臺灣高等法院民事判決 93年度上字第600號上 訴 人 庚○○
辛○○○共 同訴訟代理人 劉錦樹律師複代理人 李珮瑄律師被 上訴 人 徐建翔訴訟代理人 石宜琳律師複代理人 張珉瑄律師
沙慧貞律師上列當事人間請求房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年5月25日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2454號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，經本院於96年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
一、本件被上訴人在原審起訴時，係本於信託契約關係，請求上訴人將原判決附表一、二所示土地及建築物 (下稱系爭房地) 之權利範圍欄所載應有部分辦理移轉登記予伊，嗣於本院訴訟進行中之民國 (下同)96 年3月9日，具狀變更為本於借名登記契約關係，請求上訴人將上開系爭房地應有部分辦理移轉登記予伊，雖屬訴訟標的之變更，惟其主張之基礎原因事實並無不同，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第225條第1項第2款規定，自應准許，是被上訴人之原訴可認為已因撤回而終結，本院應專就變更後之新訴予以裁判 (最高法院65年台上字第2183號判例參照)。合先敘明。
二、被上訴人在本院為訴之變更，聲明求為判決：㈠上訴人庚○○應將如原判決附表一所示土地及建築物之權利範圍欄所載應有部分辦理移轉登記予被上訴人。㈡上訴人辛○○○應將如原判決附表二所土地及建築物之權利範圍欄所載應有部分辦理移轉登記予被上訴人。
上訴人聲明求為判決：被上訴人變更之訴駁回。
三、被上訴人主張：伊（原名徐文慶─見原審調字卷13頁）於69年11月間與上訴人庚○○及訴外人癸○○、丙○○、甲○○、乙○○共同出資購買坐落臺北縣○○鄉○○段○○段2之
10、2之3地號土地，合夥興建民營市場 (包括房屋及攤位)，伊出資比例為4/10，乙○○出資比例為2/10，其餘之人出資比例各為1/10，嗣丙○○、甲○○及乙○○將彼等之合夥出資比例共計4/10轉讓予伊，故伊之出資比例累計為8/10。
嗣上開房屋及攤位於72、73年間陸續興建完成後，即按出資比例1/10分配予癸○○，因伊與上訴人庚○○有妻舅關係，雙方乃約定以共有關係分配系爭房地，並按出資比例計算應有部分，即伊占8/9，上訴人庚○○占1/9，惟為便於日後出售或貸款，而將系爭房地分別借用上訴人之名義辦理登記，但系爭房地所有權狀仍由伊保管，並負責出租及收取租金，地價稅及房屋稅亦由伊繳納。伊已於91年8月7日向上訴人表示終止借名登記契約，故上訴人自負有將系爭房地之其中伊所有應有部分辦理移轉登記予伊等情，爰依借名登記契約關係，求為如其上開聲明所示之判決。
上訴人則以：系爭房地為泰山民營市場股份有限公司（下稱泰山民營市場公司，現已更名為泰山股份有限公司─見本院卷二17頁）所興建，上訴人庚○○為該公司之股東，於69年間出資200萬元，占該公司資本額1/8，該公司所興建之房屋，包括前棟之五連棟式四層建築物及後棟之三層樓式建築物，建築總面積達5763.66平方公尺，伊所受分配之系爭房屋4間面積僅為256.4平方公尺，僅占建築總面積之4.448% ，且系爭房地之價值亦僅占泰山民營市場公司所建房屋、攤位總值之2.98%，遠不及於上訴人庚○○之投資比例，相較於其他股東己○○、癸○○、丙○○所受之分配，上訴人庚○○應受分配之房地，絕不可能僅占系爭房地應有部分之1/9，被上訴人既主張其分得之應有部分較多，依常理應係將系爭房地登記予被上訴人，而非登記予上訴人，且原判決附表一所示2之10地號土地，早在69年11月20日即登記予上訴人庚○○，並非72年間受分配而取得，又上訴人庚○○因不識字，始依被上訴人之指示，將印鑑、印鑑證明及身分證影本交付被上訴人保管，並授權被上訴人代為處理系爭房地之出售、出租事宜等語，資為抗辯。
四、經查被上訴人主張伊與上訴人庚○○均係泰山民營市場公司之股東，系爭房地係由泰山民營市場公司所興建，其中坐落臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○○號土地所有權應有部分1/2及其上建築物即門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○○○號1樓及2樓所有權全部 (即原判決附表一所示土地及建築物)係登記上訴人庚○○名義，另坐落臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地所有權應有部分193/10000及其上建築物即門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號3樓之2及3樓之15所有權全部 (即原判決附表二所示土地及建築物)係登記上訴人庚○○之妻即上訴人辛○○○名義，伊持有系爭房地之所有權狀及上訴人之身分證影本、印鑑證明及戶籍謄本，且上訴人亦出具授權書，授權伊處理系爭房地之出租、出售或設定事宜等情，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、身分證影本、戶籍謄本、印鑑證明書、泰山民營市場公司變更登記事項卡及租賃契約書為證 (見原審重調字卷15至20、26至43頁；原審訴字卷一46至117頁、192、193頁)，且為上訴人所不爭執 (見本院卷三
143、144頁)，固堪認為真實。
五、被上訴人雖主張伊就系爭房地有如原判決附表一、二權利範圍欄所示應有部分，僅係借用上訴人之名義登記云云。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又借名登記係契約行為，被上訴人主張兩造間就系爭房地有借名登記契約關係存在之事實，既為上訴人所否認，被上訴人自應就該事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求(最高法院87年台上字第562號判決參照)。
㈡、被上訴人固主張伊就系爭房地有應有部分，僅係基於土地與房屋登記名義為同一人，較易出售或貸款之目的，始借用上訴人之名義登記云云。惟查，系爭房地計有房屋4筆，土地2筆，並無不可分且不能登記為分別共有之情事，而共有土地或建築改良物之處分，僅須共有人應有部分合計逾2/3之同意，即可為之，土地法第34條之1定有明文，果被上訴人就系爭房地有應有部分8/9，自得依上開規定處分系爭房地，而無借用上訴人名義登記之必要，是被上訴人所為之上開主張，顯與常情有悖，而不足取。況查系爭房地之其中坐落台北縣○○鄉○○段○○段○ ○○○○號土地，早在69年11月20日即已登記在上訴人庚○○名下，有土地登記謄本可證( 見原審重調字卷15頁)，是被上訴人主張系爭房地均係泰山民營市場公司於72、73年間按股東比例分配後，再借名登記予上訴人云云，亦與事實不符。
㈢、泰山民營市場公司係於69年1月11日自有限公司組織變更為股份有限公司組織，其資本額亦由原先之100萬元增資為1,600萬元，股份總數為3,200股，每股5,000元，而被上訴人與上訴人庚○○所登記之出資額亦於斯時由各為20萬元，分別增至300萬元及200萬元，持股數各為600股及400股，分占出資總額3/16及1/8，嗣該公司之每股金額減縮為1,000元，股份總數則增至1萬6,000股，故被上訴人與上訴人庚○○所登記之持股數亦分別增至3,000股及2,000股，惟所占出資總額均不變，有股東名簿、公司變更登記事項卡、查帳報告書、股東同意書及泰山民營市場公司發起人會議決議錄可證( 見原審訴字卷一175、192、193頁；本院卷二5至10頁)。
雖被上訴人主張伊之出資比例為8/10，上訴人庚○○之出資比例為1/10，二人應受分配之比例為8：1云云，並提出權利轉讓同意書為證 (見原審重調字卷14頁)，惟查，上開權利轉讓同意書僅記載「茲泰山民營市場分配 (共有餘屋、攤位) 甲方丙○○1/10甲○○1/10乙○○1/5同意以雙方議定價款之5折出讓乙方徐文慶」，並未提及上訴人庚○○之出資比例，再經參諸上開權利轉讓同意書係於72年1月10日出具，然訴外人丙○○早在69年1月11日即已將其全部出資額10萬元讓與訴外人甲○○，而退出股東，有股東同意書可證 (見本院卷二8、9頁)，而訴外人乙○○尚於73年10月9日仍以董事身分出席泰山民營市場公司所召開之董事會，有董事會記錄可證 (見本院卷二202頁)，且均為被上訴人所不爭執 (見本院卷二43頁；本院卷三13頁)，則丙○○何能再於72年1月10日將受分配之權利轉讓予被上訴人？又乙○○何以於股份轉讓後仍繼續出席董事會？凡此均與常情不符，是上開權利轉讓同意書之真實性已非無疑。況被上訴人就訴外人甲○○、乙○○及徐文欽之個別出資額究為若干，竟陳稱：「我忘記了」 (見本院卷二42頁)；而證人丙○○亦證稱：「 (出資多少)我不記得了... 是分幾次給錢，金額忘記了」 (見本院卷二54、55頁)，均無法明確交待出資之數額；另證人乙○○亦證稱：「時間太久已經忘記了，應該最多是不超過100萬元... 我只記得我是出資100多萬元，股東名簿的事都是被上訴人在處理」 (見本院卷二138、140頁)，經核亦與其登記股數為2,000股，出資額為200萬元不符 (見原審訴字卷一193頁)。是縱認被上訴人確曾受讓甲○○及乙○○之股份權利，惟其受讓之股份比例究為若干，既無從認定，則被上訴人僅持上開有瑕疵之權利轉讓同意書，主張其出資比例於受讓後已累計為8/10，應與上訴人庚○○按8：1之比例分配系爭房地云云，即不足取。
㈣、又依上開泰山民營市場公司之登記資料所示，該公司登記之股東共有7人，分別為被上訴人與訴外人丁○○、己○○、甲○○、乙○○、癸○○及上訴人庚○○，彼等所登記之持股數，除被上訴人及訴外人丁○○2人均為3,000股外，餘5人均為2,000股，惟證人丁○○所證稱：「我們 (指其與被上訴人2人)各投資一半，我的部分我有找己○○，至於被上訴人找何人合夥我不知情.... (出資是否超過300萬元)我已忘記了，都是會計師在處理」 (見本院卷二51頁)及證人己○○所證稱：「有 (與丁○○一起投資)... 我知道 (被上訴人與丁○○合夥)，但不知道被上訴人與何人合夥投資...( 投資)大約200餘萬 (元)至300萬元間，時間太久，但實際的金額我忘記了... 我是占全公司的出資額的1/10」 (見本院卷二52、53頁)，經核亦均與彼等於上開登記資料所示持股比例不符；況果丁○○確係與被上訴人各投資50%，則何以其及訴外人己○○所登記之股份總數尚不及總股數之1/3，亦與常情有違。雖被上訴人另提出泰山民營市場公司所建房屋、攤位分配圖、表 (見本院卷二220、221頁)，資以證明房屋之分配係分按其與丁○○2組予以分配，並主張其中前棟編號「F4」及後棟編號「1」之房屋業已出售，其買賣價金按被上訴人8/9及上訴人庚○○1/9之比例分配云云，惟此既為上訴人所否認 (見本院卷一53頁；本院卷三7、8 、215頁背面)，而被上訴人復不能舉證以實其說，且丁○○對於其分得若干房屋，亦證稱：「時間太久，我不記得了」(見本院卷二50頁)，據此，丁○○所受分配之比例究為若干，自非無疑，而此攸關被上訴人及上訴人庚○○間投資及應受分配比例之認定，被上訴人對此事實既不能證明，則其主張其與上訴人庚○○間就系爭房地之應受分配比例為8：1云云，自屬無稽。
㈤、被上訴人在原審一再主張上訴人庚○○之出資比例為1/10云云(見原審重調字卷6頁；原審訴字卷一187頁；原審訴字卷二16頁)，而在本院竟改稱：「因庚○○生活困苦，我將一小部分股份讓給他，他也是合夥人，實際上他沒有出資」云云 (見本院卷二40頁)，其先後所述已有不符，且查上訴人庚○○與被上訴人另曾因合資購買其他土地而涉訟，亦有本院92年度重上字第99號確定判決可證 (見本院卷一100至104頁)，足見上訴人庚○○並非無資力，是被上訴人主張上訴人庚○○因無資力而未出資云云，顯非事實。再者，被上訴人在原審係主張其與上訴人庚○○就合夥興建之房屋，共分配6間，其中4間分別登記於上訴人名下，另2間信託登記於訴外人即被上訴人之胞姐林徐尋 (已於93年3月12日死亡─見原審訴字卷二6頁)名下云云 (見原審卷二17頁)，惟在本院卻改稱其與上訴人庚○○共分得8間店面及住家，攤位必須回去算才知道，其中2間房屋已經賣掉，其餘6間信託登記予被上訴人及林徐尋云云 (見本院卷二41頁)，亦有齟齬；且經衡酌被上訴人既自認因占大部分之股份而主導市場興建事宜，並於73年、74年間擔任泰山民營市場公司之負責人(見本院卷二41頁、171頁)，則依一般經驗判斷，其應對於各股東間之投資分配事項知之甚詳，尤不可能就上開涉及自身權益事項有如上歧異之陳述；況泰山民營市場公司因出售攤位事宜而與承買人間發生糾紛，致將公司股份折算買價而悉數讓與攤位承買人，並更名為泰山股份有限公司，故有關泰山民營市場公司合建及買賣房屋之事宜，均非現在之泰山股份有限公司所得知悉，亦有該公司94年4月27日函文可證(見本院卷二17頁)，從而，被上訴人既不能明確交待當時之利得分配比例及方式，則何能推算其所主張系爭房地已以8 ：
1之比例分配予其與上訴人庚○○共有屬實，是被上訴人所為之此部分主張，要屬片面之詞，難以遽取。
㈥、被上訴人之胞姐林徐尋固於原法院另件上訴人請求被上訴人給付租金事件 (92年度訴字第2028號)中證稱：「我弟弟戊○○跟我借名義，將 ○○○鄉○○路○段○○○巷○號3樓之13、之14)房屋登記在我名下，房屋是原告庚○○及被告戊○○合資，還有無其他人我不清楚，我是聽原告庚○○和被告戊○○談起他們合作蓋房子的事情。... 他們沒有跟我說原因，他們二人只說要借我的名義登記，其他房子登記在原告及其太太名下.... 被告戊○○8/9，原告庚○○1/9....我原先不曉得，後來聽到他們談起，時間約為89年間.... 他們在調解時，有聽到他們談起，被告戊○○說他持分8/9，原告庚○○沒有表示意見，原告庚○○說如被告戊○○要回，他會還，但是後來因為另一筆田地的糾紛又吵起來，時間大約在80幾年」云云 (見原審訴字卷二49、50、53頁)，惟經核上開證詞，林徐尋僅係在被上訴人與上訴人庚○○發生糾紛進行調解中，聽聞被上訴人片面陳述其就系爭房地有8/9之應有部分，而非親身參與合建之分配事宜，尚不得據為認定兩造間就系爭房地有借名登記契約關係存在。
㈦、上訴人固曾於75年3月2日與林徐尋共同出具授權書，將登記為彼等所有之房屋授權被上訴人處理 (見原審卷一176頁)，惟據證人即代書壬○○證稱：「寫授權書用意是要承買人知道房屋是登記在何人名下，.... 讓承買人或者承租人知道徐文慶有權出租... 那份授權書放在徐文慶那邊，包含所有權狀及印鑑證明、戶籍謄本都放在徐文慶那邊，隨時可以過戶.... 所收的租金用來支付稅賦及修繕費用」 (見原審卷二40至42頁)，足見被上訴人持有系爭房屋之所有權狀及上訴人之印鑑證明、戶籍謄本等文件，乃係基於被授權管理系爭房地之緣故，尚不能憑此即推認被上訴人就系爭房地與上訴人間有借名登記契約關係存在之事實。又依證人壬○○證稱：「庚○○與被上訴人當時都表示是他們二人投資泰山市場所分得的房屋，但是兩人間的出資尚未計算清楚，所以才暫時將兩造分得的房屋先登記上訴人及訴外人林徐尋的名下，並且寫下授權書」、「 (授權書記載被上訴人可以出售及設定抵押權)就是說他們處理以後才去計算如何分配)」 (見本院卷二145頁)，足徵系爭房地登記予上訴人，乃係因被上訴人與上訴人庚○○間尚未進行結算，故雙方約定先將系爭房地登記予上訴人，交由被上訴人管理或處分，俟日後雙方結算後再進行利潤分配，顯非被上訴人於其之應有部分比例已明確而借用上訴人之名義登記，是被上訴人本於上訴人就系爭房地出租或處分之授權，而持有系爭房地之所有權狀及上訴人之戶籍謄本、印鑑證明等文件，自屬當然，且在未完成結算之前，彼等互就系爭房地繳納地價稅或房屋稅 (見本院卷三27至44頁、50至100頁)，亦與事理無違，是被上訴人以其持有上開文件及代繳稅捐之事實，而主張其就系爭房地與上訴人間有借名登記契約關係在云云，亦不足取。
㈧、末查泰山民營市場公司所分配予股東之利益，除興建完成之房屋、攤位外，尚包括現金利益，此參諸證人己○○證稱：「我當時分得2間房子及1個攤位」、「約有數十萬元 (利得).... 」自明 (見本院卷二53頁)，即被上訴人亦自認其與上訴人庚○○共分得8間房屋及若干攤位 (見本院卷二41頁)，從而，系爭房地之價值究否相當於上訴人庚○○持股比例所應獲得分配之利益？有無溢領或不足？被上訴人所收取之租金利益是否應予扣抵？在在非俟被上訴人提出資料進行結算，實無從認定。被上訴人既不能證明其與上訴人庚○○間之持股比例為8：1，亦不能具體指出各股東間之利得分配情形，已分述如上，尚難遽認被上訴人於將來結算後，仍就系爭房地享有其所主張之上述權利。
六、綜上所述，被上訴人在本院變更依據借名登記契約關係，請求上訴人庚○○應將如原判決附表一所示土地及建築物之權利範圍欄所載應有部分辦理移轉登記予被上訴人，及請求上訴人辛○○○應將如原判決附表二所土地及建築物之權利範圍欄所載應有部分辦理移轉登記予被上訴人，均屬不應准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 許紋華正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。