臺灣高等法院民事判決 93年度上字第490號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 粘舜權律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳忠輝律師上列當事人間，因請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國93年4月1日臺灣板橋地方法院92年度訴字第1542號第一審判決，提起上訴，經本院於94年2月15日言詞辯論終結， 判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人為乙等營造業原泰營造股份有限公司(以下稱原泰公司)負責人，上訴人欲擁有甲等營造業之公司，俾承攬高金額之工程，經第三人之介紹與上訴人接洽，被上訴人表示原泰公司雖係乙等營造業，但已符合升為甲等營造業之資格，92年1月7日簽訂「出資轉讓契約書」 (以下稱系爭契約)，以新臺幣 (以下同)230 萬元將原泰公司所有之股權、證照轉讓予上訴人、或所指定之人，並於系爭契約第18條約定原泰公司無法辦妥升甲等營造業之手續時，系爭契約自動失效，被上訴人應無條件退還上訴人所支付之款項；經查上訴人已依約支付被上訴人 230萬元，詎上訴人依約辦理股權、證照轉讓、及升甲等營造業期間，適逢營造業法於92年 1月13日經立法院三讀通過、同年2月7日總統公佈、同月9日施行，原泰公司不符營造業法第7條所規定甲等營造業之要件，已無法辦妥升甲等營造業之手續，依系爭契約第18條之約定，系爭契約自動失效作廢，被上訴人應無條件返還上訴人所支付之 230萬元；惟被上訴人拒絕返還，故違系爭契約，致上訴人提起本件訴訟受有支付律師酬金 5萬元之損失；為此，求為命被上訴人應給付上訴人 235萬元本息之判決。並聲明：(一)原判決關於駁回上訴人下列第二項部分之訴及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人 230萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)上訴人願供擔保請求宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於簽訂系爭契約後，即委由其所指定代辦人彭賢有辦理公司負責人變更、公司及營造業增資登記、營利事業變更登記等事項，被上訴人依約僅須配合辦理而已；查系爭契約第 5條約定，上訴人應於營造業變更登記完成 5日內辦理增資，但上訴人並未依約辦理增資登記，以致無法於營造業法公佈、施行前完成原泰公司升甲等營造業之手續，為可歸責於上訴人，自不得依系爭契約第18條之約定請求被上訴人返還其所支付 230萬元；矧上訴人於依系爭契約第18條之約定，無條件還原被上訴人原有名義之一切公司登記事項以前，亦不得請求退還所支付之款項等語，資為抗辯。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、上訴人主張被上訴人為乙等營造業原泰公司負責人，上訴人欲擁有甲等營造業公司，俾承攬高金額之工程，經第三人之介紹與被上訴人接洽，被上訴人表示原泰公司雖係乙等營造業，但已符合升為甲等營造業之資格，92年1月7日簽訂系爭契約，以 230萬元將原泰公司所有之股權、證照轉讓予上訴人、或所指定之人，並於系爭契約第18條約定原泰公司無法辦妥升甲等營造業之手續時，系爭契約自動失效，被上訴人應無條件退還上訴人所付之款項；經查上訴人已支付被上訴人 230萬元；上訴人未於營造業法公佈、施行前完成原泰公司升甲等營造業之手續等事實，為被上訴人所不爭執，且有系爭契約(原審卷第10頁至第12頁)、支票二紙、現金支出傳票(原審卷第14、15頁)等影本在卷足憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人於上訴人完成公司變更登記、營造業變更登記、營利事業變更登記後，須配合先辦理原泰公司91年度營利事業所得稅申報與92年度開帳手續並配合提出增資前試算表，惟被上訴人並未提出，以致上訴人未能於營造業法公佈、施行前辦理升甲等營造業之手續，為可歸責於被上訴人等語；被上訴人則以上訴人未依系爭契約第 5條之約定於營造業變更登記完成 5日內開始辦理公司及營造業增資登記，亦無任何辦理增資登記手續之事實為抗辯；經查：
(一)上訴人對於被上訴人抗辯上訴人於簽訂系爭契約時，依營造業法公佈、施行前之營造業管理規則之規定，原泰公司已符合該管理規則第 9條申請登記為甲等營造業所具備條件規定之事實，並不爭執，合先敘明。
(二)上訴人於92年1月7日與被上訴人簽訂系爭契約，依系爭契約第3條之約定，即支付即期支票115萬元予被上訴人；系爭契約第4條亦約定被上訴人於前條事項完成同時(即上訴人支付即期支票115萬元)，交付「公司執照正本」等證件，開始辦理營造業補聘土木技師復業和公司及營造業變更負責人登記手續。同月12日、13日(應為14日)上訴人即向經濟部中部辦公室、桃園縣政府分別以改選董事監察人、變更負責人、變更公司印鑑、修訂公司章程，及變更負責人、變更公司印鑑、變更負責人印鑑、變更專任工程人員為由，申請變更登記，同月14日經濟部以經授中字第09231561160號函、同月 27日桃園縣政府以府工建字第0920010698號函分別核准登記；同月28日再向桃園縣政府申請營利事業負責人變更登記，翌日，桃園縣政府以府建登字第0920517963號函准予變更登記在案等事實，為兩造所不爭執，且有支票(原審卷第14頁)、經濟部92年1月14日經授中字第09231561160號函 (原審卷第52頁)、桃園縣政府92年1月27日府工建字第0920010698號函、92年1月29日府建登字第0920517963號函 (原審卷第76、77頁)等影本在卷足稽。
(三)上訴人不爭執系爭契約第 5條同時約定：營造業變更登記完成 5日內，開始辦理公司及營造業增資登記與營利事業變更負責人手續，上訴人應支付被上訴人92年2月25日期支票115萬元。本件上訴人已依約支付被上訴人92年 2月25日期面額
115萬元之支票乙紙之事實，為上訴人所不爭執，且有支票、現金支出傳票影本在卷(原審卷第15頁)足憑；由上開系爭契約之約定、上訴人已履行契約之事證，堪認上訴人已有足資辦理公司及營造業增資登記與營利事業變更負責人手續之證件，且已開始辦理；惟查上訴人於92年 1月14日向桃園縣政府掛號為營造業申請登記，其申請登記之項目為：變更負責人、變更公司印鑑、變更負責人印鑑、變更專任工程人員，92年 1月27日桃園縣政府以府工建字第0920010698號函覆准予登記，92年 1月28日上訴人再向桃園縣政府為營利事業負責人變更登記之申請，翌日，桃園縣政府即以府建登字第0920517963號函覆准予變更登記；此外，上訴人迄至營造業法92年2月7日公佈、施行前未曾提出增資登記、升甲等營造業申請手續等事實，業據證人即桃園縣政府工務局建管課承辦人鄭如宜、組長劉晉芬到場結證在卷，且有桃園縣政府92年10月14日府工建字第0920235837號函(原審卷第40頁)及上訴人不爭執之營造業申請登記函影本(原審卷第43頁)在卷足憑。上訴人主張確曾委由訴外人彭賢有提出增資登記、及晉升等級之申請，係因桃園縣政府承辦人鄭如宜告知增資登記、及晉升等級之申請，業經凍結，不得申請等事實，無非以證人彭賢有為其證據方法；惟查證人彭賢有於本院到場所為證言，已為證人鄭如宜、劉晉芬結證所否認，且進而結證稱：「．．．當時因為他們勾選很多項，但是增資、晉升等級部分證件不齊全，我並沒有請他們刪除掉。」、「是他們自行蓋章修正的，我們有告知他們增資與升等部分檢附資料不齊全，是他們自己蓋章修改掉的，說暫時不聲請這部分。」、「．．．據我了解，增資登記及升等部分鄭小姐說彭先生所附資料不齊全，鄭小姐就針對其他符合的項目先處理，後來彭先生有請我用電話請示內政部營造業法何時修正公佈，內政部回覆說營造業法在修正公佈之前，民眾應該都可以提出聲請。」(本院卷第96、97頁)等語，經核與前揭上訴人所不爭執之營造業申請登記函所載內容相符，應以證人鄭如宜、劉晉芬所為證言為可採。
(四)上訴人於原審主張被上訴人未依約提出91年度資產負債表、於本院主張被上訴人須配合先辦理91年度營利事業所得稅申報與92年度開帳手續並配合提出增資前試算表，惟被上訴人並未提出等語；被上訴人則以上訴人未曾向要求被上訴人提出資產負債表等資料為抗辯；經查上訴人不爭執之系爭契約第 4條係約定兩造於上訴人簽訂系爭契約同時支付訂金即期支票 115萬元同時，被上訴人交付包括「88年、89年、90年、91年營所稅資產負債表、損益表、營所稅核定通知書影本」等證件，開始辦理營造業補聘土木技師復業和公司及營造業變更負責人登記手續；而上訴人確已委由訴外人彭賢有開始辦理，92年 1月14日向桃園縣政府掛號為營造業登記之申請時，固曾申請增資登記，因所附證件不齊全，而自行予以刪除，已如前述；上訴人尚於經過二週 (14日)後之92年1月28日向桃園縣政府為營利事業負責人變更登記之申請，竟未就增資登記、晉升甲級營造業補齊證件，另行提出申請；又未能舉證證明被上訴人未提出申請「增資登記」、「晉升甲級營造業」所必備之證件，其為可歸責於上訴人之事由，至臻明確。上訴人於原審主張被上訴人未依約提出91年度資產負債表、於本院主張被上訴人須配合先辦理91年度營利事業所得稅申報與92年度開帳手續並配合提出增資前試算表，惟被上訴人並未提出，以致未能於營造業法公佈施行前，為晉升甲等營造業之申請手續，自無可採。
(五)綜合上述，上訴人於受讓原泰公司所有股權、證照，未克於營造業法公佈施行前，依營造業管理規則之規定，將原泰公司晉升為甲等營造業，被上訴人抗辯上訴人未依系爭契約第
5條之約定辦理公司及營造業增資登記，為可歸責於上訴人之事由，其依系爭契約第18條之約定，請求被上訴人無條件返還230萬元本息，尚非有據，非無可採。
五、按：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第 179條前段定有明文。本件被上訴人將原泰公司所有股權、證照以 230萬元讓與予上訴人，而與上訴人簽訂系爭契約，並已將原泰公司之所有股權、證照移轉登記予上訴人等事實，為上訴人所不爭執，且有前揭經濟部、桃園縣政府之函文在卷為憑；被上訴人依系爭契約之約定收受上訴人所支付 230萬元，尚非無法律上之原因，上訴人請求返還不當得利，亦非有據。
六、從而，上訴人依系爭契約第18條之約定、回復原狀請求權及不當得利返還請求權之法律關係，請求被上訴人給付 230萬元本息，於法自屬無據，原法院為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞指摘原法院之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 22 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 高鳳仙法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項 （詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 2 月 23 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。