臺灣高等法院民事判決 93年度上字第501號上 訴 人 南揚機械工業股份有限公司法定代理人 游章鐽訴訟代理人 吳武川律師被上訴人 日揚機械工程有限公司法定代理人 陳慶河訴訟代理人 李世才律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年3月29日臺灣桃園地方法院91年度訴字第1499號第一審判決提起上訴，本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為陳建銓，已於93年8月3日變更為陳慶河，有被上訴人公司變更登記表附卷可證（見本院卷㈠第52頁)，茲陳慶河聲明承受訴訟，應予准許，核先敘明。
二、被上訴人主張：其向上訴人承包台北縣新店市秀朗橋新店端左轉匝道基礎全套管基樁工程（以下簡稱系爭工程），約定被上訴人施作4,076公尺基樁，每公尺單價新台幣（下同）3,900元，採實作實算，總工程款未稅金額為13,162,500元，預留工程保留款為應付工程款百分之五，待工程估驗無誤後給付。㈠被上訴人原施工3,375公尺，累計工程保留款為658, 125元 (以下簡稱工程保留款)，惟被上訴人已依約完成系爭工程，上訴人竟拒不發還保留款。㈡上訴人之工地主任曾邀請被上訴人之工人及上訴人之施工人員應酬吃飯，共花費17,000元 (以下簡稱吃飯應酬款)，惟上訴人未事前知會被上訴人，事後卻從被上訴人請領之工程款中如數扣除。㈢被上訴人因系爭工程施作需要，會有一定比例之超灌水泥，且系爭工程合約已載明被上訴人施作之混凝土澆置不含材料，詎上訴人竟以被上訴人水泥超灌為由扣除364,183元 (以下簡稱超灌水泥款)。㈣上訴人曾向中工機械股份有限公司(以下簡稱中工公司)租賃機具供被上訴人使用，約定租金由被上訴人給付，並自應給付之工程款中扣除，惟上訴人向中工公司承租之抓斗機不堪使用，被上訴人遂使用自己之抓斗機，詎上訴人竟以被上訴人使用租用中工公司抓斗機三個月，每月租金700,00元，共計210,000元 (以下簡稱抓斗機租金)，自系爭工程款中扣除，經被上訴人屢次催討後，上訴人始開立面額210,000元之支票乙紙 (以下簡稱系爭支票)予被上訴人，詎該支票於提示後竟遭退票，未獲付款。㈤被上訴人施工之基椿數總計3396.28公尺，上訴人僅以3,375公尺計付被上訴人，短付21.28公尺共82,992元（以下簡稱短付基樁款，原審就此部分僅判准3394.28公尺，75,192元）。㈥上訴人自90年9月起至12月間無故使用被上訴人之抓斗機施工，以每月70,000元之租金計算，上訴人共受有4個月共280,000元之利益（以下簡稱使用抓斗機利益）。㈦依工程合約付款紀錄備註欄記載「本工程依基礎完工時為完工之日，本工程施工便道及場地整理由甲方（即上訴人，以下同）配合施作」，然上訴人於工程期間未能整地供被上訴人施置挖土機，導致施工時需另僱載重車運輸挖土機，此係可歸責於上訴人事由，其因而支出費用57,021元，自應由被上訴人自行負擔，詎上訴人竟自被上訴人請領工程款中抵扣（此部分，原審判決被上訴人敗訴）。以上㈠至㈦之金額額共計1,669,321元，為此分別依系爭工程合約及不當得利之法律關係，請求上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日即91年7月3日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人1,604,500元本息，駁回被上訴人其餘請求，即被上訴人請求㈤短付基樁款82,992元，原審僅准許75,192元，駁回其中7,800元，及駁回㈦運輸挖土機款57,021元之請求，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服(故被上訴人請求前揭㈤中之7,800元及㈦57,021元部分，非本院審判範圍)。惟就上訴人之上訴，聲明上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠被上訴人主張兩造約定系爭工程採實作實算，與系爭工程合約約定不符。蓋系爭工程合約第3條乃呼應第六條之約定，兩造不可能於簽約時約定工作未完成時仍可依實作數量計付工程款，且依工程合約第4條第3款約定全部工程完成經正式驗收合格，被上訴人始得依規定程序請領保留款。又系爭工程範圍共4,076公尺，被上訴人僅完成3,375公尺，且未經正式驗收合格，其間被上訴人於90年8月20日以存證信函稱係因颱風因素場地無法入場施作，但被上訴人此後即未再繼續施工，被上訴人自不得請求上訴人返還工程保留款。況被上訴人就其對於系爭工程並未施工完畢，並無爭議，且經證人王豫台證明屬實，則上訴人至少遲延4個月，依系爭工程合約第20條約定，則上訴人自有違約，依系爭工程合約總價金15,960,000元，每日遲延千分二計算，上訴人得請求被上訴人賠償3,815,040元，故縱認上訴人應返還工程保留款，上訴人亦得以前揭賠償為抵銷。㈡吃飯應酬款17,000元係由上訴人當時之工地主任陳瑞明先行支付，被上訴人向上訴人請款之初，對於上訴人扣除17,000元並無爭議，且依證人王豫台之證詞，並未指明應由上訴人負擔，縱要上訴人負擔亦係兩造及達欣公司各負擔三分之一。㈢依系爭工程合約第7條約定，工程圖說亦為工程合約之一部分，而依工程圖說之數量欄上已具體表明每支澆灌基椿有一定水泥用量之限制，則上訴人自得扣除被上訴人超灌之水泥款。且就情理而言，上訴人並從知悉被上訴人施工會耗損之水泥量，倘被上訴人超灌過鉅，上訴人將會虧損，上訴人自不可能同意承擔超灌水泥款，超灌水泥既係被上訴人施工所造成，自應由被上訴人自行負擔。再依證人阮文龍之證詞，可知施工圖說乃上訴人、業主與達欣公司三方面所確定之數量、位置、米數及每支基椿所需用之水泥量，被上訴人主張系爭施工圖說非系爭工程之一部分，實無可採。又被上訴人如認為施工所需之水泥數量會超過工程合約、施工圖說記載之數量，則被上訴人應評估其施工將面臨之困難而決定不予承攬，而非於施工後發現所需水泥量大於施工圖說時方爭執超灌水泥部分應由上訴人負擔。㈣上訴人與中工公司訂定之機具租賃合約乃整套承租，每月租金943,425元，不容排除其中一部分不予承租。系爭抓斗機如不堪使用，被上訴人應在接收發現問題後即時告知上訴人，以便上訴人向中工公司更換，惟被上訴人卻未告知。至系爭支票並非上訴人簽發，上訴人亦未同意退回抓斗機租金費用210,000元，系爭支票縱係證人戴來春開立予被上訴人，亦屬被上訴人與戴來春間之債權債務關係，與系爭工程款無涉，況縱如系爭抓斗機故障無法使用，甚至應退還系爭抓斗機之租金，但因被上訴人多使用套管另需支付中工公司210,000元，此費用亦屬被上訴人應負擔部分，兩相扣抵後，中工公司並未退還抓斗機租金。
㈤上訴人否認被上訴人施工3,396.28公尺，被上訴人主張施工之事實，應由被上訴人負舉證之責。㈥系爭工程款之計價應以兩造計價明細表為準，被上訴人既未依約完成系爭工程數量，依系爭工程合約第23條第2項約定，上訴人得全權使用被上訴人到場之材料機具設備，自無不當得利等語，資為抗辯。上訴聲明㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張其向上訴人承包系爭工程4,076公尺，約定每公尺計價3,900元，合計未稅之總工程款為13,162,500，並約定以上訴人應給付被上訴人之總工程款中百分之五作為保留款，待工程估驗無誤後給付，而被上訴人已施工3,375公尺之工程保留款658,125元，上訴人迄未給付；且上訴人自被上訴人請領之系爭工程款中，分別抵扣吃飯應酬款17,000元、超灌水泥款364,183元、抓斗機租金210,000元，業據被上訴人提出與其所述相符之工程合約、機具租賃合約、付款記錄、估價單各一件為證 (見原審卷㈠第40、69至77頁)，且為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人此部分之主張為真實。
五、被上訴人主張上訴人應返還前揭㈠至㈥之款項，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲被上訴人之請求是否有理由，詳述如后：
㈠被上訴人主張兩造約定系爭工程採實作實算，被上訴人已依
約完成系爭工程3,375公尺，上訴人應給付工程保留款658,125元部分：
⒈系爭工程合約第3條約定：「合約總價：全部工程總價新台
幣零億壹仟伍佰捌拾玖萬陸仟零佰零拾零元整，詳細表附後，工程結算總價按照實做數量計算之。（合約附件另有規定者除外）。」第4條約定：「付款方式…三、全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，並依規定程序付清尾款。」第6條約定：「工程變更：甲方（即上訴人，下同）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權（工程變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方（即被上訴人，下同）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工。如因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完工程之一部分或已到場之合格材料，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或訂約時料價或新議訂單價按物價指數增減率調整工程費計算方式計給之。」附件之付款記錄備註欄約定：「本工程依基礎工程完工為完工」；附件估價單載明：「一．五米全套管施工費、四０七六公尺、二十至四十米」，有系爭工程合約、付款記錄、估價單各一件在卷可稽（見原審卷㈠第69至77頁)，且為上訴人所不爭執，足見兩造雖約定系爭工程合約之總數量為4,076公尺，惟工程結算時，仍以被上訴人實做數量結算，且上訴人預留百分之五工程保留款須待工程完工正式驗收合格後給付，應堪認定。上訴人抗辯稱系爭工程非採實作實算，被上訴人應施作4,076公尺，始得請求給付保留款云云，要有所誤會。
⒉又被上訴人自90年8月間起即未繼續施作系爭工程，固據證
人即被上訴人之前系爭工地主任王豫台結證屬實 (見原審卷㈡第85頁)，且為被上訴人所不爭執。惟證人即上訴人公司原合夥人並代表上訴人與被上訴人簽訂系爭工程合約之戴來春結證稱：系爭工程合約是其簽訂，系爭橋樑工程的地表上的基礎，就是指其基礎工程，被上訴人只承作系爭橋樑下部結構的一部分工程，因此不需等待系爭橋樑通車全部驗收後才視為完工，就是該約定「本工程依基礎工程完工為完工」的意思，採實作實算，工程合約上約定的4,076公尺只是契約約定的一個代表數量，實際的工作數量要先經過監造單位台灣省住都局的同意，被上訴人才能進入施作，系爭工程合約真意，如果不是被上訴人本身而是設計及施工圖的問題造成被上訴人停工，被上訴人仍可以請求工程款，如果是被上訴人自己的問題不去施工就不可以，在91年8月間 (按應係90年8月之誤)，因為當時施作的部分不好施工，因此其有發文台灣省住都局要請求變更設計，所以被上訴人當時未繼續施工是因為變更設計，不過最後變更設計的申請沒有核准，其也不曉得有無將變更設計未通過的事情通知被上訴人等語（見原審卷㈡第115至119頁）。是依戴來春之證言，系爭工程只要基樁工程完成即屬完工，核與系爭工程合約付款紀錄備註欄記載之以基礎完工時為系爭工程完工相符。且被上訴人自90年8月雖未再繼續施工，因係施作部分不好施工，故申請住都局要求變更設計，以致施工停滯，核與證人王豫台證稱：90年8月因新店工地另外一邊工地場地還未整理，所以無法施工情節一致（見原審卷㈡第85頁)。上訴人雖以證人戴來春與上訴人公司負責人之父游文昌間有另案的債務糾紛訴訟，之後上訴人也繼續施工並無不能施工之情況為由，否認證人戴來春前開證詞。惟證人戴來春既曾為上訴人之合夥人，並代表上訴人簽訂系爭工程合約，及參與上訴人與其上包達欣公司之會議之情，有被上訴人提出戴來春代表上訴人參與會議之協議書、達欣工程公司會議記錄各一件在卷可憑 (見原審卷㈡第57至58頁)，並為上訴人所不爭執，足證證人戴來春對於系爭工程之訂約、施作過程均知悉甚詳，參酌證人戴來春雖係被上訴人聲請訊問，然其證詞並非全然對被上訴人有利（關於系爭210,000元支票來源之證述，即與被上訴人主張取得之原因不符），且證人戴來春與游文昌間雖有另有債務涉訟，亦不影響其曾為上訴人合夥人之事實，衡情證人戴來春無偏頗被上訴人之必要，是戴來春此部分之證言，應可採信。又戴來春證稱其曾向住都局申請變更設計，但嗣後是否准許，其不知情等語，故內政部營建署雖函復稱系爭工程並無受理承包商變更設計之申請，有該署94年1月3日營署字第0930078868號函附卷可參（見本院卷㈠第90頁，以下簡稱內政部營建署函），亦不影響戴來春證言之真實性。再者，又上訴人抗辯稱被上訴人自90年8月間起未進場施作系爭工程乃因被上訴人自己之事由所致，被上訴人曾寄發存證信函為前開表示因颱風因素無法入場施作云云。惟上訴人於90年8月10日桃園郵局第67號存證信函催請被上訴人進場繼續施工，被上訴人以90年8月20日台北南海郵局第1150號存證信函函復稱其係因上訴人場地整理不出來，且被上訴人於90年6月份向上訴人請款時，遭上訴人不合理扣除計吃飯應酬款、超灌水泥款、怪手搬運款及抓斗機租金款等，有上訴人提出該存證信函附卷可證 (見本院卷㈡第82至88頁)，是被上訴人自90年8日未再繼續施工，既係上訴人未及整地供被上訴人施工，遭上訴人不當扣款（此部分如本判決理由所載），上訴人既未給付完足工程款，且上訴人迄今仍拒絕給付該不當扣款，則被上訴人於90年8月未再繼續施工，被上訴人以上訴人已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身利益而拒絕嗣後工程之施工者，衡諸誠實信用原則及民法不安抗辯之立法意旨，顯非可歸責於被上訴人至明。（最高法院87年度台上字第2259號判決意旨參照）。
上訴人主張被上訴人係因颱風而未進場施工云云，顯不足採。
⒊按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就
或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應認其期限已屆至（最高法院88年台上第1451號判決意旨參照）。本件被上訴人之工程保留款，乃確定發生之債權，並非附條件之債權，縱兩造約定保留款必須至系工程完工且經驗收合格時，上訴人始有支付義務，亦僅係清償期於斯時屆至，被上訴人方得請求而已，此與附條件之債權必待將來客觀上不確定事實之成否決定債權是否發生者，迴不相同。查，本件係因上訴人整地不及，致被上訴人未繼續進場施工，使系爭工程無法由被上訴人施工完成，而致上訴人亦無法對系爭工程為驗收，其可歸責於上訴人，已如前述，顯係被上訴人違反誠信之行為致被上訴人無法完工，甚且無法驗收系爭工程，揆諸前開說明，應認被上訴人請領工程保留款之期限業已屆至。徵諸上訴人承作之秀朗橋橋新台端左轉環快匝道工程已於94年1月31日全部完工，且無遲延完工情形，有內政部營建署函附卷可考 (見本卷㈠第90頁)，是依此推論被上訴人承作之系爭工程（基礎工程）部分亦應已全部完工，系爭工程縱未經上訴人驗收合格，惟其係上訴人不予驗收，且上訴人迄今猶未能證明被上訴人承作之工程，其施作有何瑕疵而無法驗收之情事，揆諸前開說明，亦應認被上訴人請領工程保留款之期限已屆至，被上訴人請求上訴人給付工程保留款，應予准許。
⒋上訴人雖抗辯稱被上訴人施作至少遲延4個月，依系爭工程
合約第20條約定，則上訴人自有違約，依系爭工程合約總價金15,960,000元，每日遲延千分二計算，上訴人得請求被上訴人賠償3,815,040元云云。惟查，系爭工程合約第20條約定：「逾期損失：乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾之日數，每日賠償甲方損失按結總價千分之二計算…」，惟系爭工程之完工日期為合約附件付款紀錄備註欄記載之「本工程完工依基礎工程完工為完工」，並未記載何時完工，且上訴人亦未證明被上訴人有何遲延完工之情事，徒以被上訴人自90年8月未繼續進場施工遽謂被上訴人有遲延完工4月云云，顯屬無據。參以被上訴人未繼續施工，係因上訴人未整理場地，致被上訴人無法施工，其不可歸責於被上訴人，已如前述，是上訴人抗辯稱其得請求被上訴人賠償，並與工程保留款抵銷之云云，不足為採。
㈡吃飯應酬款部分：
⒈吃飯應酬款係由被上訴人之工地主任王豫台、與上訴人之工
地主任陳瑞明、達欣公司張振旺說好要請上面的監工，由他們三人支出，王豫台支出的部分其會向被上訴人報告，大部分被上訴人都會給，後來因為上訴人將該筆錢從系爭工程款扣除，所以王豫台就沒有再給付給陳瑞明，吃飯之前王豫台已忘記有無向被上訴人報備，但王豫台事後有向被上訴人負責人說，被上訴人負責人並沒有表示不願意負擔他應分擔之報酬款，後來就由被上訴人負責人自己跟上訴人磋商等情，業經證人王豫台到庭結證甚明（見原審卷㈡84至85頁)，且為上訴人所不爭執。因此，王豫台應允與陳瑞明、張振旺共同負擔系爭吃飯應酬費乙事，事前並未經被上訴人授權，且事後被上訴人於王豫台向其表明該事時，亦僅單純沈默，並未表示同意或追認王豫台代被上訴人答應負擔系爭吃飯應酬費之事，因此始有嗣後被上訴人負責人與上訴人磋商之情事。而證人王豫台雖另證稱：更多十幾萬元之應酬款被上訴人都曾經付過，不可能不願意負擔這一萬多元之三分之一云云。惟被上訴人縱曾同意負擔王豫台其他之吃飯應酬款，要難認被上訴人一定會同意負擔系爭吃飯應酬費，是證人王豫台此部分之陳述顯屬其個人推測之詞，要無可採。
⒉系爭吃飯應酬款係上訴人於被上訴人請領工程款時，擅自予
以扣除，斯時代理被上訴人簽證向上訴人請款之陳慶河已於小包簽證處載明「扣款有再議」，有估驗單乙件在卷可證（見原審卷㈠第48頁)，顯然被上訴人對於上訴人扣除系爭吃飯應酬費，始終爭執，是上訴人抗辯被上訴人於上訴人扣除系爭吃飯應酬費之初並無爭執云云，顯不可採。而被上訴人應負擔系爭吃飯應酬款之全額或三分之一乙事，既未經被上訴人事前授權王豫台同意或事後追認，則王豫台與陳瑞明、張振旺間約定由三方各負擔三分之一費用額之行為，對被上訴人不生效力。上訴人抗辯被上訴人應受王豫台與陳瑞明、張振旺間前開約定之拘束而各負擔全額或三分之一數額云云，亦無可採，則上訴人逕自從被上訴人請求之系爭工程款中扣除系爭吃飯應酬款17,000元自屬無據，被上訴人主張依系爭工程合約約定上訴人應再給付17,000元之工程款，應予准許。
㈢超灌水泥款部分：
⒈系爭工程合約第7條僅約定：「工程圖說：所有本公司之圖
樣施工說明書及本合約有關附件等，其優先順序依序為工程招標記錄表、投標須知補充說明、特定規定（規範）、合約圖說、工程詳細表、及一般規定（規範）」，足見系爭工程合約並未約定應以上訴人與達欣公司間約定之工程圖說作為附件，且依兩造提出之系爭工程合約及其附件，並未附有任何有關計算水泥數量之工程圖說，而上訴人迄本院辯論終結前猶未能提出附有工程圖說之契約原件，則上訴人僅以系爭工程合約上載有「工程圖說」字樣，抗辯稱載有每支澆灌基椿耗損水泥數量之系爭工程圖說，亦屬於系爭工程合約之附件而得拘束兩造云云，顯屬無據。參以上訴人所提記載每支澆灌基椿耗損水泥數量之系爭工程圖說乃上訴人提供給達欣公司，達欣公司再提供給業主審核通過，系爭工程圖說與業主提供的設計圖幾乎完全吻合，且上面所記載之基椿混凝土的數量與設計圖完全一樣，若業主設計圖預估的水泥量與實際施作時需要的水泥量差距甚多時，這是承攬者在承攬時要評估在水中或陸地或是土質等因素須承擔的風險，除非有特殊情況經過業主確認才可以追加，以達欣公司來說承攬人是上訴人等情，業據證人即達欣公司工地主任阮文龍結證甚詳（見原審卷㈡第91至92頁)，足證系爭工程圖說乃上訴人根據業主提供之設計圖，基於設計圖限制之數量而作成，系爭工系需用水泥若干，上訴人自應先行評估正確，並據以向達欣公司或業主陳報，核非嗣後被上訴人施工超用水泥時，始行令被上訴人承擔。因此，系爭工程需要而須超灌水泥，其費用自應由上訴人自行負擔。
⒉另被上訴人施作系爭基椿之混凝土澆置工程並不含材料乙節
，有系爭工程合約附件估價單一件存卷足佐 (見原審卷㈠第77頁)，且為上訴人所不爭執，足見系爭工程有關澆灌水泥之費用均應由上訴人自行負擔，概與被上訴人無涉。再者，因系爭工程為河中施作，被上訴人拔管後，水泥經常下陷至
四、五公尺，在澆注當中水泥也經常流失，拔管後，套管及特密管保持十五公尺，水泥以下陷至十三公尺處，且澆注時上升之水泥量少，且有流失之情形，當時業主均會同查看情形，同意繼續出料澆注之情，亦有被上訴人提出之基椿混凝土流失及超打部分說明、圖說各一件在卷可參（見原審卷㈠第38至39頁)，並為上訴人所不爭執，顯見依據系爭工程之性質，發生超灌水泥之情事有其必要性，否則無法達成工程品質要求。則施工圖說預估之水泥使用量，即應先予被上訴人審酌，惟本件施工圖說，非屬合約一部分，已如前述，被上訴人無從估算其使用水泥量，與圖說記載之數量差距為何，並據以評估是否承攬系爭工程，上訴人抗辯被上訴人於簽約之初已可預料其施工所需之水泥數量，並可表示其施工之困難處及決定是否承攬系爭工程云云，顯屬強人所難。而關於超灌水泥部分，上訴人復未能證明被上訴人有何故意或過失，而應由上訴人承擔，則上訴人於被上訴人請領工程時，擅自扣除水泥超灌款，尚乏所據。
⒊兩造既約定被上訴人施作系爭混凝土澆置工程不含材料費，
且系爭水泥超灌部分本屬上訴人應負擔之風險及費用，又依現存卷證尚無從證明載有澆灌水泥數量之系爭工程圖說屬於兩造系爭工程合約之一部分，水泥部分乃因被上訴人施工不當所致，有如前述，上訴人復未證明兩造有約定被上訴人應自行負擔系爭超灌水泥部分之費用，則上訴人僅以超灌水泥會造成伊虧損為由，抗辯伊不可能同意承擔系爭超灌水泥部分，顯將其應負擔之風險轉嫁被上訴人，並不可採，系爭超灌水泥費用自應由承擔該部分風險之上訴人自行負擔，則上訴人強令被上訴人負擔並將之扣除被上訴人之系爭工程款自無理由，是被上訴人請求上訴人應返還系爭超灌水泥款364,183元之工程款，亦屬有據。
㈣抓斗機租金部分：
查，上訴人向中工公司所承租之系爭抓斗機因上訴人人員向該公司表示不好使用，中工公司同意退回，後來用了約一、二個月後，上訴人有將一台抓斗機退還給中工公司，但因上訴人另向中工公司租用大約55公尺的套管，超過原先租用的37公尺，約超用18公尺，該超用部分套管租金每月約70,000多元，因此中工公司就將系爭退回的抓斗機每月租金70,000萬元用作扣抵上訴人超用套管的租金，並沒有將系爭抓斗機的租金退還給上訴人，當初中工公司只與上訴人有合約關係，因此有問題不會找被上訴人等情，經證人即中工公司員工許鴻圖到庭結證屬實 (見原審卷㈡第11 4頁)，而被上訴人於90年5月11日有退回一台抓斗機予中工公司，亦有被上訴人提出之簽收單一件附卷可稽 (見原審卷㈡第59頁)，足證被上訴人因其施工三個月期間從未使用向中工公司承租之系爭抓斗機，致中工公司未向上訴人收取三個月共210,00 0元之抓斗機租金，應堪認定。上訴人雖抗辯稱其向中工公司承租機械係整整套承租，無從排除一部分不予承租，且系爭超用套管之租金費用亦應由被上訴人負擔，其得與系爭抓斗機租金為扣抵云云。惟依上訴人向中工公司承租機械之租賃合約記載，每項機械各有其計價標準，有該租賃附卷可證（見原審卷㈡第158頁)，其為可分之債至明，上訴人抗辯其無從分割，顯不足採。又依系爭工程合約附件估價單記載，被上訴人承攬系爭工程之套管僅有一．五公尺、二十或四十公尺不等，又上訴人向中工機械公司承租之套管之部分，均為一．五公尺，有前揭機具租賃合約乙件在卷可按，則上訴人抗辯中工公司將超用套管承租費用全部歸咎屬由被上訴人應負擔云云，要非無疑。況上訴人復未提出系爭超用套管承租費用應由被上訴人負擔之依據，則上訴人空言抗辯系爭超用套管承租費用亦應由被上訴人負擔云云，自不足採。是中工公司雖因以上訴人超用套管之承租費用與系爭抓斗機租金互為扣抵後，而未返還210,000元予上訴人，要屬其雙方間互為抵銷之縮短給付行為，核與上訴人依系爭工程合約應返還210,000元租金予被上訴人之義務不生影響。上訴人竟仍自被上訴人請求之工程款中扣除210,000元租金，自無理由，則被上訴人依系爭工程合約，請求上訴人返還210,000元之工程款，應屬有據。
㈤短付基樁款部分：
被上訴人主張其施工之基椿數應為3,394.28(被上訴人於原審請求3421.28公尺，惟原審僅判准3,394.28公尺，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服），雖為上訴人所否認，惟此部分事實，上訴人已於91年11月18日提出原審之民事答辯狀中自認被上訴人完成之系爭基椿數量經查證為3394.28公尺，有該答辯狀在卷可證 (見原審卷㈠第93頁)，依民事訴訟法第279第1項規定，被上訴人就此部分事實，自無庸舉證，被上訴人主張其施作之基椿數3394.28公尺，應可採信。
上訴人否認被上訴人有施作3,394.28公尺，及此部分應由被上訴人負舉證之責，不足為採。則被上訴人既已完成系爭基椿3394.28公尺，而上訴人僅以3,375公尺計付工程款予被上訴人，顯然短計19.28公尺，依系爭基椿每公尺單價為3,900元，則上訴人短付被上訴人之工程款為75,192元，被上訴人主張上訴人應再給付短付基椿款，要屬有據。
㈥抓斗機利益部分：
⒈兩造間就系爭工程合約數量約定之真意係採實作實算方式，
且被上訴人自90年8月間起無法進場繼續施工乃因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人並無違約情事，已如前述，則上訴人抗辯伊因被上訴人違約而得使用被上訴人之系爭抓斗機云云，要無足取。
⒉依系爭工程合約第23條第2項約定：「二、乙方有左列情事
之一時，甲方得隨時終止或解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責。…乙方如因前項三款情事之一終止或解除合約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等，交由甲方全權使用。」是依前揭約定，上訴人得使用被上訴人到場材料機具設備等，係以上訴人有終止或解除系爭合約為前提。惟上訴人並未提出其已合法向被上訴人為終止或解除系爭工程合約之證明，則上訴人核無使用被上訴人所留置系爭抓斗機之正當理由。上訴人抗辯其依合約第23條第2項規定得使用被上訴人抓斗機云云，要無可採。
⒊上訴人使用被上訴人所有之抓斗機共4個月乙節，為上訴人
所不爭執，且上訴人向中工公司租用之抓斗機每月租金為70,000，亦如前述，則被上訴人主張上訴人因使用系爭抓斗機期間，受有四個月相當於租金之不當得利，要屬可採，依此計算，上訴人之不當得利金額280,000元，是被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人給付280,000元，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人不當扣抵吃飯應酬款、超灌水泥款、抓斗機租金，及應給付工程保留款、短付基樁款及抓斗機利益等，應屬可採。上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於系爭工程合約及不當得利法律關係，請求上訴人給付工程款計658,125元、17,000元、364,183元、210,000元、75,192元及不當得利280,000元，共計1,604,500元，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並酌定相當擔保准、免假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 12 月 7 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。