臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第六三四號上 訴 人 丑○○訴訟代理人 張麗真律師被上訴人 戊○○
辛○○壬○○庚○子○乙○○丙○○丁○○己○○癸○○前列十人共同訴訟代理人 吳榮達律師前列十人共同複代理人 林上鈞律師被上訴人 甲○○當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國93年4月20日臺灣板橋地方法院91年度訴字第2744號第一審判決提起上訴，本院於94年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
一、按確認共有土地地上權之訴訟，通說認屬固有必要共同訴訟，對於共有人必須合一確定。查坐落台北縣中和市○○段山腳小段55之2地號土地屬被上訴人等共有乙節，為兩造所不爭，上訴人提起本件地上權登記請求權存在訴訟，其訴訟標的對於被上訴人等必須合一確定，故上訴人提起本件上訴，雖漏未將甲○○列為被上訴人，但其對於其他共有人之上訴效力，依民事訴訟法第56條第1項第2款之規定，應及於甲○○，爰列甲○○為被上訴人。
二、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按民事訴訟法第447條第1項第3款規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。上訴人雖於本院言詞辯論時提出系爭土地於40年前由被上訴人之被繼承人售予美國天主教福利總會而脫離被上訴人之被繼承人占有之攻擊防禦方法，被上訴人亦於本院言詞辯論時亦提出兩造之另案拆屋還地案件業經判決被上訴人勝訴在案之新攻擊防禦方法，惟上開新攻擊防禦方法，分屬上訴人於原審主張被上訴人自40年起即占有系爭土地攻擊防禦分法、被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地新攻擊防禦方法之補充，依上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：其自40年間起，即以行使地上權之意思，在被上訴人所共有之台北縣中和市○○段山腳小段55─2地號、面積187平方公尺土地上，搭建門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○號、同右巷26弄3號、同右弄5號房屋，和平繼續占有系爭土地，迄今已逾20年以上。爰依民法第772條準用同法第769條規定，求為判決如訴之聲明所示。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人戊○○、辛○○、壬○○、庚○、甲○○、子○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、癸○○共有坐落台北縣中和市○○段山腳小段55之2地號建地，面積187平方公尺之地上權登記請求權存在。被上訴人應協同上訴人辦理地上權登記。
二、被上訴人戊○○等10人辯稱：系爭房屋均屬違章建築，上訴人係於69年12月16日始遷入台北縣中和市○○路○○○巷○○號房屋。其所提出之電力公司供電證明僅證明台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號房屋係於52年9月裝表供電，而不能證明同巷32號及同弄3號房屋亦係於該時供電，更無法證明房屋係由上訴人興建之事實。上訴人既非系爭房屋之所有權人，如何得以在系爭土地興建房屋超過20年為由，而時效取得地上權。況系爭土地乃排水溝用地，根本不得興築任何房屋，縱系爭房屋為上訴人所建，上訴人此違法行為，亦不得向被上訴人主張時效取得地上權等語。並聲明：駁回上訴。
三、被上訴人甲○○未於言詞辯論到庭，亦未提出任何書狀以供斟酌。
四、上訴人主張：其自40年間起，即以行使地上權之意思，在被上訴人所共有之台北縣中和市○○段山腳小段55─2地號、面積187平方公尺土地上，搭建門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○號、同右巷26弄3號、同右弄5號房屋，和平繼續占有系爭土地，迄今已逾20年以上等語。被上訴人戊○○等10人辯稱：系爭房屋均屬違章建築，上訴人係於69年12月16日始遷入台北縣中和市○○路○○○巷○○號房屋，其違法行為不得主張以時效取得地上權等語。經查：
㈠最高法院64年台上字第2552號判例明載：「地上權為一種物
權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」㈡上訴人雖提出台灣電力公司台北南區營業處書函、戶籍謄本
、電費收據及通知單等件為證（原審卷，11至13頁）惟該電力公司書函僅能證明台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號房屋自52年9月裝表供電之事實，該戶籍謄本僅能證明上訴人於69年12月16日將其戶籍遷入台北縣中和市○○路○○○ 巷○○號房屋，該電費收據僅能證明台北縣中和市○○路○○○ 巷○○弄○號房屋於81、82年度已繳電費及繳費名義人分別為訴外人潘以才、劉榮環之事實，上訴人所提上開證據均無法證明其以行使地上權之意思占有系爭土地逾20年之事實。
㈢上訴人雖主張：被上訴人之被繼承人曾於40年前將系爭土地
售予美國天主教福利總會，該會在台設立美援會，嗣將包括系爭土地在內之13筆土地並交由婦聯會接管，上訴人於40年左右在美聯會之土地上建屋居住至今等語，並提出租賃契約及稅捐稽徵處函為証（本院卷，120至122頁），惟上開證據不能證明上訴人自40年起即占有系爭土地。
㈣證人劉榮環雖證稱系爭161巷26弄5號房屋係上訴人於40年間
所建，並稱：「（到上訴人家住）沒有住在一起，是住在隔壁，那房子是他的（指上訴人），是上訴人告訴我的，是很早他就告訴我，我如果沒有地方住，他那裡有房子可以去住，但是電費要我負擔」、「（問：有無看到上訴人建房子？）有的。大約民國四十幾年左右。上訴人他說他在中和建房子快好了，問我要不要去看看，所以我才知道，他也說如果我沒有房子可以到他那兒去住。」等語（見原審卷，259、
260 頁）。證人高尚連證稱：52年間其住在中正路161巷10弄10 號，上訴人住其附近，居二層樓瓦房，房子旁有大水溝，上訴人有二、三間房子在該處，其不知詳細門牌號碼，亦不知系爭房屋係由何人興建等語（原審卷，48頁、147頁）。惟證人潘以才到庭證述：該屋係其向姓王之房東承租，故由其申請電力，其與上訴人原不相識，上訴人亦未居住於該處，其係迄於62、3年間搬離中正路161巷26弄5號後，始見過上訴人等語（原審卷，124、125頁）。故劉榮環及高尚連之證詞與證人潘以才之證詞有所不符。且系爭土地於81年10月5日即曾經部分被上訴人之前手，為清理包括系爭土地在內之台北縣中和市○○段山腳小段55、55 之1、56之1、56之2等12筆土地，訴請當時無權占用系爭土地之陸軍總司令部拆除房屋，並請求居住於系爭房屋即台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號之董秀山、同弄5號房屋劉榮環及廖梅、同巷32號之沈聯、陳岳及上訴人分別遷出，已獲勝訴判決確定，有原法院81年度重訴字第169號返還無權占有土地民事判決書及判決附圖在卷可憑（原審卷，213至232頁），且經原法院調取該卷查閱確實。上訴人在及其他該案多數被告均於該案中辯稱：系爭房屋及其他該案判決房屋均係訴外人美國天主教福利總會所建造，其等並非系爭房屋及該案其他房屋之建造人等語（原審卷，186至193頁、221頁背面、222頁）。上訴人雖主張：系爭房屋係建在系爭土地上除該案所指房屋以外部分等語。惟該案法官就包含系爭土地在內之前述12筆土地已至現場逐戶核對上訴人與其他被告之占用情形，經當時在場之上訴人（即該案被上訴人）簽名確認無誤，再囑託地政事務所人員測量房屋占用該等土地之確實位置及面積，有該案勘驗筆錄及台北縣中和地政事務所八十二年一月七日複丈成果圖在卷可憑（原審卷，209至第214頁），該案判決陸軍總司令部應拆除之房屋及交還之土地，包括門牌同系爭房屋之房屋及系爭土地（原審卷，213、214頁該案判決附圖及附表）。故上訴人主張：系爭房屋係其於40年間所建，係除上開返還無權占有土地案件所指房屋以外部分云云，並無可採。證人劉榮環證稱系爭161巷26弄5號房屋係上訴人於
40 年間所建云云，亦無可採。㈤上訴人不僅未能舉證證明系爭房屋係其所建造，亦未提出任
何證據證明其係基於行使地上權之意思占有系爭房屋達20年以上。其於本案中甚至自承：「那時土地沒有人管，我們就亂蓋。那時政府不管，我們就在那邊蓋，蓋一間就是一戶，我就蓋三戶。」、「（問：土地是誰的？）我不知道是誰的。」、「別人說蓋，我就蓋，我不管那麼多。」、「（問：上訴人不怕被訴拆屋還地？）我不管那麼多。」等語在卷（原審卷，163、164頁），足見上訴人並非以行使地上權之意思占有系爭土地。故上訴人主張其已因時效而取得地上權登記請求權云云，並無可採。
五、最高法院68年台上字第3308號判例明載：「占有為一種單純事實，故占有人本於民法第772條準用第770條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請。」依此判例，縱認上訴人主張其以行使地上權之意思占有系爭土地逾20年等語屬實，亦不能請求被上訴人協同辦理地上權登記。
六、從而上訴人民法第77條準用769條、760條規定，請求確認其在系爭土地上之地上權登記請求權存在，並請求被上訴人協同辦理地上權登記為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法無一一論述之必要，上訴人請求傳訊董秀山證明附圖3所示房屋是否為其所有，亦無必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。