臺灣高等法院民事判決 93年度上字第575號上 訴 人 乙○訴訟代理人 李勇三律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國93年5月28日臺灣臺北地方法院93年度訴字第633號第1審判決提起上訴，本院於94年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落台北市○○區○○段○○○○○○○號土地上（
如複丈成果圖所示）甲部分面積25.18平方公尺及乙部分面積25.99平方公尺之房屋及地上物拆除，回復空地原狀，將土地返還上訴人及其他共有人全體。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）27萬2735元及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除回復原狀日止按月給付4546元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠本件並無共有物分管之約定：⒈被上訴人所提證明書6紙，
上訴人否認真正，且本件非共有土地全體所有權人同意，依公寓大廈管理條例第31條規定，難認有共有土地之分管協議。⒉系爭樓房為臺灣開發股份有限公司所興建，興建後於65年8月間出售取得所有權登記者，5號1樓為吳寄萍、5號2樓為陳嘉言、5號3樓為周奉和、5號4樓為彭振剛、7號1樓為楊用行、7號2樓為黃建斌、7號3樓為鮑家聰、7號4樓為程亮，被上訴人所提出之證明書其中7號3樓為鄧清秋、5號2樓為袁中立、5號3樓林永山等，均非興建後取得第1次所有權者，既非當時所有權人不可能參與分管協議，是所出具之證明書當然虛偽不實。至5號4樓彭振剛、7號4樓程亮2人雖係原始取得所有權者，但2人均在其頂樓加蓋違章建物使用，為維護其違章建物，自係虛偽出具有分管協議，上訴人均否認各該證明書之真正；另7號4樓程亮違法占用頂樓違建部分，另案由上訴人起訴臺北地方法院93年訴字第674號審理中。退步言之，彭振剛、袁中立兩人均為1431- 13土地共有人，皆有增建違章物，縱有分管協議，亦屬上開共有人協議，概與本件土地共有人無涉。⒊證人彭振剛原審證稱1樓房屋旁之法定空地由1樓之所有人加蓋使用，頂樓由4樓所有權人加蓋使用云云，顯有違誤，況其無法供述1樓何時增建違章建築，亦無法供述有那些共有人參與協議，或係在何時、何地開會協議決定，其自己就在5號4樓頂樓亦有加蓋違章建築，可認證人為維護其自身權益當然其供述自係偏頗不實，應不足採信。⒋原判決推定各層住戶間於房屋完工後確有分管協議存在云云，然目前位於3弄、5弄一帶1樓住戶仍有不少住戶未有加蓋違章建物，僅作庭院使用而已，至中院天井從1樓加蓋因天井狹小藏汙納垢，蚊蠅叢生，4樓為改善環境衛生，避免天井發出惡臭，影響生活品質而加蓋，並非要擴大使用面積，各住戶僅同意將天井處加蓋並無同意或協議1樓法定空地由1樓加蓋使用，上訴人之房屋在2樓不可能加蓋建物使用。⒌被上訴人主張，1樓之法定空地上早已存在違章建築，全體住戶未予干涉，認有默示之意思表示云云，惟參考最高法院92年台上字第967號判決要旨，被上訴人於80年8月購買系爭房屋後，於整修施作違建時，上訴人即向其提出異議，並於80年10月向臺北市政府工務局建築管理處檢舉，又於84年7月第2次檢舉等情，顯見上訴人從未同意被上訴人加蓋違建使用，自無從認定有默示同意之意思表示。⒍另最高法院38年穗上字第87號判例意旨，被上訴人以上訴人於刑事案件偵查時，陳稱系爭建物1樓確係向前任屋主承租之房客所搭蓋，時間是70幾年，後來屋主就賣給被上訴人等語，推測上訴人應知悉有分管協議，惟刑事偵查中，上訴人僅承認系爭1樓法定空地之部分違建係前任屋主之房客所搭蓋而已，上訴人對7號1樓屋主楊用行提出異議要求其拆除回復原狀，原屋主答應渠會處理，然其不但未拆除反而將該建物出售給被上訴人；被上訴人買受前來裝修時，上訴人即向被上訴人警告前後法定空地之建物係違建，將依法訴請拆除，繼之兩造間因搭設違建迭起爭執，參見83年北簡字第2999號損害賠償事件判決，足證上訴人自始從未同意分管協議，更未同意其加蓋違章建物使用，何來默示同意可言？⒎證人蔣雪玉係5號1樓為1431-13地號土地所有人，其供述應屬事實，可證兩造並無分管協議。
㈡上訴人並不繼受前手與其他住戶間之分管協議：依司法院大
法官會議釋字第349號解釋意旨，最高法院48年台上字第165號判例有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，該判例在此範圍內，嗣後不再接用，換言之，依前開大法官會議解釋意旨，縱使被上訴人所提證明書認定有分管協議（上訴人否認）對於上訴人不知情之受讓人自不受其拘束，上訴人雖居住於該處，惟無從知悉有分管協議，原判決認仍應受分管協議之拘束，殊有違誤。
㈢縱有分管契約，該契約亦屬「維護使用」，上訴人有權要求
被上訴人拆屋還地：按區分所有人就共有部分雖有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法，對於系爭大樓空地依建築最高法院82年台上字第182號判決、最高法院92年台上字第41號判決、最高法院93年台上字第1487號等判決要旨，本件縱使認定有分管協議，被上訴人就1樓法定空地有使用維護權，仍應本於空地之原狀而為使用維護，如被上訴人搭建違章建物做為住屋及營業使用，逾越一般社會通念之管理使用方式，有違空地之使用目的，自非合法，依前開最高法院判決要旨，上訴人得訴請拆除法定空地之違章建物。添㈣相當租金之不當得利計算方式：最高法院61年台上字第1695
號判例意旨，被上訴人違章建築作為經營翔美護膚瘦身坊，位於延壽公園附近，交通便利，所受相當於每月租金利益以按申報地價年息百分之10計算為適當，被上訴人在原審主張以7%或8%為妥，計算方式如左：25.18+25.99=51.17平方公尺；51.17 X42,640元=2,181,888元；2,181,888/4=545,472元；545,472X0.1=54,547元（每年）；54,547/12=4,546元（每月）；54,547X5=272,735元。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人主張未訂有分管協議云云，不足為採：⒈最高法院87
年度台上字第1359號判決、最高法院83年度台上字第1377號判決、最高法院83年度台上字第1282號判決、本院85年度重上字第374號判決、臺灣彰化地方法院85年度訴字第83號民事判決意旨以觀，雖本件住戶未訂立書面分管契約，惟分管契約不以立書面為必要，即使共有人默示意思表示或事後追認亦包括在內。系爭建物於56年搭建，當初各層住戶就建物壹樓前後之法定空地有歸1樓住戶專用，頂樓平台歸4樓住戶專用之分管協議存在，則80年8月被上訴人買受前，1樓法定空地上已經有違章建築，全體住戶經長達40年未有干涉，上訴人現稱被上訴人係購買系爭房屋後加蓋違章建築云云，自屬不實。⒉由原審被證5之台灣北地方法院91年聲判字第90號聲請交付審判刑事裁定、台灣台北地方法院檢察署 ( 以下簡稱台北地檢署）90年偵字第16679號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署 (以下簡稱高檢署)91 年度上聲議字第1157號處分書所載內容，告訴人（即上訴人）於偵訊時均陳稱，系爭建物1樓確係向前屋主承租之客房所搭蓋，約係70幾年後來屋主就賣給被上訴人（即被上訴人）云云，足證非被上訴人所加蓋違章建築。⒊原審證人彭振剛證詞業經原審法官審酌無出入，且參酌其出具之證明書，亦屬無誤，其亦於原審言詞辯論中證稱該證明書係其親自簽署，上開證詞及證明書應屬實在。則系爭房屋起造後所有住戶即有同意1樓法定空地由1樓住戶加蓋使用，頂樓由4樓住戶加蓋使用，迄今所有住戶對於1樓前後之法定空地由1樓之所有人加蓋使用，頂樓由4樓所有權人加蓋使用均無異議，縱證人不記得增建時間，惟住戶間確實有約定增建使用。⒋另案即臺灣臺北地方法院93年度訴字第674號審理中，證人袁中立證稱伊確於原審被證3之同意書上簽名，該證據為真正，且系爭建物當初建造後，共同使用同1樓梯之5號及7號共8戶間就建物1樓前後之法定空地即有歸1樓住戶專用，頂樓平台歸4樓住戶專用之分管協議存在，住戶間不曾未加蓋部分有爭議，且系爭5號及7號房屋天井於伊遷入前業已加蓋，及該棟住戶在房屋的後面加蓋，此與原審93年3月29現場履勘結果相符，足證當年確有就天井、頂樓及1樓法定空地為加蓋使用之分管協議。證人袁中立於本院作證時在此確認上開事實，且證人蔡雪玉於本院看過原審被證1照片後，亦承認當初買房子時，院子即圍起來由1樓使用，足證當時確有分管協議存在，另一證人林永山雖未到庭，然有提出民間公證書證明所載內容實在。⒌上訴人對系爭原建物為雙併式住宅中間設有天井，經各層住戶協議在中院天井處，從1樓加蓋至4樓，擴大各層使用空間並不否認，即可知當年確有就天井、頂樓及1樓法定空地為分管協議，否則豈有單就天井部分協議分管。上訴人提出證一之照片，雖少數1樓住戶未在法定空地加蓋，卻自行搭設欄杆、籬笆，使他人無法使用1樓之法定空地，實際上1樓之法定空地仍係由1樓住戶專用，且這一帶之4樓數1樓法定空地未加蓋之住戶，不足以證明本件無分管協議存在。⒍上訴人所提證4、證14之最高法院判決見解，係指無全體住戶同意增建之情況，然本件既經全體共有人同意，及系爭建物加蓋迄今已歷有年所，依當時社會習慣及一般觀念所能接受之方式而加蓋，並不影響整棟建築物景觀及住戶安全，故與上訴人所引判決之情形不同，不應援引。⒎上訴人陳稱曾於80年10月向台北市政府工務局建築管理處檢舉，肆後於84年7月第2次檢舉云云，然由台北市政府工務局建築管理處北市公建查字第09368576200號函可知，80年無紀錄可言，且84年處理紀錄之查報來源係建管處主動巡查，與上訴人指摘不同，則上訴人所提明細表不能做為分管協議之證明。
㈡上訴人主張本件應適用司法院大法官會議釋字第349號解釋
云云，亦不足採：蓋上開解釋係指對於不知情之受讓人自不受前手之分管協議拘束，上訴人所有臺北市○○○路○段○○巷○弄○號二樓房屋及土地持分之原始所有人為上訴人之公公黃建斌，73年3月1日再由上訴人繼承取得，有上訴人另件臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第16679號刑事卷可參，上訴人於刑事庭自承系爭房屋內之面積沒有增加，故加蓋部分未影響建物結構安全，僅供自身居住，且上訴人於73年以前早已居住在此，卻遲至93年始提起訴訟，顯見上訴人知悉或可得而知原始住戶間有分管協議存在，自應上訴人無前開解釋所指「因不知悉有分管契約，亦無可得知之情形」，無法排除最高法院48年台上字第1065號判例意旨之適用，上訴人仍應繼受前手與其他住戶間之分管協議。
㈢上訴人不得請求拆屋還地：⒈上訴人曾於本院準備書狀提及
「曾對7號1樓屋主楊用行提出異議要求其拆除回復原狀，原屋主答應渠會處理。惟原屋主不但未拆除反而將該建築物出售給被上訴人，當被上訴人買受前來裝修時，上訴人即向被上訴人警告前後法定空地之建物係違建，將依法訴請拆除。繼之兩造間因搭設違建迭起爭執云云」，全係上訴人片面之詞，且與前述刑案其於偵查中之供述不符，不可採信。⒉上訴人所提證13實際上係因被上訴人於裝修房屋時，上訴人以竹竿破壞被上訴人住宅後面屋頂石綿瓦，被上訴人始對上訴人訴請損害賠償，法院已判決上訴人應負損害賠償責任，非如上訴人所述係因搭設違建迭起爭執而提起訴訟，故證13之判決不足以證明本案無分管協議存在及上訴人不知悉分管協議，上訴人前述主張均屬片面之詞，未提出任何舉證，被上訴人均否認之。⒊被上訴人有合法使用壹樓法定空地之權源，即無不當得利之情事，上訴人請求相當於租金之不當得利，自屬無理由。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。上訴人於起訴時，其訴之聲明第2項為請求被上訴人給付上訴人108萬7320元及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除回復原狀日止按月給付6040元。嗣於原審減縮為被上訴人應給付上訴人27萬2735元及自起訴狀繕本其應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，應准許之。
二、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段○○○○○○○號土地暨其上4層建物，2樓為上訴人所有，3樓為訴外人卓宜斌所有，4樓為訴外人程亮所有，1樓為被上訴人所有，應有部分各為4分之1。詎被上訴人未經共有人全體之同意在整棟建物前院及後院法定空地搭建面積分別為25.18平方公尺、25.99平方公尺之違章建築，上訴人為共有人之一，自得依法訴請拆除並回復原狀，將法定空地返還上訴人及其他共有人全體。且被上訴人已逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利用，即屬不當得利。被上訴人在前後院法定空地全部占有使用，侵害上訴人4分之1所有權，上訴人得請求損害賠償。爰依據所有物返還請求權及不當得利之法律關係，訴請被上訴人應拆除房屋及地上物回復原狀及給付不當得利等語。
三、被上訴人則以：系爭土地上之4層建物於56年間建造，61年間辦理登記之老舊建物，該建物結構為雙併式4層樓住宅，門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○弄○號、7號之各層住戶共同使用單一樓梯進出，1至4樓均為獨立自來水管無水塔，亦無地下室，原雙併式住宅中間院子設計成天井，建物之結構係適合分管，由各層單獨使用該層共有部分，經各層住戶協議在中院天井處，從1樓加蓋至4樓，擴大各層使用空間，當初前述之各層住戶間就而本件建物1樓前後之共有法定空地即有歸1樓住戶專用，頂樓平台歸4樓住戶專用之分管協議存在，於80年8月間被上訴人買受前，1樓前後院之法定空地上業已存在違章建築。被上訴人於80年8月間買受系爭房屋及其基地應有部分，上訴人亦係73年3月間繼承2樓房屋及其基地應有部分之所有權，兩造當然亦受分管契約拘束。被上訴人依該分管契約約定，對於1樓空地當然有合法使用之權利，上訴人依共有人之權利請求被上訴人拆屋還地，自屬有誤。又被上訴人有合法使用1樓法定空地之權源，即無不當得利之情事，上訴人請求相當於租金之不當得利，自屬無理由等語資為抗辯。
四、兩造不爭執之點：
(一)坐落系爭土地上之4層建物，2樓為上訴人所有，1樓為被上訴人甲○○所有，應有部分各為4分之1，現1樓部分由被上訴人甲○○加蓋如松山地政複丈成果圖所示甲、乙兩部分之增建，面積分別為25.18平方公尺、25.99平方。
(二)上訴人於73年3月1日因登記原因「繼承」，取得系爭建物之所有權。本件系爭建物於56年8月30日發使用執照，57年初交屋給原始購買人。上訴人之建物係原登記在上訴人配偶之父黃建斌名下。被上訴人甲○○80年9月19日因為買賣原因取得系爭建物。
(三)上訴人曾以被上訴人加蓋本件違建為由，向台北地檢署提出竊佔及贓物罪之告訴，經台北地檢署以90年度偵字第16679號為不起訴處分後，上訴人聲請再議，復經高檢署檢察長於91年7月25日以91年度上聲議字第1157號駁回再議，上訴人又聲請交付審判，經原法院刑事庭於92年1月28日以91年度聲判字第90號裁定駁回其聲請。
(四)系爭建物為雙拼共8戶，門牌號碼分別為台北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號1樓、2樓、3樓、4樓及同上弄7號1樓、2樓、3樓、4樓，原始所有權人分別為吳寄萍、陳嘉言、周奉和、彭振剛及楊用行、黃建斌、鮑家聰、程亮，除彭振剛、程亮、陳嘉言外，其餘均已死亡，其中陳嘉言已出國，不在國內。該1至4樓均為獨立自來水管無水塔，亦無地下室，原雙併式住宅中間院子設計成天井。
以上事實，為兩造所不爭執，復經原審履勘現場無訛，並有勘驗測量筆錄、台北市松山地政事務所函、複丈成果圖、建築改良物登記簿謄本8份 (見原審卷第42、43、49、本院卷第67至75頁)在卷可稽，自堪信為真實。
五、兩造爭執之點：系爭土地上建物即7號1、2、3、4樓之所有權人有無協議訂立分管契約？其內容為何？
六、本件上訴人主張：被上訴人未經全體共有人之同意在前後院法定空地蓋建違章建物，為被上訴人所否認，並辯稱其係依據住戶間之分管協議使用其約定專用部分等語。按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分推定為各所有人之共有，民法第799條定有明文。查公寓大樓前後院法定空地為公寓大樓之共同部分，推定為各所有人之共有。按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分 (最高法院74年度第2次民事庭會議決議參照)。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又共有物之分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果之意思者而言 (最高法院87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號、83年度台上字第1282號判決意旨參照)。
七、經查系爭土地上之4層建物為56年間建造，61年間辦理登記之老舊建物，該建物結構為雙併式4層樓住宅，門牌號碼為臺北市○○○路○段○○巷○弄○號、7號之各層住戶共同使用單1樓梯進出，1至4樓均為獨立自來水管無水塔，亦無地下室，原雙併式住宅中間院子設計成天井，已如上述。次查當時之原始所有權人曾有分管之約定，由各樓層單獨使用該層共有部分，經各層住戶協議在中院天井處，從1樓加蓋至4樓，擴大各層使用空間，建物1樓前後之共有法定空地則約定歸1樓住戶專用，頂樓平台歸4樓住戶專用，於80年8月間被上訴人買受前，1樓前後院之法定空地上業已存在如附丈成果圖所示之之建物等事實，業經被上訴人提出系爭房屋其他住戶開立之證明書可稽（見原審卷第24至29頁被證三），復經證人即自建商買受房屋後便居住於雙併建物5號4樓之原始住戶彭振剛於原審到庭具結證稱：「我搬進去之後，全體住戶約定頂樓由4樓使用，1樓由1樓使用，後來也沒有爭議，我自己是住在頂樓。同一門進出的8戶都是教育部同事，上訴人之公公黃建斌也有同意協議，只是沒有書面而已。現在1樓的法定空地由1樓住戶使用，從房屋起造迄今大家都無爭議。」（見原審卷第39、40頁93年3月29日言詞辯論筆錄），證人即審訴字第卷第26頁，問：證明書是否你親自簽名蓋章？)是我親簽，我是在77年6月承租我目前居住的2樓房屋，86年再向我叔叔購買該屋。」、「 (問：上開證明書內容是否真正？)證明書的內容是我當初向我叔叔購買時，我叔叔告訴我的，他表示1樓空地可由1樓住戶加蓋使用，頂樓由4樓住戶加蓋使用，但沒有書面。」、「 (問：你居住的二樓有無為建加蓋？)我的2樓有加蓋，但有合法申請，蓋到鐵架完成時施作的廠商倒了避不見面。」等語 (見本院第1卷第153、154頁)，證人即原審訴字第第20頁，問：證明書是否你本人親簽蓋章？)證明書的簽名、蓋章是我先生代理我簽名蓋章的，因為房子是登記我名下，所以我授權我先生代理，當初甲○○說是建管處要使用才開此證明書。」、「 (問：證明書內容是否實在？)因為我沒有住在該屋，我是在85年購買，我出租予他人，購買時我並不清楚所謂1樓空地由1樓使用，4樓使用頂樓的約定，我是買5號1樓，我買的就是現狀，我並沒有注意其他住戶的情況，當初如何約定我也不清楚，因為係不相同的地號，我的房子係民生東路5巷3弄1樓，1樓院子是由我們使用，當初我買的時候院子就是圍起來由我們1樓使用。」、「 (提示原審訴字卷第18頁被證1照片，問：這是否你1樓的現狀？)是的，我買的時候就圍起來了。」等語 (見本院第1卷第155頁)，證人即原始住戶程亮於本院審理中證稱：「 (問：民生東路四段56巷3弄7號4樓房屋是否你的？)該屋是我任職於教育部所購買的中央公教住宅，我去年過年期間已經出售。」、「 (問：上開房屋加蓋時你們有無同意，你們有無分管約定？)上開區域教育部分得24戶，56、57年我們搬入，系爭房屋有天井，我們8戶開會後同意將天井蓋起來順便約定前面的空地由1樓使用，頂樓由4樓使用，開會時因為我們都是同事所以只有口頭約定沒有書面，當時我們8戶1樓、4樓加蓋及天井的部分都是同時加蓋完成，而且是找同樣的工人同時施工。」、「 (提示原審訴字卷第20頁，問：是否你簽的？)是我的。」、「 (問：當時開會在何處開會，有何人與會？)當時8戶都到場（當庭書寫8戶住戶出席者姓名附卷），其中有些人已經去世，開會地點我忘了，7號、5號共用同一個大門。」等語 (見本院第2卷第12、13、14頁)，由上開證人證詞可知，本件系爭建物當初建造後，共同使用同一樓梯之5號及7號共8戶間，就建物1樓前後之法定空地上即有歸1樓住戶專用，頂樓平台歸4樓住戶專用之口頭分管協議存在，且上訴人公公黃建斌亦同意此分管協議。上訴人雖否認前開證人之證言，主張被上訴人買了房子之後就施作違建，經其一再向他反應，後來被上訴人才找證人彭振剛出面找其公公協商云云，顯與上訴人另對被上訴人提起竊佔之刑事案件中偵查結果認定告訴人（即上訴人）於偵訊中陳稱，系爭建物1樓確係向前屋主承租之房客所搭蓋，時間是70幾年，後來屋主就賣給被上訴人等語（見原審卷第83頁）。
上訴人於原審之陳述與前揭刑事案件中所自承之內容相矛盾，故並不得僅因上訴人之空言指述，遽認上述證人之證言不實在。
八、關於被上訴人所提出之系爭土地上雙併建物住址分別為台北市○○○路○段○○巷○弄○號4樓、同弄5號1樓至4樓住戶所出具之證明書載明「於台北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號及7號1至4樓之房屋係由同一樓梯進出，且共同使用兩戶中間之天井，在房屋完工不久後，當初約定，1樓房屋旁之法定空地，由1樓之所有人加蓋使用，頂樓由4樓所有權人加蓋使用，均經所有住戶同意，因當年法治觀念不普及，未立分管協議書」等語（見原審卷第25頁至29頁）。上訴人雖亦主張該證明書之內容不實。然前開證明書所載事項，核與上開證人之證言大致相符，另依據被上訴人所提出之照片及經原審於93年年3月29日至現場履勘結果可知，居住於系爭建物所在即臺北市○○○路○段○○巷○弄○號之住戶，1樓住戶均將前後之法定空地上搭蓋建築物，且門牌號碼臺北市○○○路○ 段○○巷○弄○號、7號之各層住戶共同使用單一樓梯進出，原雙併式住宅中間設有天井，經各層住戶協議在中院天井處，從1樓加蓋至4樓，擴大各層使用空間，另上訴人之住所（即臺北市○○○路○段○○巷○弄○號2樓）前後面亦有加蓋，足見5號、7號各層住戶間於房屋完工後確有分管協議存在。
九、復按，共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在 (最高法院48年台上字第1065號判例意旨參照)。系爭土地之住戶間，於房屋完工後即存在有1樓房屋之法定空地由1樓之所有權人加蓋使用之分管協議，已如上述，本件兩造均係從他人受讓系爭房屋之所有權，依據前開最高法院判例意旨，前開分管協議對兩造仍繼續存在，而應受其拘束。又本件上訴人係自其公公處受讓取得系爭建物，且上訴人於刑事案件偵查中自承：因其一直住在該處，之前即知道1樓前後就已存在有違建，是前任屋主出租之房客搭蓋的等語（見90年度偵字第16679號卷第26頁），故自應認上訴人並無大法官會議釋字第349號解釋所稱「因不知悉有分管契約，亦無可得知之情形」，而得不適用前開最高法院48年台上字第1065號判例之情事。本件上訴人既繼受前手與其他住戶間之分管協議，縱嗣後被上訴人在80年8月購買系爭房屋後整修施作違建時，其提出異議，仍應受本件分管協議之拘束。
十、綜上所述，系爭土地上建物之原始購入住戶間，既就存有1樓房屋之法定空地由1樓之所有權人加蓋使用之分管協議，兩造嗣後分別買受建物時，自應受前開分管協議之拘束。被上訴人既基於住戶間之分管協議即有正當權源使用1樓房屋之法定空地。從而，上訴人基於共有人之地位訴請被上訴人將拆屋還地及相當於租金之不當得利，即屬無據，應予駁回。上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，及上訴人所稱被上訴人之建物有違建問題，係屬台北市政府建管行政問題，亦非本件所得置酌，均毋庸一一審酌，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 30 日
民事第八庭審判長法 官 李瓊蔭
法 官 游明仁法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 1 日
書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。