臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第五三六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李建民律師被上訴 人 乙○○
丙○○戊○○丁○○○共 同訴訟代理人 丁俊文律師右當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十三年四月三十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第三九五０號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年九月八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：渠等均為門牌台北市○○○路○段○○○號幸福大廈之區分所有權人，上訴人未經渠等及其他共有人同意，擅自於幸福大廈一九七號七樓之二頂樓之屋頂平台加蓋違建，並私自占用七樓樓梯上方之公共空間搭建儲藏櫃，致幸福大廈頂樓平台無安全通道，使其他戶無法維修公共設施、水管線及查看水錶。嗣上訴人更進而將屋頂平台之違建加蓋挑高一米二，將違建變成二層（即八、九樓），並將頂樓平台上之管道間出口覆蓋，而發生水管漏水致鋼筋裸露及臭氣四溢等情形，嚴重影響幸福大廈之結構及公共安全。上訴人上開行為侵害渠等及其他共有人之所有權，違反公寓大廈管理條例第七條、第八條規定，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求判令：㈠上訴人將頂樓屋頂平台加蓋之違建部分、七樓樓梯上方公共空間搭建之儲藏櫃全部拆除回復原狀：㈡並將無權占用之上開頂樓平台與大廈七樓樓梯上方之公共空間返還渠等及其他共有人全體等情。
上訴人則以：幸福大廈係在七十年五月興建完工，而八戶頂樓住戶（含伊在內）依習慣均以較高價格向建商購買，並取得頂樓平台管理使用權，而分別在頂樓平台上搭蓋建物居住使用。嗣伊將幸福大廈一九七號七樓之二（含系爭建物）於七十四年十二月三日售予訴外人昕銘公司。七十年間幸福大廈八戶頂樓平台增建物竣工後，全體住戶成立管委會並決議頂樓平台歸頂樓住戶使用，並比照一樓至六樓每戶相同之收費標準，按月向八戶頂樓住戶加收頂樓增建部分之管理費，顯見幸福大廈全體住戶已同意一九七號七樓之二頂樓所有權人於頂樓平台加蓋系爭建物，並由伊管理使用，被上訴人自應受該分管協議之拘束。被上訴人主張因伊加蓋系爭建物導致有鋼筋曝露於外、安全逃生暨通風管道出口堵住等情，均非事實，況訴外人昕銘公司自七十四年十二月三日承購幸福大廈一九七號七樓之二（含系爭建物），延續伊自七十年五月之占有關係，和平公然占有使用一九七之二號七樓頂樓平台至今已二十多年，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十五條規定，已時效取得幸福大廈一九七號七樓之二頂樓平台之占有使用權，故被上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。
二、原審判決：㈠上訴人應將前開門牌台北市○○區○○○路○段○○○號七樓之二（原審誤載為一九七之二號七樓，應由原法院另行裁定更正）頂樓加蓋，如原判決附圖所示Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３部份建物拆除；㈠上訴人應將前開門牌台北市○○區○○○路○段○○○號七樓之二上方之公共空間，如原判決附圖所示Ｃ部份之儲藏櫃拆除，並將該部份空間返還予原告及其他共有人全體；被上訴人其餘請求則予駁回。
本件僅上訴人提起上訴，被上訴人就原審駁回部分並未聲明不服。
上訴人係以：㈠系爭七樓之二頂樓屋頂平台之違建部分，伊曾於九十一年十二月九日委託泛美鑑價股份有限公司（下稱泛美公司）鑑定價值為一百六十九萬三千六百元，原審法院於九十一年七月八日核定之價額僅七十八萬零五百四十元，顯屬過低。㈡原判決附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３及Ｃ部分係於幸福大廈於七十年五月完工交屋後即興建，伊均為原始起造人，未辦保存登記，故伊僅有事實上處分權，並無所有權。按一般交易習慣，並無僅出售頂樓而保留頂樓平台違建情形，伊前已於七十四年十二月三日依一般交易習慣將幸福大廈一九七號七樓之二頂樓屋頂平台搭建部分之事實上處分權，連同七樓一併讓與予訴外人昕銘公司，則上訴人原判決附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３及Ｃ部分已無事實上處分權。㈢依證人林瑞惠之證述內容，可知：幸福大廈頂樓住戶有口頭約定：頂樓平台歸頂樓住戶管理使用，則依大法官釋字第三四九號解釋意旨，被上訴人應受該分管協議之拘束。㈣被上訴人所引公寓大廈管理條例第七條、第八條第一項，係於伊興建原判決附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３後之八十四年六月二十八日公布實施，依法律不溯及既往原則，縱令伊於七十年間爭大廈二號七樓頂樓平台搭蓋違建未經區分所有權人同意，仍屬合法有效，況幸福大廈全體住戶於七十一年間已成立管理委員會，同意頂樓之屋頂平台歸由頂樓所有權人使用，並比照一至六樓相同收費標準加收頂樓增建部分之管理費，至今已十多年，由被上訴人收取管理費之外觀行為，已足間接推知被上訴人於購屋時默許同意上訴人於系爭大廈二號七樓頂樓平台搭蓋建物使用，並非單純沉默，本於誠信原則，被上訴人不得再請求。㈤八十九年七月三十日幸福大廈管理委員會住戶提案單，僅要求伊及昕銘公司拆除通往北廈之通道及修理違建屋頂漏水事宜，並未要求拆除整部違建。自該提案單足以證明伊及昕銘公司已經幸福大廈全體住戶同意於頂樓屋頂平台加蓋違建使用。㈥七樓之二頂樓平台之違建搭蓋整齊一致，外觀美麗，並無影響全棟建物景觀情事。退步縱令影響全棟建物景觀，亦因被上訴人及全體住戶同意伊於頂樓屋頂平台搭蓋建物管理使用，並收取管理費，上訴人並無超過社會觀念之管理使用，被上訴人及其他住戶負有容忍義務，原審認定系爭頂樓平台建物影響住戶安全，有違證據法則。㈦昕銘公司自七十四年十二月三日承購系爭大廈七樓之二頂樓（含頂樓違建），延續伊自七十年五月之占有關係，和平公然占有使用至今已二十多年，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十五條規定，時效取得系爭七樓之二頂樓平台之占有使用權，被上訴人請求排除侵害並回復原狀，顯無理由等為由，請求判令：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
被上訴人則以：㈠上訴人為原判決附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３及Ｃ部分建物之原始建築人，嗣再就系爭大廈七樓之二頂樓違建以加強違建方式加蓋挑高一米二變成二層（即八、九樓），無論是原先之違建或上訴人並未說明時間之第二次加蓋違建，上訴人均原始取得所有權。㈡依上訴人提出之泛美公司鑑價報告書，系爭違建之「用途」為住家用，使用現況「住宅（含二件房間、客廳、廚房、一套衛浴設備及一視聽室）」，豈如上訴人所言係昕銘公司作為經營商業辦公使用？故上訴人占有使用系爭違建，並未隨買賣契約而移轉予昕銘公司。㈢幸福大廈其他共有人並未同意上訴人於頂樓平台搭蓋建物，上訴人迄今亦未提出共有人同意加蓋建物之證明，況同意使用屋頂平台與上訴人恣意加蓋違建係兩事，使用屋頂平台應依物之本來用法、性質、構造使用，且無違共有物之使用目的始得為之。渠等均係七十三年六月以後之購買戶，上訴人謂被上訴人均無異議，可證渠等同意屋頂平台加蓋建物云云，顯與事實不符。㈣幸福大廈管委會並非先向上訴人收取管理費後再同意其加蓋系爭違建物，而係因頂樓多一戶使用而加收管理費；大廈之管理費係大廈之公共基金，上訴人應繳納，與系爭屋頂平台之占有使用正當權源應依規定取得各共有人同意之分管契約屬二事，上訴人之無權占有，不因繳納管理費而變成合法。另八十九年七月三十日幸福大廈管理委員會住戶提案單，並非全體住戶同意上訴人加蓋違建之證明，且管委會與上訴人多次告知協商均無結果。㈤上訴人就系爭大廈二號七樓頂樓之違建再以加強違建方式再加蓋挑高一米二，使該違建變成二層樓，嚴重影響大樓景觀及安全結構，亦喪失屋頂平台作為火災避難現場之用途，更甚因上訴人加蓋之系爭違建，發生水管漏水致公共部分鋼筋裸露及臭氣四溢等情形，上訴人在系爭大廈七樓之二頂樓之違建，顯有超過社會一般觀念之管理使用方式甚明。㈥系爭大廈頂樓平台為全體住戶所共有，依大法官會議解釋第一百零七號、第一百六十四號解釋意旨，已登記之不動產並無時效取得規定之適用等為由，請求駁回上訴。
三、按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百四十七條第一項本文規定甚明。查原審就本件訴訟標的之價額，於九十一年六月十九日委請財團法人臺灣公證鑑定中心鑑定，該中心於九十一年七月一日鑑定報告書（原審證物外放）函覆原審，報告書內載明：被上訴人請求上訴人拆除之七樓之二頂樓屋頂平台之增建部分價值為七十二萬七千三百五十三元、儲藏櫃之價值為四千七百四十元，總計七十八萬零五百四十元，其後並詳述認定及計算之理由（報告書第四至十頁），被上訴人並據以計算繳納第一審裁判費七千八百零六元在案。上訴人之訴訟代理人嗣於原審中之九十一年十二月十八日、九十二年七月四日、九十二年七月十七日、九十二年十二月二十九日、九十三年一月二十七日、九十三年三月二十九日多次聲請閱卷，有電話傳真聲請閱卷單多紙附卷可稽（原審訴字卷第一三六、二一六、二二六、二七七、二八六頁），足見上訴人之訴訟代理人於原審對於本件訴訟標的價額知之甚明。上訴人就上開鑑定單位及鑑定結論未於原審表示任何異議，逕於九十一年十二月九日自行委請泛美公司就本件七樓之二頂樓屋頂平台之增建部分鑑價，於鑑定後亦未提出於原審供法院斟酌，遲至第二審始行提出頂樓屋頂平台之增建價額為一百六十九萬三千六百元，顯屬可歸責於當事人之事由致未能於第一審提出之情形，則依上開民事訴訟法第四百四十七條第一項本文規定，是本院就上訴人提出之增建部分價額為一百六十九萬三千六百元之情不予審酌。故本件訴訟標的價額仍應核定為七十八萬零五百四十元，未逾一百五十萬元，係不得上訴第三審之訴訟事件，合先敘明。
四、經查：被上訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○○分別為坐落於台北市○○區○○段四十一之四、四十一之五地號土地上，門牌台北市○○區○○○路○段○○○號「幸福大廈」三樓之二、四樓之二、五樓之二、六樓之二建物之區分所有權人；又同一大廈七樓之二之區分所有權人原為上訴人，上訴人於七十四年十二月二十一日將七樓之二房地移轉登記予訴外人昕銘公司；如原判決附圖所示之建物Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３，以及如原判決附圖所示之Ｃ部分即七樓樓梯上方公共空間之儲藏櫃均為上訴人所建造，現為上訴人所居住使用等事實，業據被上訴人於原審提出建物登記謄本、土地登記謄本、照片多幀及門牌證明書為證（原審調字卷第五至三二頁，原審訴字卷第八六、八七頁），並經原審會同台北市松山地政事務所人員至現場勘驗及測量明確，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（原審訴字卷第二四八至二五０、二五四至二五五頁），且為上訴人自承在卷（原審訴字卷第二四九頁），應堪信為真實。
五、就本件上訴範圍，細繹兩造攻防內容，可知重要爭點在於：㈠原判決附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３建物以及Ｃ部分儲藏櫃，上訴人有無拆除權限？㈡上訴人就幸福大廈七樓之二頂樓之屋頂平台有無管理使用權？㈢上訴人在系爭幸福大廈七樓之二頂樓之屋頂平台加蓋原判決附圖所示Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３之建物，有無超過社會一般觀念之管理使用方式？㈣上訴人辯陳：伊依民法第七百七十二條準用同法第七百六十五條、第七百六十八條等規定，時效取得系爭大廈七樓之二頂樓平台之占有使用權，被上訴人不得請求排除侵害及回復原狀，有無理由？等節，茲分別論述如下。
六、原判決附圖所示之建物Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３，以及Ｃ部分儲藏櫃，上訴人有無拆除權限？查系爭幸福大廈七樓之二頂樓之屋頂平台增建部分即如原判決附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３等部分為未為保存登記之建物，及七樓公共樓梯上方如原判決附圖之Ｃ部分儲藏櫃均為上訴人所興建，Ｃ部份位於公共樓梯間上方之儲藏櫃，係動產，屬上訴人所有；至於其餘Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３之增建部分位於幸福大廈七樓之二頂樓之屋頂平台上，係鋼筋混凝土造，外貼以磁磚，尚分二層，第二層全部以鐵皮覆蓋，現供住家使用，有獨立門戶及出入口，業據財團法人台灣公正鑑定中心報告書載述綦詳內附現場照片可稽（原審證物外放，第三、七、十六至二二頁），足堪認定Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３增建部分應屬獨立之不動產。上訴人雖主張：原判決附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３之增建部分，為伊於七十年間原始興建，惟嗣後伊將七樓之二房地出售予訴外人昕銘公司，連同增建部分Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３建物一併轉讓云云，惟Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３與七樓之二各有獨立出入口，具備構造上之獨立性；且Ｂ
１、Ｂ２、Ｂ３係供住家使用，功能顯與七樓之二昕銘公司商務辦公使用之性質迥異，面積廣達一０七．九四平方公尺（88.68+1. 23+18.03=107.94），足認上開增建部分具有使用上之獨立性，有其獨立之經濟效用甚明，自無須與七樓之二房地隨同移轉出售之必然習慣，上訴人復未能舉出任何證據證明，更何況增建部分現係供住家使用狀態，為上訴人占有使用中，非供商務使用，益徵上訴人並非基於昕銘公司法定代理人身分執行職務而占有使用。上開增建之Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３等部分，為上訴人原始興建，取得所有權，縱因未為保存登記，上訴人仍有事實上處分權。從而，上訴人就原判決附圖之Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３增建建物及Ｃ部分儲藏櫃，均有處分權，而有拆除之權限灼然。
七、上訴人就幸福大廈七樓之二頂樓之屋頂平台有無管理使用權？㈠本件上訴人辯稱：伊就七樓之二頂樓之屋頂平台有管理使用權一節，雖為被上訴
人所否認。惟查系爭幸福大廈於七十年八月二十九為第一次登記，有建物登記謄本在卷可參，依證人即自七十五年起擔任幸福大廈管理委員會總事之林瑞惠於原審證稱：「我是在七十一年一月搬入，當時住戶口頭約定如果頂樓住戶要使用頂樓，必須多繳一份管理費，如果開公司要繳雙倍管理費，因為使用電梯頻率高，七樓住戶也是如此；：；管理費一份是六百元，當時約定頂樓使用是按照市政府規定在合法範圍內使用，依當時規定頂樓大約可以蓋九坪：：：」等語（原審訴字卷第二二三頁）；而幸福大廈七樓之二於九十一年四月繳納一千八百元，有幸福大廈管理委員會九十一年四月份管理費收支公布表足憑（原審訴字卷第一二八頁），並為被上訴人所不爭執。衡諸公寓大廈管理條例於八十四年六月二十八日公布施行前，公寓大廈之頂樓買受人往往以較高價格向建商買受，而與建商約定共用部分之屋頂平台歸由頂樓住戶管理使用之情況甚為普遍，足認：系爭幸福大廈全體住戶於七十一年迄今，確有將共用部分之頂樓平台約定由頂樓區分所有權人有專用權之分管協議存在。
㈡參諸司法院大法官會議第三四九號解釋意旨，可知：共有物分管契約，對共有物
應有部分之受讓人有無效力，於受讓人知悉或可得而知之情形下，該分管契約對於愛讓人仍繼續存在。查上訴人就七樓之二頂樓之屋頂平台增建之面積甚大，外觀一望即知，被上訴人乙○○於其後之八十年七月十三日，被上訴人丙○○於八十一年八月十八日，被上訴人戊○○於七十四年四月三十日、被上訴人丁○○○於七十三年六月二十二日受讓各房屋，以及七樓之二頂樓住戶繳交管理費之情，衡情均知悉或可得而知上開分管協議之存在，是被上訴人均仍受上開分管協議之拘束。而幸福大廈之七樓之二區分所有權已由上訴人於七十四年十二月二十一日移轉登記予昕銘公司，上訴人已非幸福大廈之頂樓區分所有權人，則依上開分管協議之約定，七樓之二頂樓之屋頂平台之管理使用權應由昕銘公司有管理使用權，上訴人並無頂樓之屋頂平台之管理使用權。
㈢另原判決附圖所示Ｃ部份之儲藏櫃，並非位於屋頂平台，而係七樓公共樓梯之公
共空間，有現場照片附於登報告書內（第十六頁）及勘驗筆錄可按（原審訴字卷第二六九頁）。依上所陳，系爭幸福大廈之區分所有權人僅就屋頂平台之共用部分約定由頂樓住戶有專用權，並未及於公共樓梯上方之公共空間部分，上訴人復未舉出任何證據證明就此部分有管理使用權，則上訴人未經系爭幸福大廈之全體區分所有權人同意，擅自在七樓公共樓梯上方之公共空間建造儲藏櫃，侵害包括被上訴人在內之全體區分所有權人之所有權。從而，被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條等規定，請求上訴人拆除Ｃ部分之儲藏櫃，並將該部份空間返還予被上訴人及其他共有人全體，洵屬正當，應予准許。
八、上訴人在系爭幸福大廈七樓之二頂樓之屋頂平台加蓋原判決附圖所示Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３之建物，有無超過社會一般觀念之管理使用方式？㈠依上所陳，上訴人已非幸福大廈七樓之二之區分所有權人，自無七樓之二頂樓之
屋頂平台之管理使用權。七樓之二之區分所有權人為昕銘公司，依分管協議就頂樓之屋頂平台有管理使用權，惟因上訴人乃昕銘公司之法定代理人，昕銘公司固將頂樓屋頂平台之管理使用權限授與或讓與上訴人使用者，惟按上開分管協議要僅使頂樓區分所有權人取得「管理使用權」，並非取得所有權，區分所有權人就共用部分有管理使用權者，管理使用之內容，本質上仍應受限於共用部分之使用目的、性質及構造，始屬誠信，此由最高法院八十二年度台上字第一八０二號判決意旨揭櫫：「按區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法」等語即明。所謂「物之用法」，係指不毀損其物體或變異其目的及性質，以供吾人需要，而大樓屋頂平台之用途，旨在供作避難場，電梯、水箱、變電室等之機械室，屋頂出入口、避雷針、共同天線及發生災難時通路之用，如專用權人於屋頂平台增建建物，致全體住戶就屋頂平台無法使用發揮上開目的及性質者，則其專用權之使用顯已超逾管理使用之權限範圍及內容，自非合法，則大廈之區分所有權人為全體共有人之利益計，本於所有權請求除去之，請求回復原狀，洵屬正當。
㈡本件上訴人就七樓之二頂樓之屋頂平台搭建且現仍占有使用附圖所示Ｂ１、Ｂ
２、Ｂ３增建部份，面積已達一○七．九四平方公尺，而幸福大廈一九七之二號七樓面積僅有一一一．三八平方公尺（層次面積為九七．四一平方公尺，陽台一
三．九七平方公尺），有建物謄本可參（原審調字卷第二三頁），顯見上訴人幾乎占用全部之屋頂平台，此等覆蓋範圍顯然已使系爭屋頂平台喪失作為避難場、發生災難時通路使用之目的及性質；甚且增建部分有二層，依上訴人自行提出之鑑價報告書所載：增建部分內含二房間、客廳、廚房、一套衛浴設備及一視聽室之設備內容，顯然增加系爭大廈興建時未預估之重量，遠遠逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，影響全棟建物及區分所有權人之安全甚為明顯，自非合法。上訴人仍辯稱：系爭增建蓋整、外觀美麗，無違社會一般觀念之管理使用方法云云，殊非可採。從而，被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條等規定，請求上訴人將原判決附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３部份之增建建物拆除，於法有據，應予准許。
九、上訴人辯陳：伊依民法第七百七十二條準用同法第七百六十五條、七百六十八條等規定，時效取得系爭大廈七樓之二頂樓平台之占有使用權，被上訴人不得請求排除侵害及回復原狀，有無理由？原判決附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３之增建建物，均係不動產，則上訴人援引民法第七百七十二條準用第七百六十八條動產時效取得之規定，已有未洽。且上訴人占有使用幸福大廈七樓之二頂樓之屋頂平台，與各樓層之區分所有權相同，均依附於大廈之基地之上，該基地由幸福大廈全體區分所有權人登記共有，自無從為他人時效取得之標的。從而，上訴人為上開主張，洵非正當，為無理由。
十、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條、第八百二十一條等規定，請求上訴人就㈠原判決附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３之增建建物拆除；㈡原判決附圖所示Ｃ部分儲藏櫃拆除，及將該部份空間返還予被上訴人及其他共有人全體之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開准許範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審為上開結論之判決，並依聲請定准免假執行之擔保金額，認事用法均甚妥適。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
十二、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日
書記官 張 淑 芳