臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第五○八號
上 訴 人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 邱琳濱訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師陳鵬光律師被 上訴人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件事件，上訴人對於中華民國九十三年四月三十日臺灣臺北地方法院九十一年度仲訴字第二五號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年十月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
中華民國仲裁協會九十年度仲聲忠字第一七四號仲裁判斷應予撤銷。
第一、二審訴訟費用被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人交通部台灣區國道新建工程局之法定代理人由「鄭文隆」變更為「邱琳濱」，有行政院令附卷可稽（見本院卷㈠第二五九頁），爰依上訴人之聲請，准予承受訴訟。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：兩造就第二高速公路後續計畫第C391標高雄環線燕巢段及面前埔交流道工程（下稱系爭工程）於八十三年六月十七日訂有工程合約，被上訴人以系爭工程合約工期展延五百十四天致植生工程之成本大幅增加，而受有損害為由，向中華民國仲裁協會提起仲裁（以下簡稱系爭仲裁），惟上訴人未選任仲裁人，兩造亦未共同推選主任仲裁人，依系爭工程合約特約條款修正一般規範（以下簡稱修正一般規範）第5.26（11）節之約定已視為雙方不同意仲裁，且本件延長工期損害之求償，依修正一般規範第5.26節之約定，屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，並不屬仲裁契約標的之爭議，被上訴人猶函請中華民國仲裁協會代上訴人選定仲裁人，並為兩造選任主任仲裁人，逕組成仲裁庭於九十一年十一月十二日以九十年仲聲忠字第一七四號為仲裁判斷，判命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）四百七十五萬九千九百六十五元，及自九十年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，系爭仲裁判斷顯有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定之情形存在，爰依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款之規定提起本件撤銷仲裁判斷之訴等語。
二、被上訴人則以：伊係踐行系爭工程合約修正一般規範第5.26⑴至5.26⑼節所約定之仲裁前置程序，並向中華民國仲裁協會提起系爭仲裁聲請，且系爭工程合約一般規範8.4⑺並無任何「工程司」對「工期延長所造成之損失補償」有絕對權或最後決定權或承商不得提出異議之明文，系爭工程得否請求延長工期之損失補償，依修正一般規範之約定，自屬兩造仲裁合意之範圍，且本件並無修正一般規範
5.26（11）後段視為不同意仲裁約定之適用，兩造間之仲裁協議業已成立生效，不構成仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款、第四款之事由，上訴人不得引為撤銷仲裁判斷之依據等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：求為判決㈠原判決廢棄；㈡中華民國仲裁協會九十年度仲聲忠字第一七四號仲裁判斷應予撤銷。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、上訴人主張兩造就第二高速公路後續計畫第C391標高雄環線燕巢段及面前埔交流道工程於八十三年六月十七日訂有工程合約，被上訴人以系爭工程合約工期展延五百十四天致植生工程之成本大幅增加而受有損害為由，向中華民國仲裁協會提起仲裁，及上訴人未選任仲裁人，兩造亦未共同推選主任仲裁人，經被上訴人函請中華民國仲裁協會代上訴人選定仲裁人及主任仲裁人，組成仲裁庭，於九十一年十一月十二日以九十年仲聲忠字第一七四號為仲裁判斷，判命上訴人應給付被上訴人四百七十五萬九千九百六十五元，及自九十年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之事實，業據其提出與所述相符之中華民國仲裁協會九十年度仲聲忠字第一七四號仲裁判斷書為證（見原審卷㈠第六三－一○四頁、一○七－一一○頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、兩造之爭點經本院整理後如下：
（一）本件仲裁判斷有無違反修正一般規範第5.26（11）節視為雙方不同意仲裁之約定，而有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一、二、四款提起撤銷仲裁判斷之事由？
（二）本件仲裁之爭議「工期延長所造成之損失補償」，是否屬工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項？是否為仲裁協議之標的？有無仲裁法第四十條第一項第四款得提起撤銷之事由？
六、上訴人主張系爭仲裁判斷違反修正一般規範5.26（11）「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，視為雙方不同意仲裁之約定，而有仲裁法第三十八條第一款，第四十條第一項第一、
二、四款之撤銷仲裁判斷之事由，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
（一）本件兩造就系爭工程有仲裁協議一節，為兩造所不爭執，而依據修正一般規範
5.26（11）規定「任一方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，再由兩造所選之仲裁人共同推選另一仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」之文義觀之，應屬兩造關於仲裁人選定方法之特別約定，非關仲裁協議成立之問題，亦即兩造於一方提起仲裁二個月內決定是否選定仲裁人並同時推出主任仲裁人，如逾期未為，兩造間之仲裁協議即失效，是項約定並非使兩造間有關仲裁協議之效力繫於將來客觀上不確定事實之成立與否，非屬附有條件之法律行為，兩造間就前開約定係屬附有停止條件或解除條件之爭執，與本件無涉。至被上訴人另辯稱修正一般規範5.26（11）所指不能係指兩造因客觀之原因事實不能組成仲裁庭時之情事，不包括任何一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形，亦即上訴人負有組成仲裁庭之義務云云，惟查：上開規定所指不能，非僅指客觀上不能或法律上不能，而包括不願意之情形，此觀諸被上訴人早於中華民國仲裁協會九十年度仲聲愛字第一四二號仲裁事件九十一年二月二十六日第二次詢問會中明白肯認：「上次潘仲裁人問：『．．如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會．．』所講的『不能』，是不是指法律上的不能？有沒有包括『不願意』的問題？我們認為這裡所講的『不能』，其實講的狀況應該是兩造都不願意，而不是講法律上的不能。」（見原審卷第○○頁），可知兩造對於該條之「不能」包括「不願意」之情形並無爭執，爭點在於上訴人認為該條規定之「不能」包括「任一方不願意」之情形，而被上訴人則主張其只「雙方不願意」。關於前揭修正一般規範5.26（11）規定之「不能」，非僅只法律上客觀不能，還包括「不願意」之情形乙節，記為兩造締約時之共通理解，其自有拘束法院之效力。被上訴人抗辯：此所謂不能，係指客觀不能云云，亦不足採。
（二）按「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人」仲裁法第九條第一項固定有明文。惟查兩造於特訂之修正一般規範
5.26（11）後段既已明文約定選任仲裁人之方式及期間，雙方當事人在向仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件先選定各方之仲裁人，並共同推選出主任仲裁人，且於同規範5.26(12)定：「除前述規定外，本合約之仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例（即現行仲裁法）」（見原審卷㈠第一○六頁），上開約定所指「前述規定」，依其條文之排列順序觀之，當然包括一般規範5.26(11)任仲裁人方法之約定，則兩造似已合意排除適用仲裁法有關選任仲裁人方法之規定。準此，若兩造不能於仲裁聲請之日起二個月內選任各方仲裁人及共推主任仲裁人時，依據修正一般規範第26（11）規定，即自始當然絕對發生視為不同意仲裁之法律效果，因之系爭仲裁並無適用仲裁法第九條、第十二條有關補充選定仲裁人組成仲裁庭之餘地。被上訴人主張：仲裁協會依法可代選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，組成仲裁庭云云，並不可採。
（三）查兩造既已就系爭合約之內容達成合意，在契約自由原則下，上開約定並未違反法律強制或禁止之規定，亦無違反公共秩序、善良風俗，依法自屬有效。被上訴人雖辯稱系爭合約係定型化契約，系爭合約修正一般規範第5.26（11）條後段前開約定，依民法第二百四十七條之一之規定應為無效云云，查系爭合約確屬上訴人預先擬定，而適用於同種類之契約，屬於定型化契約，此為上訴人所不爭。然系爭合約修正一般規範第5.26（11）條約定之效果，僅發生視為不同意仲裁協議之效果，而使仲裁協議失效，當事人仍得利用民事訴訟程序進行訴訟以解決紛爭，況民事訴訟程序相較於仲裁程序，對當事人之權益之維護，尚有過之而無不及，對於兩造而言均無不利益可言，且單純由條文文義觀之，雙方當事人均有可能使系爭合約修正一般規範第5.26（11）條所示之內容實現，此種雙方均有機會使用之條款，對兩造均屬公平對待，並非僅對上訴人不利，故適用系爭合約修正一般規範第5.26（11）條之約定，並不會發生民法第二百四十七條之一所示顯失公平之情形，被上訴人此部分之抗辯亦非可採。
（四）被上訴人抗辯：伊如依上開約定向民事庭提起訴訟時，上訴人或有可能依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序命伊提付仲裁，嗣後並於伊提付仲裁時，再依上開修正一般規範第5.26（11）後段之約定不同意仲裁，將使伊陷於無救濟途徑之情況，故前開系爭合約修正一般規範第5.26（11）條後段約定有背於公共秩序，依民法第七十二條規定應為無效云云，惟系爭合約前開修正一般規範第5.26（11）後段兩造既已約定：「視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，上訴人自無可能再依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序，並命被上訴人提付仲裁，且兩造上開約定亦無背於公共秩序，被上訴人此部份所辯，亦無可採。
（五）被上訴人又辯稱：依國際仲裁之理論，就有關系爭仲裁條款之解釋，亦應採取「利於有效性」之解釋原則，即「寧可使其有效，毋使其無效」的原則，該原則中另包括所謂「不利條款草擬人原則」及「排除嚴格解釋原則」，前者係指仲裁條款如有不明確或曖昧含糊時，在其解釋上應對草擬此條款之一方作不利解釋；後者係指仲裁條款無從作嚴格之解釋，否則將妨礙仲裁的發展，故對於仲裁條款之解釋應朝仲裁有效成立之方向進行云云，惟上開理論必於系爭仲裁條款有不明確或曖昧含糊時，始有前揭原則之適用，對擬定系爭條款之一方即本件上訴人作不利之解釋，本件系爭合約修正一般規範第5.26（11）條後段之前開約定並無不明確之處，自無適用上開原則之餘地。被上訴人此部份所辯，亦非可取。
（六）綜上所述，兩造間就仲裁庭之組成既為特別之協議，而此項協議復為仲裁法第九條所容許，則兩造在選任各自之仲裁人及共同推選主任仲裁人之期間，未依約定選任仲裁人及共推主任仲裁人，其另一方即不得依據仲裁法第十一、十二條之規定，為他方選任仲裁人，或為雙方選任主任仲裁人，然本件被上訴人竟未遵守兩造之上開約定，函請仲裁協會代上訴人選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，其仲裁庭之組成於法自有未合，且其行為顯亦逾越仲裁協議之範圍，故上訴人主張本件仲裁判斷具有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一、四款之撤銷仲裁判斷事由，自屬有據。
（七）末按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第二款定有明文。所謂仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效，係針對仲裁協議之效力而言。查上訴人就系爭仲裁事件，並未於被上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，亦未與被上訴人共同推選主任仲裁人，此為兩造所不爭執，依兩造於系爭合約修正一般規範第5.26（11）條後段之約定，即視為兩造不同意仲裁，任一方得逕行起訴，是兩造間之仲裁協議依約已當然失其效力，而被上訴人仍聲請仲裁庭代上訴人選任仲裁人及推選主任仲裁人，以進行仲裁，則本件仲裁判斷自有仲裁法第四十條第一項第二款之撤銷仲裁判斷事由，此部分上訴人之主張，亦屬可採。
七、至上訴人主張系爭仲裁之爭議「工期延長所造成之損失補償」，屬工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，非仲裁協議標的之爭執，仲裁程序違反仲裁協議，而有仲裁法第四十條第一項第一、四款得提起撤銷之事由云云，惟遭被上訴人所否認，查上訴人此部分之主張乃以系爭工程合約一般規範第8.4（6)ｂ節：「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。」及第8.4(7)節：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。」之約定為憑。查系爭工程合約一般規範第8.4(6)ｂ節雖約定工程司對於延長工期日數有決定權，惟就承包商因此所受損害之補償，並未列入，自不得謂工程司就損害補償有核定及決定權，且一般規範第8.4(7)節約定如工程司核准延長工期即應視為對承包商所遭受之任何損失已作全部補償，承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利，僅為擬制其實體上法律效果之約定，即承包商就延長工期損害之請求於實體上有無理由，並非謂承包商請求因延長工期所受損害，屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項。是被上訴人就工期延長所造成之損失補償提付仲裁，實難認非為仲裁協議標的之爭議，尚難指系爭仲裁程序違反仲裁協議，此部分上訴人主張依仲裁法第四十條第一項第一款及第四款撤銷系爭仲裁判斷，尚非可採。
八、綜上，上訴人就系爭仲裁事件，並未於被上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，亦未與被上訴人共同推選主任仲裁人，依兩造於系爭合約修正一般規範第5.26（11）條後段之約定，即視為兩造不同意仲裁，任一方得逕行起訴，兩造間之仲裁協議依約亦已當然失其效力，被上訴人竟另依仲裁法第十一、十二條之規定為上訴人選任仲裁人，及為雙方選任主任仲裁人，即屬違反仲裁協議，其仲裁判斷即構成程序上之違法，從而，上訴人依據仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一、二、四款之規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，即有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文第一、二項所示。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明之證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 九 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 游 婷 麟法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。