臺灣高等法院民事判決 93年度上字第480號上訴人即附帶被上訴人 育鑫工業有限公司法定代理人 林念台訴訟代理人 林宇文律師
侯傑中律師複代 理 人 周芷瑩
張漢榮律師被上訴人即附帶上訴人 森業營造股份有限公司法定代理人 黃呈琮訴訟代理人 賴玉山律師複代 理 人 姜宜君律師上列當事人間給付租金事件，兩造對於中華民國93年4月9日臺灣臺北地方法院91年度訴字第5532號第一審判決均提起上訴，本院於94年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣捌拾萬貳仟伍佰元，及自民國九十一年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之六十，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
原判決第四項關於被上訴人免為假執行部分，應更正為「被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣叁拾萬元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」。
事實及理由
壹、程序方面上訴人即附帶被上訴人育鑫工業有限公司（下簡稱育鑫公司）於本院上訴聲明原依民法439條、第432條第2項、買賣契約之法律關係及民法第179條不當得利等規定，請求被上訴人即附帶上訴人森業營造股份有限公司（下簡稱森業公司）應再給付育鑫公司新台幣（下同）152萬9415元，及自民國91年9月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院追加依侵權行為損害賠償請求權之法律關係請求，核其所為，乃屬同一基礎事實之請求，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，自准許之，合先敘明。
貳、實體方面
一、育鑫公司主張：森業公司於91年4月16日，向育鑫公司承租1點5公尺搖管機及1點5公尺套管等機具（下分別簡稱搖管機、套管，合則簡稱系爭機具），租賃期間至同年6月27日止，租金未含營業稅為每月75萬元（下簡稱系爭租約）。詎森業公司除支付同年4月16日起至同年5月15日止之租金，共75萬元後，就同年5月16日起至同年6月27日止，含營業稅為110萬2500元之租金，尚未給付。森業公司另於91年5月間，因套管頭修理、套管頭螺絲及套管螺絲盤損壞及遺失，育鑫公司派人前往修理系爭機具時，向育鑫公司購買2只吊車頭鋼索轉環，修復及購買費用共計17萬8500元（下簡稱系爭修理買賣關係）。且育鑫公司在森業公司返還系爭機具後，發現系爭機具嚴重損壞，此部分損害之修復費用為54萬8415元。
因此，系爭機具之修復、購買費用合計72萬6915元。森業公司未盡善良管理人之注意義務保管租賃物，就租賃物之毀損、滅失，依民法第432條第1項、第2項規定，應負擔損害賠償責任。倘若認為兩造間就系爭機具並無系爭租約存在，惟森業公司於91年5月初開始使用系爭機具，而受有利益，使育鑫公司受有損害，森業公司依民法第179條規定，亦應將所受利益返還。且森業公司侵害育鑫公司對於系爭機具之所有權，並因使用不當致系爭機具毀損，縱不知係森業公司或岳美實業有限公司（下簡稱岳美公司）使用所致，依第184條第一項前段、第185條第1項規定，亦應負賠償責任。基此，求為命森業公司應給付182萬9415元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止法定遲延利息之判決。
二、森業公司則以：岳美公司於91年3月8日，向伊承攬橋樑工程之基樁工程及施工計劃書項目（下稱系爭工程），而向育鑫公司承租系爭機具（下稱岳美租約），用以施作系爭工程。
詎岳美公司營運週轉不良，積欠育鑫公司系爭機具自同年4月16日起至同年5月15日止之租金共75萬元，伊為使系爭工程順利進行，乃為岳美公司代墊該75萬元租金。嗣森業公司為使系爭工程持續順利進行，多次通知育鑫公司就系爭機具另行與伊簽訂系爭租約，惟育鑫公司以：岳美租約仍然存在不願與伊簽訂系爭機具之租賃契約。是兩造間就系爭機具，從未達成系爭租約之合意。又伊雖就代岳美公司墊付上開租金事宜，曾出具備忘錄予育鑫公司（下簡稱系爭備忘錄），要求育鑫公司確認租金之數額，惟育鑫公司以系爭備忘錄，自行認定與伊間有系爭租約存在，自不足取。又育鑫公司所提3份收據（下簡稱系爭收據），均發生於00年0月間，即岳美租約存續期間，與伊無涉，兩造間就系爭機具及零件並無系爭修理買賣關係存在，育鑫公司應向岳美公司請求給付。
另岳美公司向伊承攬系爭工程後，再向育鑫公司承租系爭機具使用，伊非無法律上之原因受有利益，且岳美公司尚積欠伊411萬元，更無不當得利。況系爭工程工地於91年6月7日發生竊盜案（下簡稱系爭竊案），計遺失搖管機控制器2個、吊車鎖匙、搖管機鎖匙各1個，另吊車被破壞無法操作，系爭機具自同日起即棄置工地，伊並未使用，自未受有利益，育鑫公司請求伊給付相當於租用系爭機具之利益，亦屬無據。再者，育鑫公司主張伊使用系爭機具期間2次毀損，均係於育鑫公司與岳美公司之岳美租約關係存續期間，與伊無涉，實而無侵權行為等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決森業公司應給付育鑫公司30萬元，及自91年9月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回育鑫公司其餘之訴。育鑫公司就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於育鑫公司之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，森業公司應再給付育鑫公司152萬9415元，及自91年9月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。森業公司就上訴部分之聲明則為：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。另森業公司就原審判決其應給付30萬元及自91年9月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之敗訴部分提起附帶上訴，聲明為：（一）原判決關於森業公司敗訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，育鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。育鑫公司則聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年8月30日及10月4日準備程序筆錄）
（一）系爭機具原係由育鑫公司於91年3月12日出租予岳美公司，租期自91年3月16日至91年6月15日，岳美公司並支付育鑫公司1個月租金75萬元（即91年3月16日至91年4月15日），岳美公司並同時支付育鑫公司擔保金75萬元。
（二）91年5月1日及5月3日，育鑫公司分別派吳光明南下高雄修復系爭機具，被上訴人員工俞至善、陳建國會同處理，並經俞至善代簽收系爭收據（見原審（一）卷第149頁）。育鑫公司並曾派員將2只吊車頭鋼索轉環裝置於系爭機具上。
（三）森業公司於91年5月16日開立發票日為91年5月25日面額75萬元之支票1紙（下簡稱系爭支票），給付系爭機具91年4月16日至91年5月15日之租金，森業公司並於斯時向育鑫公司表達有意租用系爭機具，於支票收訖回執單（見原審
（一）卷第121頁，下簡稱系爭回執單）註明「煩請林老板能於收款人簽名旁加上貴公司印鑑章再予回傳．．．該用印的印鑑章需與日後合約所用印鑑相同」。
（四）91年5月30日育鑫公司發函予岳美公司（見原審（一）卷第118頁，下簡稱系爭通知書），請求岳美公司給付91年4月16日至91年6月15日之租金，其中並提及91年4月16日至91年5月15日之租金改由森業公司開立支票支付。
（五）91年6月7日高雄工地現場發生系爭竊案，系爭機具部分零件被偷，遺失物品如卷附遺失物品清單（見本院（一）卷第42頁）。
（六）91年6月10日森業公司提出系爭機具之租賃契約書（見原審（一）卷第140頁至143頁，下簡稱系爭契約書）予育鑫公司，但系爭契約書並未用印。
（七）育鑫公司於91年6月18日，持相關資料至森業公司工務所請款，森業公司主管批示（見原審（一）卷第125頁），待兩造訂立租賃契約，確保森業公司之系爭機具使用權後，始付款予育鑫公司，故森業公司並未付款。
（八）91年6月24日森業公司主動去函（見原審（一）卷第27頁）要求育鑫公司於91年6月27日完成退場。
（九）91年6月24日森業公司僱請拖車將系爭機具運回基隆還給育鑫公司。
（十）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭備忘錄、系爭通知書、系爭回執單、簽呈、岳美租約、系爭收據3份、遺失物品清單（以上均影本）附卷可稽（分別見原審一卷第27頁、第118頁、第121頁、第
125 頁、第140頁至第143頁、第149頁、本院（一）卷第42頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於94年8月30日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）兩造間就系爭機具，是否有系爭租約關係存在
１、森業公司91年6月24日之系爭備忘錄為何意（原審（一）卷27頁）？
２、森業公司之內部簽呈為何意（原審（一）卷第124頁、第125頁即被證六，以下分別529簽呈、620簽呈，合則簡稱系爭簽呈）？
３、系爭契約書為何意（原審（一）卷第126頁至第129頁）？
４、森業公司為何給付育鑫公司75萬元（91年4月16日至5月15日之租金）？
５、系爭通知書為何意？
６、若系爭租約關係存在，育鑫公司得否請求森業公司給付54萬8415元？
（１）該損害發生於何時？
（２）損害之範圍為何？
（二）兩造間就系爭機具及零件，是否有系爭修理買賣之關係存在
１、發生之日期、金額為何？
２、實際訂約者為何人？
（三）育鑫公司得否基於侵權行為損害賠償請求權請求森業公司給付54萬8415元
１、該損害發生於何時？
２、森業公司之侵權行為為何？
３、損害之範圍為何？
（四）森業公司是否構成不當得利
１、被上訴人自91年5月16日至91年6月6日有無使用系爭機具？
２、被上訴人自91年6月7日之後有無使用系爭機具？
３、本件有無民法第182條第2項之適用？
六、茲分別論述如下
（一）兩造間就系爭機具，於91年6月16日起至同年6月27日止，有系爭租約關係存在。
１、由系爭備忘錄，足見兩造就系爭機具，於91年6月16日起至同年6月27日止，有系爭租約關係存在。
（１）經查，系爭備忘錄主旨欄載明：「台端（指育鑫公司）所租借之設備，詳說明所列明細，請貴公司（育鑫公司）於91年6月27日，完成退場動作，相關不足月之使用天數，以攤除月租方式處理，另請務於91年7月1日前，確認各項機具之租金計算，請查照。」等情（見原審（一）卷第27頁）。參諸證人傅清修證稱：系爭備忘錄係由伊製作，應該是有傳真予育鑫公司等語（見本院（二）卷第94頁）以觀，足徵：系爭備忘錄係森業公司對育鑫公司所發，此其一。證人傅清修雖未明確證稱有傳真給育鑫公司，但91年6月24日係森業公司主動去函（見原審（一）卷第27頁）要求育鑫公司於91年6月27日完成退場等事實，既為兩造所不爭執，業如上四之（八）所示，且倘森業公司未傳真給育鑫公司，育鑫公司何得以提出系爭備忘錄（見原審（一）卷第20頁），顯見森業公司確已將系爭備忘錄之意思傳達至育鑫公司，此其二。再者，系爭備忘錄之重點，在於要求育鑫公司於91年6月27日完成退場，並於同年7月1日前確認租金計算，且表明「相關不足月之使用天數，以攤除月租方式處理」，此其三。
（２）系爭備忘錄之說明欄更敘明「以上各項機具每整月（6/16~7/15）之租金，共為75萬元，預定於91年6月27日完成退場，故計算自91年6月16日至91年6月27日，共12天，其計費如下：750000元/30日=25000元，即25000元/日X12日=300000元」等語（見原審（一）卷第27頁。細譯其內容，可知：森業公司關於系爭機具之每月租金為75萬元，說明甚詳，此其一。因森業公司要求育鑫公司於91年6月27日完成退場（見系爭備忘錄之主旨所示），故以按系爭機具使用日數攤除月租之方式處理，計算所得金額為30萬元，此其二。岳美租約之租期自91年3月16日至91年6月15日，為兩造所不爭執，業如上四之（一）所載，並有岳美租約附卷足參（見原審（一）卷第112頁至第117頁），則系爭備忘錄所謂91年6月16日至91年7月15日之租金，究竟承租人為何？申言之，倘為岳美公司，則顯悖於常情，蓋岳美公司早已未按岳美租約給付租金，育鑫公司豈有同意岳美續租之可能！是故，系爭備忘錄所指應給付租金之承租人，當為森業公司無疑，此其三。
（３）森業公司雖辯以：因育鑫公司拒絕與森業公司訂約，且系爭機具遭竊並毀損棄置於工地現場，有礙工程之進行，故要求育鑫公司退場，並代岳美公司與育鑫公司確認租金，目的係欲與岳美公司結算云云。然查，岳美租約於91年6月15日即已屆期消滅，除非岳美公司與育鑫公司有續租之議（兩造皆未曾為此主張），何以岳美公司仍有依岳美租約給付租金之義務？森業公司又何得以代岳美公司為之？其依據為何？均未見森業公司舉證說明。是森業公司所謂：系爭備忘錄之目的在於與岳美公司結算云云，已難置信。況由系爭備忘錄之主旨、說明全部文義，非但無從彰顯森業公司代岳美公司所為之意，乃完全係針對兩造間之權利義務關係之處理，又與森業公司之辯解大異其趣。甚且，倘兩造間並無系爭租約關係存在，何以森業公司表明願以按使用天數攤除之方式給付租金，豈不怪哉。尤有甚者，以使用天數攤除之方式給付租金，對育鑫公司已屬不利。換言之，系爭備忘錄屬森業公司要求育鑫公司讓步之通知，蓋本應按月給付租金之約定，竟改為按使用天數攤除之方式。由是可證，上開森業公司之辯解，不能採信，要屬彰彰明甚。
（４）準此，細譯系爭備忘錄文義及兩造之攻擊防禦、論證，足見兩造就系爭機具，於91年6月16日起至同年6月27日止，有系爭租約關係存在，應屬明確。原審未仔細推敲，而就此部分認為兩造間無系爭租約關係存在，尚有誤認，併此指明。
２、由系爭簽呈足以認定：兩造間就系爭機具，於91年5月16日起至同年6月27日止，有系爭租約關係存在。
（１）529簽呈（見原審（一）卷第124頁）之主旨欄敘明：有關系爭機具，岳美公司派人通知停機出場，請森業公司協助處理（應為森業公司於系爭工程之工地人員，請求森業公司管理階層處理之意）。由是觀之，無論岳美公司（見529簽呈之主旨所示）或育鑫公司（見529簽呈之說明一所示），皆要求系爭機具停機出場。佐諸證人傅清修亦結稱：育鑫公司在5月下旬希望把系爭機具拖回整理好，再轉租給其他的人，不願意再租給森業公司等情（見本院（二）卷第94頁）以觀，足見育鑫公司於91年5月下旬確有將系爭機具運離系爭工地之意，堪以認定。
（２）再觀諸529簽呈說明二之大意為：經森業公司工地與育鑫公司人員協商，要求系爭機具之相關費用，由森業公司負責租用付款；而說明三則載明：系爭機具正使用中，育鑫公司同意3日後再處理出場事宜；說明四又謂：系爭機具一旦出場，系爭工地勢必停擺，復工之日難期，請森業公司管理階層儘速協助處理等情以觀，可以知悉：森業公司人員曾向育鑫公司表明系爭機具之租金，由森業公司支付；育鑫公司於同意3日後再將系爭機具退出系爭工地工程；而系爭機具對於系爭工程之順利進行，有非常重要之影響等事實，足堪確定。
（３）證人傅清修證稱：529簽呈文字伊加註的部分，乃高雄工地（即系爭工程工地）打簽呈上來，由伊這裡處理，529簽呈是要處理系爭機具不要出場，希望留在系爭工地等語（見本院（二）卷第96頁）。而參諸529簽呈上，傅清修所擬之大略文義為：91年5月28日曾與育鑫公司吳先生（應指育鑫公司人員吳光明）換租賃契約事宜，吳先生竟於91年5月29日至系爭工程工地表示欲將系爭機具拖回，伊與吳先生連繫未得回覆，嗣於該日下午近4時，由森業公司經理親自向吳生先曉以大義，讓系爭工程能續推行；而529簽呈之批示為：立即與設備租賃商（應指育鑫公司）澄清問題等情觀之，則育鑫公司奈何改變決定，未將系爭機具移出系爭工程工地？森業公司經理如何曉以大義？蓋在商言商，若非另有所獲，育鑫公司豈能接受道德勸說而改變心意？斯時岳美公司已未依岳美租約給付系爭機具之租金，以系爭機具對系爭工程續行之重要性，加之系爭機具當時之搶手程度，若非系爭機具之租金債權獲得確保，育鑫公司雖至愚亦不可能將系爭機具留於系爭工地，寧有堅持非以岳美公司為承租對象不可，或以岳美租約之存在，即排除與森業公司訂約之可能？凡此種種，均為否認系爭租約關係存在之森業公司所難以解釋。
（４）再審諸證人吳光明復證稱：系爭機具原是岳美公司向育鑫公司承租，後來岳美公司做不下去跑掉了，森業公司陳經理向育鑫公司說系爭機具繼續給森業公司使用，有說要付錢，並表示岳美租多少，森業就租多少錢等節（見原審（一）卷第188頁）以觀，足見育鑫公司主張：
岳美公司派人通知森業公司系爭機具停機出場，育鑫公司亦派員準備將系爭具機具清點拖離系爭工地。惟森業公司因擔心系爭機具出場後，系爭工程無法繼續進行，遂由森業公司與育鑫公司聯繫，並向育鑫公司表示日後機具之相關費用，由森業公司負責租用付款等事實，要屬符合常理，堪予採信。
（５）至於證人傅清修雖稱：森業公司想跟育鑫公司換約，但沒有換成，因為育鑫公司認為前帳未清，其與岳美公司之租約仍在云云（見原審（二）卷第36頁）；又稱：育鑫公司在91年5月下旬希望把系爭機具拖回整理好，再轉租給其他的人，不願意再租給森業公司云云（見本院
（二）卷第94頁）。其證詞或前後不符（育鑫公司未換約之原因）、或與常情有間（如上（三）所示各項質疑）、或與529簽呈意旨矛盾（育鑫公司若未與森業公司成立系爭租約關係，何必將系爭機具留置於系爭工地）、或認知有誤（以兩造間未成立書面租賃契約，即無系爭租約關係存在），而非可取，併此說明。
（６）另揆諸620簽呈（見原審（一）卷第125頁）之主旨為：檢陳育鑫公司相關資料影本，呈請指示如何辦理計價作業等節觀之，若兩造間無系爭租約關係存在，何須辦理計價作業？再參諸620簽呈之說明更謂：育鑫公司於91年6月18日由公司負責人親自送相關資料至工務所；欲辦理91年5月16日起至同年6月15日期之計價費用等情，倘兩造間無系爭租賃關係存在，則育鑫公司負責人豈有親送資料至森業公司工地工務所辦理計價費用之情事？況且，傅清修於620簽呈復載及：「育鑫設備合約已製作完成，亦已於91年6月20日通知其前來用印，以便計價作業進行等情；另森業公司職員鄭逢年於620簽呈加註：１、91年4月16日至91年5月15日請款單已完成沖帳。其中稅金37500不算，已請廠商重開發票含稅金額為750000。２、91年5月16日至91年6月15日才是含稅。３、合約廠商用印中等語；而批示則為：若合約已製作完成，應通知育鑫公司來換約，未來請款作業則照合約精神履行等節綜合觀察，設兩造間就系爭機具未有系爭租賃關係之存在，森業公司何須辦理計價作業？育鑫公司倘未得森業公司願給付租金之承諾，豈有續將當時搶手且對系爭工程甚為重要之系爭機具置於系爭工地？育鑫公司又焉有向森業公司辦理計價之舉動？由是益徵兩造間早就系爭機具達成系爭租約關係之意思合致，僅依森業公司內部作業規定，須育鑫公司於書面合約用印而已。
（７）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。又稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。民法第153條第1項、第421條第1項分別定有明文。由系爭簽呈所示各項情節，再佐諸上（一）系爭備忘錄之認定，實足以認定：兩造間就系爭機具，於91年5月16日起至同年6月27日止，有系爭租約關係存在，至為明悉。蓋育鑫公司係以系爭機具租與森業公司使用；而森業公司則以岳美租約之租金條件，以支付租金於育鑫公司，兩造間就系爭機具確有系爭租約關係之意思自屬合致，要屬無疑。至於森業公司所謂之書面合約用印，並非系爭租約關係必要之點，兩造復未約定系爭租約關係須以書面合約完成為其必備之方式，顯見森業公司所辯各點，均非可取，附此敘明。
３、系爭契約書雖未用印，但不影響系爭租約關係之存在。
（１）經查，91年6月10日森業公司提出系爭契約書（見原審
（一）卷第140頁至143頁，另原審（一）卷第126頁至第129頁之內容，除租期外，亦大致相同）予育鑫公司，但系爭契約書並未用印等事實，為兩造所無異詞，業如上四之（六）所載。
（２）傅清修於系爭契約書上擬有「本案屬特殊狀況，因此特另呈鈞長核示，以利後續設備租賃合約執行」；而森業公司張勱另有「岳美案後續之租賃契約條件極不合理，迫於現狀，呈請准予訂約」之意見；而批示則為「請速辦理換約」等情（見原審（一）卷第126頁）。由是以觀，系爭機具當時對森業公司而言，係非有不可之機具，始有迫於現狀之語出現，此其一。由森業公司角度而言，系爭機具之租金原為岳美公司應負擔之費用，因岳美公司倒閉，森業公司不僅被迫承接岳美遺留之問題，並須代岳美公司支付系爭機具91年4月16日至91年5月15日之租金（其論述詳見後４所載），且91年5月16日之後須負責系爭機具之租金，自屬不合理，此其二。辦理換約應屬森業公司內部之要求，與系爭租約關係是否成立應無關聯，蓋若森業公司未答應與育鑫公司成立系爭租約關係，育鑫公司應早將系爭機具遷離系爭工地，此其三。
（３）森業公司另以：為確保可繼續使用系爭機具至完工，遂要求育鑫公司提供系爭機具暫定至91年7月15日，如有需要另再延長，以利工程進行，此為森業公司對育鑫公司就租賃契約提出之要約，但育鑫公司以岳美租約存在為由，始終未對森業公司承諾等語。查系爭契約書關於租期之記載，有91年5月16日至91年6月15日（見原審（一）卷第127頁），與91年5月16日至91年7月15日（見原審（一）卷第141頁）兩種版本，後者應為森業公司對育鑫公司所發者，應可確定（此由原審（一）卷第138頁育鑫公司書狀內容及第140頁之「附件」即明）。
如是，則育鑫公司是否接受系爭契約書，即有談判空間，蓋岳美租約至91年6月15日為止（見原審（一）卷第114頁），其與森業公司原合意約定之日期是否果至91年7月15日為止，是否另與他人有租約，就育鑫公司而言，非無考量餘地。況系爭契約書之條款內容，與岳美租約內容亦有差距（比對原審（一）卷第113頁至117頁與141頁至142頁即明），以當時系爭機具之租賃市況，育鑫公司非必完全接受森業公司之條件，亦無違常情。
（４）要之，系爭契約書雖未用印，兩造間自未成立系爭契約書之租賃關係。然而，於系爭契約書出現之前，兩造業已就系爭機具成立系爭租約關係，詳如上（一）（二）所述，森業公司尚不能以嗣後兩造未簽訂系爭契約書，而否定系爭租約關係之存在，洵堪認定。
４、森業公司給付育鑫公司75萬元，係為代墊岳美租約於91年4月16日至同年5月15日之租金，但由此亦可佐證兩造確有成立系爭租約關係之可能。
（１）森業公司於91年5月16日開立系爭支票，以給付系爭機具91年4月16日至91年5月15日之租金；森業公司並於斯時向育鑫公司表達有意租用系爭機具，而於系爭回執單註明「煩請林老板能於收款人簽名旁加上貴公司（指育鑫公司）印鑑章再予回傳．．．該用印的印鑑章需與日後合約所用印鑑相同」等事實，為兩造所不爭執，業如上四之（三）所述，並有系爭回執單附卷足稽（見原審
（一）卷第28頁、第121頁），自堪信為真實。
（２）又系爭機具之岳美租約，原係存在於岳美公司與育鑫公司間，亦為兩造所無異詞，復有岳美租約在卷可佐（見原審（一）卷第112頁至第117頁）。徵諸上開１、２認定之因素，及森業公司書狀自承：因系爭工程施工地點在高雄火車站前，承攬金額龐大，森業公司須依約如期完工，以免逾期遭業主罰款，並對當地交通衝擊點降至最低等情（見本院（二）卷第101頁）綜合以觀，益見育鑫公司主張：因岳美公司給付系爭機具自91年4月16日起至91年5月15日租金之支票跳票後，伊即有運回系爭機具之打算，惟經森業公司於91年5月25日另行開具系爭支票，並承諾將來之租金，將由森業公司租用付款，伊始同意森業公司繼續使用系爭機具等情，要屬符合常情，而堪採信。
（３）此外，森業公司復於書狀自承：惟岳美公司進場後，除工程進度緩慢外，工程品質亦低落，91年5月甚且發生財務危機，因當時全國有數項重大工程同時進行，系爭機具奇貨可居，租用不易，雖森業公司無義務代岳美公司給付租金，但為確保森業公司可使用系爭機具至完工為止，避免重新發包岳美公司承攬之工程致延誤整體工期，擴大損失，只得兩害相權取其輕，於岳美公司應付之91年4月16日至同年5月15日租金退票後，代岳美公司給付租金予育鑫公司等節（見本院（二）卷第101頁至第102頁），佐以證人傅清修證稱：系爭回執單，是91年4月16日至5月15日間，系爭機具租賃費用的代墊，是代岳美公司墊給育鑫公司等語（見本院（二）卷第93頁）；系爭通知書之記載內容（詳見下５所述）觀之，足徵系爭支票，乃森業公司代岳美公司支付租金，應可確定。
（４）至於系爭回執單註明：請育鑫公司負責人能於收款人簽名旁，加上育鑫公司印鑑章再予回傳，用印之印鑑章需與日後合約所用印鑑相同等情，僅能認為屬於便利森業公司之帳務處理，尚不能以此認為兩造就系爭租賃關係之成立，有約定一定之方式，更不能以此認為兩造間就系爭機具未成立系爭租約關係。蓋此乃森業公司單方面之意思表示，育鑫公司為求順利取得岳美公司積欠之款項，對於法律上無義務、但有現實利害關係而願代岳美履行債務之森業公司之要求，縱有配合之舉，亦僅止於完成領款之舉措，尚難賦予其他意涵。
（５）準此可見，森業公司給付育鑫公司之75萬元，應為代墊岳美公司積欠育鑫公司於91年4月16日至同年5月15日之系爭機具租金。是該段期間內，兩造間就系爭機具應未有租賃關係之存在，可以確定。但以森業公司竟願為岳美公司代墊系爭機具租金之客觀情事，可以佐證系爭機具對於系爭工程之重要性。從而，如是，兩造確於91年5月16日之後，就系爭機具已成立系爭租約關係，實屬彰彰明甚。
５、系爭通知書得證明91年5月15日以前，兩造就系爭機具應無系爭租約關係之存在。
（１）經查，育鑫公司於91年5月30日以系爭通知書，要求岳美公司給付91年4月16日至91年6月15日之系爭機具租金，其中並提及91年4月16日至91年5月15日之租金改由森業公司開立支票支付等事實，為兩造所不爭執，業如上四之（四）所示，並有系爭通知書附卷足佐（見原審（一）卷第118頁），自堪信為真實。
（２）次查，由育鑫公司於系爭通知書載明：因岳美公司未依岳美租約付款，而正式通知岳美公司於3日內依約付款，否則將運回系爭機具等節以觀，顯見系爭通知書係因岳美公司未履行岳美租約之租金給付義務後，育鑫公司始以書面通知岳美公司，目的應在於舉證等情，應可認定。
（３）再查，岳美租約之租期自91年3月16日起至91年6月15日止，業如上述（見原審（一）卷第114頁），是則育鑫公司基於岳美租約，向岳美公司請求給付：91年4月16日起至91年5月15日租金之稅金；91年5月16日起至91年6月15日租金；91年5月間之修繕費用，應符常情。由是以觀，則上４認定：森業公司支付育鑫公司之75萬元，係代岳美公司墊付91年4月16日至91年5月15日之租金等事實，更得明證。甚且，系爭機具至91年5月15日止，仍屬育鑫公司出租予岳美公司之租賃標的，亦堪確定。蓋並無任何證據顯示森業公司就91年5月15日之前，有與育鑫公司成立系爭機具租約之合意，育鑫公司亦無向森業公司請求給付91年4月16日起91年5月15日間之租金之表示，此由系爭通知書之文義，即可明悉。
（４）準此而論，育鑫公司謂：系爭支票之75萬元，乃森業公司給付育鑫公司之系爭機具租金，非屬代墊岳美公司欠租云云，不可採信。至於育鑫公有無對岳美公司為終止或解除租賃契約之意思表示，與兩造間有無系爭租約關係存在，要屬二事，森業公司以：由系爭通知書推認育鑫公司並無與森業公司訂立系爭租約關係之意云云，亦非可採。是故，系爭通知書足以證明91年5月15日以前，兩造就系爭機具應無系爭租約關係之存在，當可確定。
６、系爭租約關係雖然存在，但育鑫公司不得基於租賃關係請求森業公司給付54萬8415元。
（１）育鑫公司主張：森業公司於91年6月27日將系爭機具運回伊位於基隆之工廠後，伊派員檢查後，發現系爭機具損害情形嚴重，因而基於租賃關係，請求森業公司給付
54 萬8415元云云。
（２）經查，系爭工地於91年6月7日發生系爭竊案，系爭機具部分零件被偷，遺失物品如卷附遺失物品清單等事實，為兩造所不爭執，業如上四之（五）所述，並有遺失物品清單在卷可考（見本院（一）卷第42頁），自堪認為實在。又育鑫公司主張上開請求54萬8415元之給付，屬於系爭機具於系爭竊案發生者，為原審（一）卷第30頁第3項損壞搖控器及電源線之3萬6千元部分，亦有本院言詞辯論筆錄可參（見本院（二）卷第157頁）。
（３）按承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。民法第432條第1項、第2項前段分別定有明文。查系爭竊案發生在系爭工地內，衡諸一般經驗事實，難認森業公司未盡善良管理人之注意義務。蓋系爭機具無法自行移動，乃用作橋墩之基礎，即作打樁作地基用的等情，業據證人吳光明證述在卷（見原審（一）卷第185頁）。是森業公司於使用系爭機具後，將之置於系爭工地內，應無違反善良管理人之注意義務。因此，就系爭竊案而發生之系爭機具損害，森業公司毋須依系爭租約關係負損害賠償責任，要屬明確。至於系爭機具遭竊之風險，由出租人承擔，亦無違公平原則，因為出租人得藉由保險而分散風險，至於保險費，則由租金之提高來彌補，亦符經濟分析之效率原理。
（４）除系爭竊案之外之損害，育鑫公司則採其自行製作之損害情形及修復費用之明細（下簡稱系爭報價單）及照片等（見原審（一）卷第30頁至第31頁及第33頁之證物袋所示），以為此部分請求之依據云云。
（５）然而，森業公司否認系爭報價單之形式真正（見本院
（二）卷第27頁，且辯稱與爭點無關（見本院（二）卷第71頁）。惟育鑫公司就系爭報價單之形式真正，並未舉證以明，已不能採為其有利之證據。況系爭機具倘確有損害之情形，究係於何時發生？系爭機具於兩造系爭租賃關係開始時，其原狀為何？均未見育鑫公司舉證以實。況育鑫公司復自承：系爭機具乃其進口零件再行組裝，未設定動產擔保等情（見本院（二）卷第157頁），因此，系爭機具出租時之狀況如何，應由育鑫公司先舉證以明，始得確定於森業公司租賃期間，有損害之發生。乃育鑫公司就上開部分事實，均未能舉證證明，其空言主張，要非可採。
（６）綜此可見，系爭租賃關係雖然存在，但育鑫公司不得基於租賃關係，而請求森業公司給付54萬8415元，洵堪認定。
（二）兩造間就系爭機具及零件，育鑫公司並未證明有系爭修理買賣之關係存在，故其此部分請求，並非可採。
１、育鑫公司主張：森業公司曾於91年5月間，因1點5公尺套管頭修理、套管頭螺絲及套管螺絲盤損壞及遺失，於育鑫公司派人前往修理機具時，向育鑫公司購買2只吊車頭鋼索轉環，修復及購買費用共計17萬8500元云云。惟為森業公司所否認，自應由育鑫公司就上開事實負舉證之責任。
２、經查，育鑫公司就此部分事實，係提出統一發票1份（下稱系爭統一發票）、系爭收據3份（以上均影本，分別附於原審（一）卷第29頁、第149頁）為證，並聲請訊問證人吳光明，為其證據方法。雖森業公司不否認系爭統一發票之形式真正，但否認系爭統一發票足以證明兩造間確有系爭修理買賣關係存在，而參諸系爭統一發票為育鑫公司單方面製作之文書；製作日期係91年6月14日；系爭統一發票未經森業公司為任何確認之意思表示等情以觀，顯見系爭統一發票尚不足證明兩造間確有系爭修理買賣關係存在，實堪認定。
３、此外，系爭收據之日期2份為91年5月1日，另一份則為同月3日，其上雖分別記載套管頭螺絲20只，轉向頭（即轉環）2只，1點5公尺套管頭校正，3人日工乘上3等情，並經森業公司之經理俞至善簽收。惟森業公司辯稱：俞至善雖為森業公司於系爭工程之負責經理，但係基於工地管理人之地位予以簽收，否則育鑫公司無法進場維修岳美公司所承租之系爭機具，此由俞至善簽名處均加註「代」字即明等語。是故，系爭收據充其量僅得證明森業公司確有收受上開零件，及育鑫公司有修理系爭機具之事實，亦無法據為證明兩造間有系爭修理買賣關係存在。至育鑫公司雖主張俞至善所加註之「代」，係代理森業公司之意云云。
然衡諸一般經驗法則，森業公司人員代表森業公司收受意思表示或接受特定物品，未必加註「代」字，反倒是代理森業公司以外之人（如岳美公司），較有加註「代」字之可能。無論如何，尚不能以系爭收據之「代」字，即認定俞至善必為代理森業公司為系爭修理買賣關係存在之意思，當可確定。
４、又證人吳光明證稱：伊曾受育鑫公司董事長林念台之指派，至系爭工地維修系爭機具，並與森業公司在系爭工程之工地主任陳建國接洽等語。然查，91年5月15日之前，兩造間之系爭租約關係尚未成立，系爭機具僅存在育鑫公司與岳美公司間之岳美租約關係，故吳光明至系爭工地作維修工作，應係育鑫公司本於岳美租約而指派，尚難以吳光明之證述，即認兩造間就有系爭修理買賣之關係存在。
５、再參諸系爭通知書所記載：1點5公尺套管因貴公司（岳美公司）操作不慎而彎損變形，修理費共15人工，6萬元。套管接頭螺絲供給20只，1萬6000元，套管接頭螺絲盤供給20只，2萬4000元，吊車頭鋼索轉向頭（轉環）2只，7萬元等情（見原審（一）卷第118頁）觀之，堪認森業公司辯稱：育鑫公司係基於與岳美公司間之岳美租約，始指派吳光明至系爭工地，進行系爭機具之修理及安裝轉環等情，應堪採信。
６、況且，證人傅清修復證稱：「此收據（即指系爭收據）是森業公司駐工地主管俞至善所簽收，表示有做這個維修，在我印象是高雄駐地的同仁告訴我們系爭機器有故障，我們請他們直接請廠商來修理，駐地同仁就是森業公司的同仁，也就是由森業公司的同仁，通知岳美公司請他們派人來修理。當時岳美公司還可以找的到，所以不是跟育鑫公司直接接洽。」等語（見本院（二）卷第93頁），是由系爭收據所載之日期，均係於岳美租約存續期間；俞至善已註明「代」字及系爭通知書之記載等事實綜合以判斷，足徵，系爭修理買賣關係應為育鑫公司與岳美公司，而與森業公司無關。
７、綜上，足見育鑫公司主張森業公司曾於91年5月間，因1點5公尺套管頭修理、套管頭螺絲及套管螺絲盤損壞及遺失，於育鑫公司派人前往修理機具時，向育鑫公司購買2只吊車頭鋼索轉環，修復及購買費用含稅共計17萬8500元，兩造間有系爭修理買賣關係存在云云，尚不足取。
（三）育鑫公司不得基於侵權行為損害賠償請求權請求森業公司給付54萬8415元。
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按以侵權行為為原因，請求回復原狀或損害賠償者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，此最高法院19年上字第38號判例意旨可供參照。
２、育鑫公司係以：森業公司使用系爭機具期間，共有2次毀損，分別係91年5月初，及91年6月27日系爭機具育鑫公司檢查發現。系爭機具不論第一次或在第二次之損壞均係由森業公司使用當中，則森業公司因使用不當致系爭機具毀損，自應依侵權行為之規定負賠償之責任；又系爭工地於91年6月7日發生系爭竊案，森業公司對於系爭機具之保管義務，並未發生系爭竊案而免責。而系爭竊案之發生，亦因森業公司未盡保管及防盜之措施，致機具發生損害，亦應負損害賠償責任云云。
３、經查，依系爭通知書所示，於91年5月15日以前，兩造就系爭機具應無系爭租約關係之存在等事實，業經認定如上
（一）之５所述。是故，91年5月初系爭機具係由岳美公司保管使用中，而與森業公司無涉，應可確定。乃育鑫公司並未舉證證明森業公司於91年5月初有占有使用系爭機具之情事，而空言主張森業公司應負侵權行為責任，自非可採。
４、再者，系爭竊案發生在系爭工地內，衡諸一般經驗事實，難認森業公司未盡善良管理人之注意義務等情，業經認定如上（一）之６所載。由是以觀，育鑫公司既主張森業公司應負侵權行為損害賠償責任，自應就森業公司就系爭竊案之發生及造成系爭機具之搖控器及電源線遭損壞部分，有故意或過失，負舉證之責。然育鑫公司僅空言主張，亦未舉證以實其說，亦難採信。
５、尤有甚者，森業公司否認系爭報價單之形式真正，且辯稱與爭點無關等情，亦如上（一）之６所述。但育鑫公司就系爭報價單之形式真正，並未舉證以明，已不能採為其有利之證據。況系爭機具倘確有損害之情形，究係於何時發生？系爭機具於兩造系爭租賃關係開始時，其原狀為何？均未見育鑫公司舉證以實。是揆諸上開說明，育鑫公司既以侵權行為為原因，而請求森業公司為損害賠償，但就其權利被侵害之事實，並未盡舉證之責，自不能憑其空言主張，即予採信。
６、育鑫公司復以：森業公司依民法第182條第2項後段規定，為惡意占有人，亦應負損害賠償責任云云。然查，本院認定兩造間就系爭機具之系爭租約關係存在，業如上（一）之２所述。是故，森業公司就系爭機具非屬不當得利之受領人，至屬明確。從而，育鑫公司依民法第182條第2項後段之規定，請求森業公司對於系爭機具退場後所發現之損害，應負損害賠償責任，亦屬無據，併此指明。
７、育鑫公司基於侵權行為損害賠償請求權請求森業公司給付54萬8415元，均非可採，至為明悉。
（四）關於爭點部分「森業公司是否構成不當得利」，因育鑫公司依系爭租賃關係請求森業公司給付租金部分為有理由，業如上（一）所述，而其就該租金部分之請求，係主張就租賃關係請求權、不當得利請求權，請求擇一為有利判決等節（見本院（二）卷第9頁）。育鑫公司就系爭租約關係之請求權請求給付租金既有理由，則就此部分爭點已無論述之必要，併此指明。
七、綜上所述，兩造於91年5月16日起至同年6月27日止，就系爭機具確有系爭租約關係存在。從而，育鑫公司基於系爭租賃關係，請求森業公司給付該段期間內之租金105萬元（91年5月16日起至91年6月15日為75萬元，91年6月16日起至91年6月27日止為30萬元，合計105萬元），洵屬有據。至育鑫公司另請求營業稅5萬2500元部分（計算式：0000000x5％=52500），徵諸證人吳光明所證：岳美公司租多少，森業公司就租多少等情（見原審（一）卷第188頁）；620簽呈內載明91年5月16至91年6月15才是含稅等節以觀，足見系爭租約關係之租金尚須另加計營業稅，始與岳美租約之條件相同，因此，育鑫公司主張系爭租約關係所約定租金，尚須加計營業稅，亦屬可採。是育鑫公司此部分請求（營業稅5萬2500元），亦屬有理由。另給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。至應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條復分別定有明文。育鑫公司依系爭租約關係請求森業公司給付之租金，係屬有確定給付期限之債務（至遲為91年6月27日），雖未約定遲延利息之利率，然揆諸上開規定，育鑫公司主張森業公司應自支付命令狀繕本送達森業公司之翌日，即91年9月3日起，就上開110萬2500元款項負擔按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。準此，育鑫公司依系爭租賃關係，請求森業公司給付110萬2500元，及自91年9月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。此外，育鑫公司並不能舉證證明兩造間就系爭機具、零件，有系爭修理買賣關係（17萬8500元及法定遲延利息部分）；亦不能證明依系爭租賃關係或依侵權行為損害賠償請求權得請求森業公司給付54萬8415元及法定遲延利息，是育鑫公司逾110萬2500元及法定遲延利息部分之請求部分，均屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分（即再給付80萬2500元之租金（含營業稅5萬2500元）及法定遲延利息部分），為育鑫公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又此部分不得上訴第三審，毋庸依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，併此指明。至於育鑫公司之請求不應准許部分，原判決為育鑫公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至惟育鑫公司請求森業公司給付91年6月16日起至同月27日止之租金30萬元及法定遲延利息部分，原審為育鑫公司勝訴之判決，並就此部分別依職權宣告假執行、及依森業公司之聲請，以供擔保為條件宣告免為假執行，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，森業公司就此部分提起附帶上訴，為無理由，亦應駁回其附帶上訴。惟民事訴訟法第392條業已增列第2項、第3項為「法院得依聲請或依職權宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」、「依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之」，故原判決第4項關於森業公司免為假執行部分，應更正為「被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣叁拾萬元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」，附此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點（即森業公司是否構成不當得利部分）；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
民事第15庭 審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日
書記官 王敬端