊，遽認兩造已經過清算程序，足證兩造間顯然對於系爭合夥事業終止後，仍未經清算終結確定。
(二)再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院86年度台上字第3691號判決意旨參照）。經查本件兩造並未選任清算人乙節，亦為兩造所不爭，已如上述，且合夥之清算事務自應由兩造共同為之，上訴人對被上訴人所提之結算會計帳冊之金額既表示不同意見，且不同意該帳冊之計算結果，而該結算會計帳冊亦未經兩造簽名，兩造間顯然對於系爭合夥事業終止後，仍未經清算終結確定，灼然可見，揆諸前揭說明，上訴人尚不得請求被上訴人將上開被上訴人已收取之金錢計算分配予上訴人2人或將已得之利益予上訴人2人。
七、兩造合夥關係終止後，未經清算程序，不得就原來出資為全部返還之請求，既已認定如上，則關於合夥出資比例為何？合夥關係是否發生虧損？等爭點，即毋庸再予審酌。
八、綜上所述，兩造間之隱名合夥關係已終止，但尚未選任清算人進行清算程序，合夥之清算事務自應由兩造共同為之，不得單獨、片面為之。從而，上訴人主張依民法第689條之規定，請求被上訴人應將上開被上訴人已收取之金錢計算分配予上訴人2人，或認上訴人與被上訴人並非成立合夥，則被上訴人既主張兩造為隱名合夥，則上訴人2人既已聲明退夥，且隱名合夥之目的事業即合建房屋並已興建完成，上訴人備位主張，依民法第708條之規定，隱名合夥已為終止，再依同法第709條之規定，請求被上訴人應將已得之利益予上訴人2人，即被上訴人應給付上訴人乙○○200萬3176元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應給付上訴人丙○○293萬9886元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，毋庸一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 17 日
民事第八庭審判長法 官 李瓊蔭
法 官 陳邦豪法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日
書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。