臺灣高等法院民事判決 93年度上字第518號上 訴 人 臺北縣鶯歌鎮公所法定代理人 蘇有仁訴訟代理人 姜禮增律師複 代理 人 李志聖律師被 上訴 人 德慧工程顧問股份有限公司法定代理人 陳錦河上列當事人間因給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國93年4月22日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2392號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於94年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應就原審判命給付之金額，再給付被上訴人自民國九十二年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審及追加訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但
第255條第1項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件被上訴人於原審請求上訴人給付新臺幣（下同）1,502,511 元，於本院追加請求上訴人就該金額給付自支付命令送達翌日即民國92年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬民事訴訟法第255條第1 項第3款「擴張應受判決事項之聲明」，尚無不合。
另按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：．．．三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
上訴人已於原審主張解除（終止）契約，則其於本院聲請訊問證人證明該待證事實，係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，亦應予准許。
被上訴人起訴主張：兩造於89年4 月24日訂立委託設計工程合
約，由伊承攬上訴人發包之臺北縣鶯歌鎮停一立體停車場之設計工程（下稱系爭工程），上訴人應於伊完成該停車場之細部完成設計送上訴人審核，詎上訴人拒不給付前開設計費。爰依系爭工程合約之約定，求為命上訴人給付伊1,502,511 元之判決。原審判命上訴人如數給付，被上訴人於本院追加請求上訴人就該金額再給付自92年10月10日起之法定遲延利息，並對於上訴人之上訴聲明：上訴駁回。
上訴人則以：被上訴人之請求權自89年12月1 日起算，迄起訴時經過二年而罹於時效消滅。又被上訴人完成初步設計逾期3日，完成細部設計逾期327日，合計逾期330日，伊已依法解除契約，被上訴人即不得依系爭工程合約為請求。如認伊不能解除契約，伊亦得據此請求減少報酬或損害賠償。況兩造於84年
8 月15日訂立臺北縣鶯歌鎮停一立體停車場工程委託服務契約（下稱前契約），嗣於89年4 月24日訂立之系爭工程合約，僅為前契約之變更設計。依前契約約定，伊已給付鑑界、鑽探費用予被上訴人，被上訴人請求系爭工程給付之設計費用，應扣除前契約已受領之鑑界、鑽探費用。又被上訴人前溢領設計費250,776元、逾期違約金15,151 元，伊均主張抵銷，另系爭工程之地質鑽探工程及鑑界進度延後，非可歸責於伊，被上訴人之請求自非合法云云，資為抗辯，並就原審判命給付部分提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
對於被上訴人追加之訴則聲明：追加之訴駁回。
依兩造系爭工程合約第2 條付款辦法約定「㈡．．⒈完成工程
細部設計後，甲方（上訴人）付乙方（被上訴人）設計服務費之45% （先依工程經費按預算金額計算）。」（原審卷第24頁），堪認被上訴人主張報酬請求權自完成工程細部設計後始得行使一節，尚屬實在。被上訴人既於90年10月24日完成細部設計並送上訴人審核，有被上訴人90年10月24日慧字第90102401號函、上訴人公所90年11月6日90鶯建字第16052號函「．．．
另於⒑完成細部設計核審中．．．」在卷可參（原審卷第31頁、本院卷第111頁），而被上訴人係於92年9月23日聲請核發支付命令請求上訴人給付報酬，有聲請狀可稽，其請求權自未逾民法第127條第7款之2 年時效。至上訴人所稱被上訴人應於89年12月1 日完成設計，其報酬請求權自是日起算云云，未舉證以實其說，其抗辯被上訴人之請求權罹於時效消滅云云，非屬可採。
上訴人辯稱其已終止系爭合約云云，為被上訴人所否認。查上
訴人技士張弘鳴雖於臺北縣政府89年11月14日89北府交停字第436530號函「．．．90年度起不再編列預算補助停車場新案，故本案建請緩議，或由貴公所自籌經費辦理。」之上批示「請速通知設計單位，擬立即終止設計。」（本院卷第84、109 頁），然該公文及該技士所為批示，均為上訴人之內部公文及作業，無從證明上訴人曾向被上訴人為終止合約之意思表示。至上訴人職員李立仁雖到場證稱：「（有無通知設計單位即被上訴人德慧工程公司終止設計工程合約之事？）據我所知，有依據鎮長幕僚的指示，由承辦人員張弘鳴通知德慧工程公司終止．．．」，張弘鳴亦證稱：「（〔提示本院卷第84頁上證19臺北縣政府函〕是否你承辦？是的。」、「（有無通知設計單位即被上訴人德慧工程公司終止設計工程合約？）那時候因為忙，所以我是電話通知，打給對方辦公室，是一女性職員接聽的，不是被上訴人法定代理人。」、「（前述被上訴人公司女性職員之姓名？）她沒有告知。」（本院卷第180、184、185頁）。然終止合約係何等重大事項，乃上訴人未以正式公文、書面通知，僅由張弘鳴以口頭通知，且未留下接聽電話者姓名，僅知係女性職員接聽云云，均與常情有違，且張弘鳴係上訴人職員，就本件合約紛爭又有直接利害關係，其所為上開與常情有違之證言，自有偏頗之虞，其所為證言，即難作為有利於上訴人認定之依據。上訴人另以其曾致被上訴人函載「惟因本案已廢棄」等語，即已向被上訴人為終止合約之意思表示云云。然該段文字全文為「四、原設計之機械式立體停車場，其部分項目數量未依圖說覈實估算，任意加列10-25%數量等，惟因本案已廢棄．．．」（本院卷第111 頁），應係指前契約廢棄，非指系爭工程合約；況該函係於90年11月6 日發文（本院卷第110 頁），已在被上訴人提出細部設計之後，縱上訴人於被上訴人完成部分工作後終止合約，依民法第512條第2項「工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。」之規定，上訴人仍應給付被上訴人已完成細部另按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對
於遲延之結果，不負責任，民法第504 條定有明文。被上訴人於90年10月24日完工並送圖予上訴人後，自90年11月14日後屢以公文函催上訴人請款無下文（原審卷第34頁以下），經轉向監察院陳情上訴人未付設計費涉有挪用交通部補助設計費之嫌（原審卷第47、48頁），上訴人乃與被上訴人於92年9月22 日在臺北縣政府主持下舉行協調會，會議決議：「雙方就委任事項無法達成具體協議，故建議德慧工程顧問有限公司提民事訴訟以釐清權益」（原審卷第52頁），上訴人未提出施工遲延之抗辯等情，有被上訴人請款公文、監察院函及臺北縣政府函附爭議協調會會議記錄及上訴人於原審自認「本件工程設計已經完成，但因屢換承辦人，且公所經費窘困。」（原審卷第56頁）可證。上訴人雖辯稱其曾以口頭提出被上訴人施工遲延之保留云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，其所為曾以口頭為保留云云，仍無足採。上訴人既受領被上訴人完成之細部設計圖，未於受領工作時聲明保留，即因受領而推定其拋棄契約解除權、減少報酬請求權、損害賠償請求權、違約金請求權，是縱認被上訴人有遲延情事，亦無庸就遲延之結果負責任，上訴人主張縱其不能解除契約，亦得請求減少報酬、損害賠償，或於本院主張扣罰酬金等，均屬無據。
上訴人再辯稱被上訴人前所受領之鑑界、鑽探費用應予扣除云
云，然依兩造84年8月15日訂立之前契約第6條約定「變更設計及額外工作：㈠甲方（上訴人）認為必要時，可要求乙方（被上訴人）辦理變更設計，乙方不可推諉．．．」觀之（本院卷第58頁），倘系爭工程合約確如上訴人所辯僅為前契約之變更，無庸另於89年4 月24日再訂立系爭工程合約。且前契約係以臺北縣政府核定之「機械式立體停車塔」為內容，而系爭工程合約則係就該府變更核定之「地下三層匝道式停車場」為約定（本院卷第61頁），亦難認系爭工程合約屬前契約之變更設計。另「機械式立體停車塔」與「地下三層匝道式停車場」所須之鑑界、鑽探必不相同，因前者僅係地面停車塔，而後者係地下三層之停車場。參諸上訴人於89年8 月1 日以北縣鶯建字第8511號予被上訴人之函載：「貴公司承設本鎮停一地下三層匝道式停車場，其初步設計圖經審原則同意，已報請交通部、縣府等核審補助經費，至於鑑界事宜，以（已）向樹林地政事務所申請，另地質鑽探工程，本所正積極辦理委託施作中．．．」（本院卷第102 頁）。足證前契約與系爭工程合約所須之鑑界、鑽探不同，故縱被上訴人於前契約已為鑑界、鑽探，系爭工程合約仍須再為鑑界、鑽探，且上訴人已同意由其負責辦理鑑界、鑽探工作，堪認系爭工程合約與前契約係二設計不同標的之契約，屬獨立之新契約。上訴人另以89年3 月29日掣發予被上訴人之函載：「貴公司承設本鎮停一立體停車場工程，茲因配合鶯歌城鄉景觀風貌，經省府同意變更為地下3 層匝道式停車場，本所願續委託貴公司辦理變更改計事宜，另變更續約草案，俟呈判修正完成，即行函請訂定．．．」（本院卷第72頁），僅係言明被上訴人就系爭工程合約無庸再與其他廠商競標，得逕與上訴人訂立，且該函所載「變更續約草案」，益證系爭工程合約係獨立於前契約外。再參諸上訴人90年11月6 日
90 鶯建字第16052號函載「說明．．．四、原設計之機械式立體 停 車 場 ，其部分項目數量未依圖說覈實估算，任意加列10-25% 數量等，惟因本案已廢棄．．．」（本院卷第111頁），可認前契約已廢棄，故有另訂系爭工程合約之必要，以上均足認系爭工程合約係獨立之契約，上訴人辯稱被上訴人請求之。
上訴人另稱被上訴人就原設計之機械式立體停車場，部分項目
數量未依圖說覈實估算，任意加列10-25%數量等，溢領之設計費250,776 元應返還上訴人，又被上訴人未依約於期限內完成云。然上訴人90年11月6日90鶯建字第16052號函雖載「說明．
．．四、原設計之機械式立體停車場，其部分項目數量未依圖說覈實估算，任意加列10-25% 數量等．．．」（本院卷第111頁），惟就被上訴人於前契約任意加列10-25%數量之事實，未舉證以實其說，則上訴人以10% 計算被上訴人應返還溢領之設計費250,776 元，並主張抵銷云云，即無可採。至上訴人主張被上訴人本應於89年11月底完成工作，遲至90年10月24日始完成細部設計，遲延逾100 日，上訴人請求酬金1,501,511 元之10%，即15,151元違約金云云，然上訴人就被上訴人應於89 年11月底完成工作一節，亦未舉證以實其說，有如前述，已無足取。況上訴人既受領被上訴人完成之細部設計圖，未於受領工作時聲明保留，即因受領而推定其拋棄契約解除權、減少報酬請求權、損害賠償請求權、違約金請求權，亦如前述，是縱認被上訴人有遲延情事，亦無庸就遲延之結果負責任，上訴人主張扣罰酬金等，仍屬無據。
綜上所述，被上訴人依系爭工程合約請求上訴人給付承攬報酬
1,50 2,511元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人追加請求上訴人就前開金額給付自支付命令送達翌日即92年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，依民法第233條之規定，核屬有據，應予准許。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 25 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 陳金圍法 官 湯美玉以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日
書記官 賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。