臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第六三七號
上 訴 人 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 周俊吉訴訟代理人 王建智律師複 代理人 王俊權律師被 上訴人 甲○○○訴訟代理人 連炎昌律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年六月七日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二一七號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠原審判決上訴人敗訴，無非以訴外人劉菊蘭與上訴人未於法定除斥期間內對被上
訴人為減少價金之表示，上訴人係於本訴訟中始為減少價金之表示，逕為不利認定，惟：⒈依證人邱香幗證詞，可知買方劉菊蘭於發現瑕疵後，即向有代出賣人受領通知權限之代理人及輔助人邱香幗通知買賣標的物有瑕疵，並請求其依法負起出賣人物之瑕疵擔保責任，有最高法院民國（下同）九十一年台上字第一五二九號裁判要旨可參。⒉依晟鑫律師聯合事務所於九十一年四月八日律師函所載上記，上訴人公司之所以出面協調本事件，實係經由買賣雙方所同意，而依證人鄭啟新證詞，足徵訴外人劉菊蘭於發現瑕疵後，亦曾經由台北市政府消費者保護委員會、上訴人公司與被上訴人協調，請求其依法負起出賣人物之瑕疵擔保責任。證人劉菊蘭亦證曾請黃珊珊議員處理是退屋賠償問題，然被上訴人接獲黃珊珊市議員之函文後，即曾委由訴訟代理人於九十一年四月八日函覆。⒊綜上情以觀，可知訴外人劉菊蘭於發現瑕疵後，即多次經由不同管道通知被上訴人，並要求退屋賠償，上訴人基於劉菊蘭表達力與法律素養之不足及上訴人居間仲介等之緣由，亦介入居間協調系爭糾紛，將訴外人劉菊蘭之要求轉達於被上訴人，依最高法院八十八年台上字第一六七一號判決意旨，訴外人劉菊蘭所要求之退屋賠償，從交易上之習慣及其所欲達到之目的觀之，其所為表示行為之言語，誠然包括依法行使減少價金之意思表示，而毋庸置疑。惟被上訴人於買賣紛爭發生後，自始即多方藉詞不願負責，復於訴訟上刻意曲解訴外人劉菊蘭之意思，謀求不當利得之企圖，昭然若揭。職是，訴外人劉菊蘭於發現瑕疵後，已於民法第三百六十五條所定之六個月除斥期間內向被上訴人為減少價金之表示甚明。
㈡系爭房屋確屬海砂屋：⒈系爭房屋於九十一年二月份交屋之後，買方劉菊蘭卻發
現系爭買賣標的物有剝落現象，經委託台灣省土木技師工會進行氯離子含量檢測，其測試報告結果，其中取自天花板之樣本氯離子含量係1.03 kg/m3，而據CNS國家標準所列鋼筋混凝土最大氯離子含量僅 0.3 kg/m3，可知系爭房屋確屬氯離子含量過高之海砂屋。⒉九十一年三月間，當事人另委託世桓工程顧問有限公司進行檢測，其共取樣十個位置，其中有六個位置所測出之氯離子含量超過前述
0.3 kg/m3之國家標準，而「門口右3.0ｍ處天花板之氯離子含量高達2.177kg/m3」、「門口右8.0ｍ、左4.5ｍ處樑位之氯離子含量亦高達1.019 kg/m3」，更是超出 0.3 kg/m3之國家標準甚多，甚至沒超過標準值之採樣位置氯離子含量亦居高不下，足見系爭房屋並非僅少數部位超出標準值，整間房屋因氯離子含量過高已導致結構危害安全之重大瑕疵，殆無疑義。⒊目前CNS 國家標準值為混凝土中水溶性氯離子含量不得超過 0.3 kg/m3，因此只要混凝土中氯離子含量超過
0.3 kg/m3，即會造成鋼筋腐蝕、氧化現象，縮短房屋之耐用年限，而系爭房屋經委託台灣省土木技師公會、世桓工程顧問有限公司測試結果，有多處混凝土中氯離子含量超過前述國家標準，顯示系爭房屋確為氯離子含量過高之海砂屋，縱未為混凝土中性化試驗、鑽心試體抗壓強度試驗，亦無礙上述瑕疵之認定，因此，系爭房屋根本無待混凝土中性化試驗、鑽新式體抗壓強度試驗，即會因氯離子含量過高而致減少其價值、效用。⒋另「預拌混凝土」中國國家標準（總號三○九○、類號Ａ二○四二）第十九條備考明載：「未受外來氯離子污染之硬固混凝土，因水泥之水和作用及物理吸附，其水溶性氯離子含量會隨時間增加較新拌時降低」等語，可知硬固混凝土之水溶性氯離子含量會隨時間增加而較新拌時遞減，故若就硬固混凝土採樣檢測所得氯離子含量尚較「預拌」或「新拌」混凝土國家標準所定氯離子含量為高者，足以推知該混凝土於「預拌」或「新拌」之時其氯離子含量顯然更高，更不合於國家標準。⒌本件系爭房屋經委託台灣省土木技師公會、世桓工程顧問有限公司測試結果，氯離子含量超過前述 0.3 kg/m3之國家標準，足以推知該混凝土於「預拌」或「新拌」之時其氯離子含量顯然更高，足以造成鋼筋腐蝕、氧化現象，縮短房屋之耐用年限。⒍至於，被上訴人空泛指述上訴人所提之測試報告粗略、缺乏鑑定過程、未經過認證之測試報告不足以認定系爭房屋為海砂屋云云，經查，上述二鑑定單位於原審時已分別將鑑定過程資料提出，並非如被上訴人所述上該鑑定報告缺乏鑑定過程，再者，上述二鑑定單位亦已於原審詳述其鑑定過程，而被上訴人復未提出任何不足採信之證據，是被上訴人此項抗辯顯無理由。
㈢系爭房屋因氯離子含量過高，導致房屋效能減損、市場價值減低，使上訴人所遭
受房屋價值減損之損失，計為一百八十萬元：⒈訴外人劉菊蘭以一千三百廿五萬買受系爭房屋，為兩造所不爭執。且訴外人劉菊蘭於明白揭示該屋之氯離子含量檢測超過國家標準值之情況下，以一千一百七十萬元再次出賣予新買方詹雅雯，有買賣合約書、協議書為憑，揆諸民法第三百五十九條規定、最高法院八十六年台上字第一六一五號裁判意旨，所得請求減少之價金數額，依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其減少後之實際價格相比較計算，應為一百八十萬元之價金損失（包括價差損失一百五十五萬元及契稅、代書費之支出）。⒉且訴外人劉菊蘭因被上訴人所出賣之系爭房地存有「海砂屋」瑕疵而遭受一百八十萬元之價金損失，已由上訴人公司補償其損失，此有上訴人與訴外人劉菊蘭間於九十一年三月廿二日簽定之和解協議書可稽，上訴人並以起訴狀之送達作為本件債權讓與之通知。則上訴人公司自得依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條及民法第二百九十四條第一項前段、第二百九十七條第一項前段規定請求被上訴人悉數返還上開減少之金額，以彌補損害。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願以台灣銀行可轉讓定期存單或現金供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人及訴外人劉菊蘭從未曾於除斥期間內行使價金減少請求權：⒈訴外人劉菊
蘭向台北市政府申訴之對象顯係針對上訴人公司，無從認為訴外人劉菊蘭業已表示要求減少價金。訴外人劉菊蘭於 鈞院做證時亦陳稱：「我發現後只找了信義房屋公司，因為我想我是向信義房屋購買的，並沒有和被上訴人聯絡，˙˙˙我要求退屋並且賠償」，劉菊蘭並未曾向被上訴人行使減少價金請求權。⒉證人鄭啟新雖證稱：「劉菊蘭希望對方退屋賠償，」，姑且不論證人鄭啟新為上訴人公司之受僱人，所為證言已難期公正；而其所言與消費爭議申訴資料表上劉菊蘭之意思不符（信義房屋應原價退屋），亦不足以證明訴外人劉菊蘭曾行使減少價金請求權。⒊證人邱香幗證稱：「我從頭到尾都沒有和劉菊蘭聯繫，」、「後來買方表示要退屋，印象中沒有提到賠償，」，更不足以證明訴外人劉菊蘭曾向被上訴人行使減少價金請求權。⒋上訴人公司並未於除斥期間內行使減少價金請求權，本件減少價金請求權之除斥期間至遲於九十一年九月十一日即已屆滿，上訴人遲至九十一年十二月三十一日始提起本件訴訟，是以上訴人所為減少價金之請求顯已逾越除斥期間。
㈡系爭房屋並非海砂屋：⒈本件買賣當事人及上訴人均住居或設址於台北市，系爭
房屋亦坐落於台北市，卻交由台北縣板橋市及汐止市之二未經認證實驗室進行檢測，已有違事理。⒉本件二件檢測報告均未使用 CNLA Logo，則其檢測報告結果難認為實在。⒊依CNLA共通規範規定本件相關技術記錄「應至少保留三年」，然原審分別於九十二年四月十五日及五月二十三日函詢世桓公司提出相關技術記錄、於同年十二月十六日審理時當場命世桓公司負責人即證人王迪立補提相關技術記錄，然迄今世桓公司未提出任何技術記錄，難認世桓公司曾確實從事本件檢測工作。⒋本件二件檢測報告均無實驗使用試藥種類及性質、樣品烘乾前重量及研磨處理經過、樣品烘乾溫度及時間、樣品烘乾後重量、實驗取樣重量、加入蒸餾水體積、加熱時間、加入雙氧水及濃硝酸體積、記錄滴定儀電腦所顯示氯離子體積含量百分比、換算成氯離子重量含量百分比，亦即，本件並無檢測程序紀錄，其檢測報告遠較平常國中學生或高中學生之自然科學實驗報告簡略，則其檢測報告難認為有證據能力，其檢測報告結果難認為實在。⒌本件世桓公司檢測報告均無取樣及測試人員姓名，難認其學識經驗足以堪任檢測工作。⒍六、本件世桓公司檢測報告並無採樣及實驗時間、照片等資料，無法事後客觀地「複作」、「還原」、或「重製」等，難認曾確實從事本件檢測工作。⒎本件大誠檢測報告並無取樣人員姓名，難認其學識經驗足以堪任檢測工作。⒏證人張凱能自稱係實際從事大誠檢測報告測試工作者，然其對於本件測試規範AASHTO T260 具體內容並不熟悉，其學識經驗顯不足堪任本件測試工作。⒐本件大誠檢測報告係依據「
CHSIP03」規範所進行，純為大誠材料實驗室之內部規範，該測試報告結果難認為實在。⒑證人張凱能證稱：「原始數據資料已不存在」，難認大誠材料實驗室曾確實從事本件檢測工作。⒒本件大誠檢測報告未依照程序使用電腦自動電位差滴定儀測試，該檢測報告結果顯難認為實在。⒓系爭房屋並未列名台北市政府工務局建築管理處所公布「海砂屋名冊」，足見系爭房屋並非屬於海砂屋。⒔上訴人及訴外人劉菊蘭一再不讓被上訴人會同建商遠揚建設股份有限公司履勘系爭房屋以釐清本件真相，足見上訴人之主張及訴外人劉菊蘭之證詞並非實在。⒕系爭房屋如屬海砂屋，又豈能於近一年期間內轉賣二次？⒖本件檢測至多只是採取表面的粉屑，未進行混凝土中性化試驗、以及鑽心試體抗壓強度試驗，亦無法辨別房屋是否存在瑕疵。⒗訴外人詹雅雯與訴外人劉菊蘭間所簽訂之不動產買賣合約書第十九條其他約定事項，並未記載系爭房屋有氯離子含量過高或屬海砂屋之情形，上訴人主張劉菊蘭曾告知詹雅雯系爭房屋有氯離子含量過高之情形云云，顯屬編造，毫無所據，足見系爭房屋確無上訴人所稱氯離子含量過高之情形，殆屬無疑。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於九十一年一月七日居間介紹訴外人劉菊蘭向被上訴人購買被上訴人所有門牌號碼為台北市○○區○○路○○巷○○號六樓之房屋，總價金一千三百二十五萬元，且買賣雙方已履行給付價金、移轉房地所有權及點交房地之手續。系爭房屋於九十一年二月份交屋後，訴外人劉菊蘭即發現系爭房屋有剝落現象，經委託鑑定後於九十一年三月十一日始確定為海砂屋，隨即通知上訴人並要求損害賠償，上訴人曾多次向被上訴人方面協商均未獲善意回應，上訴人遂與訴外人劉菊蘭達成協議，訴外人劉菊蘭同意將系爭房屋委由上訴人仲介出售，於明白揭示該屋之氯離子含量檢測超過國家標準值下，以一千一百七十萬元出賣予訴外人詹雅雯，上訴人並同意補償訴外人劉菊蘭一百八十萬元之損失（包括價差損失一百五十五萬元及契稅、代書費之支出二十五萬元），訴外人劉菊蘭則將其對被上訴人及興建系爭房屋之遠揚建設股份有限公司所得主張之一切權利讓予上訴人，爰依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條、第二百九十四條第一項前段、第二百九十七條第一項前段等規定請求被上訴人給付一百八十萬元並加計遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人所提檢測報告不具公信力，不足以證明系爭房屋為海砂屋；且訴外人劉菊蘭未於六個月之除斥期間內行使減少價金請求權，已逾除斥期間，上訴人自亦無權行使之；上訴人主張訴外人劉菊蘭受有一百八十萬元之損害，與事實不符，況上訴人為房屋仲介業者，未盡調查系爭房屋狀況之義務，若因而致訴外人劉菊蘭受有損失，亦應由原告負責等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)上訴人於九十一年一月七日居間介紹訴外人劉菊蘭向被上訴人購買被上訴人所有門牌號碼為台北市○○區○○路○○巷○○號六樓之房屋，總價金一千三百二十五萬元。
(二)上開買賣契約，雙方已履行給付價金、移轉房地所有權及點交房地之手續。
(三)系爭房屋係於九十一年二月六日由被上訴人過戶予訴外人劉菊蘭，訴外人劉菊蘭於九十一年六月十二日過戶予訴外人游忠成，訴外人游忠成於九十二年一月十日再過戶予訴外人劉榮華。
，以上事實，為兩造所不爭執，並據提出不動產買賣契約書、房屋異動索引資料為證，自堪信為真正。
四、兩造爭執之點：訴外人劉菊蘭及上訴人是否已於除斥期間內行使減少價金請求權？如是，則上訴人以系爭房屋係海砂屋為由，主張減少價金有無理由？
五、按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第三百六十五條規定甚明。本件上訴人係主張系爭房屋係海砂屋，伊已賠償訴外人劉菊蘭因而所受之損害一百八十萬元，本於其受讓自訴外人劉菊蘭之減少價金請求權，依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條、第二百九十四條第一項前段、第二百九十七條第一項前段之規定請求被上訴人如數賠償，被上訴人則以訴外人劉菊蘭及上訴人並未於除斥期間內行使權利，且系爭房屋並非海砂屋等語置辯，茲論述如下：
(一)經查上訴人主張：系爭房屋係於九十一年一月七日經上訴人仲介，由被上訴人出售予訴外人劉菊蘭，訴外人劉菊蘭係於九十一年三月十一日接獲世桓公司鑑定報告始知悉系爭房屋為海砂屋，隨即向消保會請求協調（見原審卷第二四六頁），是依上訴人之上述主張，訴外人劉菊蘭基於此一瑕疵，依民法第三百五十九條所得行使之減少價金請求權，其除斥期間應自九十一年三月十一日起算六個月，於九十一年九月十一日屆滿，且此一請求權係本於契約所生之權利，其行使之對象應係買賣契約相對人即被上訴人，合先敘明。
(二)次查上訴人主張訴外人劉菊蘭業已於除斥期間內主張減少價金，無非以訴外人劉菊蘭曾向台北市政府消費者保護委員會申訴消費爭議協商，主張退屋及賠償其損失，並提出台北市政府開會通知單、晟鑫律師聯合事務所函為證，然為被上訴人所否認，且查台北市政府九十一年三月十八日之開會通知單，其受文者為上訴人，開會事由係「為協商劉菊蘭君與信義房屋仲介服務有限公司間仲介海砂屋爭議案」，且備註欄第二點記載「台北市消費者保護自治條例第二十四條規定：『執行機關或消保官處理消費爭議事件，發現企業經營者有下列情事之一時，得將其名稱、地址、爭議商品或服務及所為行為於網路上或媒體上公告之。一、企業經營者經執行機關或消保官通知前來說明消費爭議案情獲商業解決方法，無正當理由不派員出席者。．．．．』在案。本案請公司先妥適處理，如屆時未達成協議，請雙方準時出席協商。」，此有開會通知單在卷可稽（見原審卷第六二、六三頁）。雖該通知單所列出席者除上訴人外，亦包括被上訴人，然依該通知單之案由所載當事人僅有訴外人劉菊蘭與上訴人，不包括本件被上訴人，以及備註欄第二點係要求上訴人自行與訴外人劉菊蘭協商處理等記載，可知訴外人劉菊蘭向台北市政府申訴之對象顯係針對上訴人，被上訴人可能僅係基於屋主之地位，被台北市政府要求出席說明而已，尚無從認為訴外人劉菊蘭申訴之對象包括本件被上訴人。本院審理中復向台北市政府調閱系爭申訴案，觀其申訴資料表所載申訴人為劉菊蘭，被申訴對象為被上訴人，其申訴內容則載明：「於九十一年二月二十日交屋後，發現室內客廳及各房天花板有鋼筋外露生銹多處‧‧‧情況嚴重，將強烈要求後，由信義房屋委任檢測（91.3.1），判定為海砂屋，檢測之氯離子含量為1.2(正常值為0.3)，期信義房屋盡速處理」，其主要訴求欄則載明：「一、原價退屋二、退還一切規費‧‧‧三、退還一切相關費用四、償還一切損失之利息及貸款利息五、補償相關合理之損失。」，其申訴案件處理書處理情形亦僅載明：「經請雙方於九十一年四月一日前來說明及協商，因雙方意見不一致，致無結果。」，此有台北市政府九十三年九月十三日府法保字第○九三二一六○八六○○號函附九十一年第一二八號申訴案等相關資料原卷可稽（見本院卷第七七頁），況訴外人劉菊蘭於本院審理中亦到庭證稱：「 (法官問：交屋後是否發現此房屋係氯離子含量超過國家標準屬於海砂屋？）交屋後我有發現鋼筋外露情形，並告知信義房屋公司，信義房屋公司找了二家檢測公司作檢測，確實發現氯離子含量超過國家標準。」、「（法官問：你發現後如何向被上訴人反應？有無要求被上訴人負物之瑕疵擔保責任？以何種方式、於何種場合要求被上訴人負瑕疵擔保責任？）我發現後只找了信義房屋公司，因為我想我是向信義房屋購買的，並沒有和被上訴人聯絡，因為我是第一次買房子，且我不認識被上訴人所以一切事情都找信義房屋公司。我告訴信義公司系爭房屋氯離子超過國家標準，我要求退屋並且賠償，後來只原價退屋並沒有賠償，我還是覺得很委屈。」、「（法官問：是否有於台北市消保官協調會上與被上訴人協調？被上訴人有無表示要談減少價金？）有過一次，我先找消保官，消保官幫我行文通知被上訴人，消保官有幫我們開一次協調會，那次協調會有信義房屋，被上訴人夫妻及其律師出席，我要求退屋、賠償，並沒有獲得他們的回應。當時我堅持退屋，被上訴人有表示要減少價金，但是這是我全部的退休金，且我不敢居住，所以我堅持退屋，協調沒有結果，信義房屋當時也沒有做任何表示。」等語（見本院卷第六一、六二頁），足證訴外人劉菊蘭僅向被上訴人表示要退屋解除契約，並未表示要求減少價金，且亦不同意被上訴人減少價金。
(三)上訴人雖於本院審理中再舉證人邱香幗、鄭啟新之證詞為證，惟查證人鄭啟新於本院證稱：「（法官問：該協調會上劉菊蘭如何要求被上訴人應負物之瑕疵擔保責任？被上訴人及其先生、律師如何反應？消保官有無表示被上訴人應負物之瑕疵擔保責任？）劉菊蘭希望對方退屋賠償，當時沒有具體要求賠償金額，被上訴人那邊希望好好談，但劉菊蘭希望退屋，被上訴人這方面不同意退屋，主張系爭房屋不是由他們建造，只同意減價，不同意退屋」，證人邱香幗於本院證稱：「（法官問：是否於民國九十一年一月份居間仲介劉菊蘭向被上訴人購買台北市○○路○○巷十三後六樓房地？）是的，我是賣方即被上訴人的經紀人。」、「（法官問：該房屋交屋後買方劉菊蘭如何發現該屋為氯離子含量過高之海砂屋？）九十一年三月五日收到第一次檢測報告的傳真系爭房屋氯離子含量偏高，是買方經紀人葉建輔告訴我的，他也是我們信義房屋的員工。我從頭到尾都沒有和劉菊蘭聯繫，都是葉先生告訴我的。」、「（法官問：劉菊蘭發現後如何向你反應？你如何處理？詳情如何？）我都是和葉建輔聯絡，買方要求屋主出面處理，我有打電話給被上訴人，沒有打通有留話給他，買方第一次沒有要求明確的處理方式，後來買方表示要退屋，印象中沒有提到賠償，最後由公司將系爭房屋賣掉，公司補差額原價退給劉菊蘭。三月十七日我電話通知被上訴人，三月十八日被上訴人來公司找我，我告訴被上訴人買方不要房子，被上訴人很生氣，我當時有將檢測報告給被上訴人夫妻看，被上訴人的先生將報告揉掉並罵了我，就離開了。後來的事情我就沒有介入，由總公司鄭先生處理。」、「（法官問：二次沒有聯絡被上訴人，你如何留話？）我的留話內容是說買方有檢測系爭房屋，氯離子過高，要求退屋，賣方有瑕疵擔保的責任，請他跟我聯絡。」等語（見本院卷第六五頁至第六七頁），亦均證稱訴外人劉菊蘭僅向被上訴人表示要退屋解除契約並未表示要求減少價金，且不同意被上訴人減少價金。
(四)至於上訴人所提晟鑫律師聯合事務所九十一年四月八日函之受文者為黃珊珊議員辦公室，且係由被上訴人委託律師發函，表示訴外人劉菊蘭之指訴可疑，迄未提出資料，該案已由台北市政府消費者保護官處理，再由其他單位協調將成為多頭馬車，且短期內一再開會並無意義，希望由律師函覆黃珊珊議員辦公室，請其敦促訴外人劉菊蘭速依先前會議要求辦理等語，此有晟鑫律師聯合事務所函在卷可參（見原審卷第六四、六五頁）。依此函文之記載，亦無從得知訴外人劉菊蘭對被上訴人曾為何種表示，自無從據以認為訴外人劉菊蘭業已向被上訴人表示要求減少價金。
(五)上訴人另主張伊於九十一年五月二十二日與訴外人劉菊蘭簽訂和解協議書，並已依約給付一百八十萬元，因而受讓訴外人劉菊蘭之減少價金請求權，並提出和解協議書、支票登記查詢單、單據黏貼單、收據、存入憑證等件為證。惟如前所述，上訴人所提出之證據既未能證明訴外人劉菊蘭為前開讓與前，業已合法對被上訴人為減少價金之表示，上訴人復未能舉證證明其自受讓該減少價金請求權後，至本件起訴前，曾對被上訴人為減少價金之表示，自難僅因上訴人已賠償訴外人劉菊蘭遽認上訴人之減少價金請求為有理由。
(六)復查上訴人遲至九十一年十二月三十一日始提起本件訴訟，起訴狀繕本送達於九十二年一月十三日始到達被上訴人，此有起訴狀、送達證書在卷可稽（見原審卷第七、二五頁），然本件減少價金請求權之除斥期間至遲於九十一年九月十一日即已屆滿，已如前述，上訴人於原審所主張其受讓減少價金之請求權顯已逾越除斥期間。訴外人劉菊蘭與上訴人既均未於法定除斥期間內對被上訴人為減少價金之表示，則上訴人於原審始主張其受讓減少價金請求權，請求命被上訴人返還一百八十萬元，揆諸民法第三百六十五條之規定，該減少價金請求權之行使尚非合法，不應准許。
(七)上訴人所受讓之減少價金請求權已逾除斥期間，其請求既不合法，兩造爭執系爭房屋是否確為海砂屋、訴外人劉菊蘭所受損害數額為何等節，自毋庸再予審酌，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明訴外人劉菊蘭為前開讓與前，業已合法對被上訴人為減少價金之表示，亦無法證明其自受讓該減少價金請求權後，至本件起訴前，曾對被上訴人為減少價金之表示，是其於起訴後所為主張受讓減少價金之請求權顯已逾除斥期間，從而其依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條、第二百九十四條第一項前段、第二百九十七條第一項前段之規定請求被上訴人給付一百八十萬元並加計遲延利息，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉，不予贅述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
民事第十六庭
審判長法 官 魏 麗 娟
法 官 陳 邦 豪法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。