臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第六三二號
上 訴 人即被上訴人 甲○○
丙○○乙○○共 同訴訟代理人 藍松喬律師上 訴 人 桃園縣立南勢國民小學法定代理人 鍾振權訴訟代理人 沈朝標律師被 上訴人 桃園縣平鎮市公所法定代理人 李月琴訴訟代理人 沈朝標律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十三年五月五日臺灣桃園地方法院九十二年度重訴字第一五六號判決提起上訴，經本院於九十三年十二月八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○等三人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人桃園縣平鎮市公所應將坐落桃園縣平鎮市○○段一六○之二地號土地上如附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ部分（面積二百八十六平方公尺）土地上之無障礙滑梯、活動中心、活動中心正門、活動中心側門拆除回復原狀後返還予上訴人甲○○、丙○○、乙○○及其他全體共有人。
被上訴人桃園縣平鎮市公所應自民國九十二年四月十八日起至拆除地上物時止，按年再給付上訴人新台幣參仟肆佰貳拾元。
上訴人甲○○、丙○○、乙○○其餘上訴駁回。
上訴人桃園縣立南勢國民小學之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人桃園縣平鎮市公所負擔百分之五十四，上訴人桃園縣立南勢國民小學負擔百分之四十五，餘由上訴人甲○○、丙○○、乙○○負擔。
本判決第二項於上訴人甲○○、丙○○、乙○○以新台幣伍拾貳萬柒仟元為被上訴人桃園縣平鎮市公所供擔保後，得假執行，但如被上訴人桃園縣平鎮市公所於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾柒萬捌仟柒佰貳拾元為上訴人甲○○、丙○○、乙○○預供擔保後，得免假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○、丙○○、乙○○（下稱甲○○等三人）方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，桃園縣平鎮市公所（下稱平鎮市公所）應將原判決附圖所示Ｃ、
Ｄ、Ｅ、Ｇ、Ｈ、Ｌ、Ｋ部分地上物全部拆除，將土地回復原狀後交還上訴人及其他共有人，並自民國（下同）九十二年四月十八日起至拆除地上物時止，按年賠償上訴人新台幣（下同）六萬四千六百九十四元。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
（四）駁回桃園縣立南勢國民小學（下稱南勢國小）之上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱略以：
（一）南勢國小有供學生、教職員通行之正門，並無袋地情形，其主張袋地通行權，並無依據。
（二）系爭土地未經徵收，且南勢國小所提桃園縣政府都市計劃土地使用區（或公共，自屬無據。
（三）系爭土地為伊及其他共有人之先祖鄧欽鳳，同意供役場（即公所）使用，唯系爭土地平鎮市公所承認曾經供作役場，後又蓋宿舍，再改建南勢里活動中心，其使用目的早已完成，已非役場，自得請求返還。
（四）平鎮市公所無權占有使用面積共二九三平方公尺，每平方公尺申報地價為五千五百二十元，本件依年息百分之四計算，被上訴人應按年給付不當得利六萬四千六百九十四元。
參、證據：援用原審提出證據。
乙、上訴人南勢國小方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱略以：
（一）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。」民法第七百八十七條第一項定有明文。因南勢國小與公路無適宜之聯絡，不能為通常使用，應可通行周圍以至公路，而Ｂ、Ｈ、Ｋ、Ｆ、
Ｊ、Ｌ、Ｍ所示之水泥空地、遮雨棚、圍牆係供通行之周圍地，應有民法袋地通行權之適用，南勢國小非無權占有。
（二）南勢國小使用Ｂ、Ｈ、Ｋ、Ｆ、Ｊ、Ｌ、Ｍ所示之水泥空地、遮雨棚、圍牆係供師生及民眾車輛之出入，有公共利益存在，對造拆除該土地上之道路，違反公共利益，且該土地係附於活動中心，對造收回並無用處，顯然對造提起本件訴訟係以損害南勢國小為主要目的，依民法第一百四十八條第一項規定，為權利濫用。
參、證據：除援用原審提出者外，補提照片七張、桃園縣政府分區使用證明為證。
丙、被上訴人平鎮市公所方面：
壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者部分茲予引用外，並補稱：
（一）上訴人之先祖鄧欽鳳於日據時代將系爭土地借予伊之前身「平鎮庄」供建築房屋使用，兩造間有使用借貸契約，且未定期限，自應以伊使用目的完畢，即無繼續居住或房屋不堪使用，始應返還，上訴人既無法舉証有上開情事，其所為終止契約之意思表示難認有效。
（二）又終止契約之意思表示應由鄧欽鳳之全體繼承人為之，上訴人既非全體繼承人，其三人所為之終止使用借貸契約之意思表示，並不合法。
參、證據：援用原審提出證據。理 由
一、本件甲○○等三人起訴主張：系爭一六０之二、一六０之八八地號土地（其中一六０之八八地號，係於八十三年間自一六０之二地號分割而來），為甲○○等三人及其他全體共有人所有，平鎮市公所、南勢國小無任何權源竟無權占用之，為此，甲○○等三人基於民法第七百六十七條、第八百八十一條之規定，起訴請求平鎮市公所、南勢國小將之返還甲○○等三人及其他全體共有人。平鎮市公所雖提出甲○○等三人之祖先即鄧欽鳳簽立之契約書一份，惟該私文書之真實性尚有疑問，應由平鎮市公所先證明其真正。縱認前開契約書為真正，亦僅屬未定期限之使用借貸契約，平鎮市公所無償借用系爭土地之初，原使用之目的為市公所建地，嗣已拆除改建為目前之平鎮市南勢社區活動中心，足見其借貸目的亦已使用完成。依規定，甲○○等三人自得依法請求平鎮市公所返還借用物，並以本件起訴狀之送達，作為終止本件使用借貸契約之意思表示，則平鎮市公所於甲○○等三人終止使用借貸關係後，自屬無權占用系爭土地。至南勢國小，則係自始即無權占用系爭土地。附圖Ｃ（無障礙滑梯）、Ｄ（活動中心）、Ｅ（活動中心正門）、Ｇ（活動中心側門）、Ｉ（圍牆外人行步道）部分，既為平鎮市公所興建，自應由平鎮市公所拆除後返還土地予甲○○等三人及全體共有人，而因其中Ｇ（活動中心側門）、Ｉ（圍牆外人行步道）部分，係由平鎮市公所、南勢國小共同占有使用，故此部分應併命南勢國小共同將之拆除後返還土地予甲○○等三人及全體共有人。又附圖Ｂ（水泥空地）、Ｆ（遮雨棚）、Ｊ（十二公分寬圍牆）、Ｌ（由地籍線分成零點一七五公尺寬之圍牆）、Ｍ（由地籍線分成零點一七五公尺寬之圍牆）部分，係由南勢國小興建或鋪設，應由南勢國小將之拆除後返還土地予甲○○等三人及全體共有人；而因其中Ｌ部分，因係由平鎮市公所、南勢國小共同占有使用，故此部分應併命平鎮市公所共同將之拆除後返還土地予甲○○等三人及全體共有人。另附圖Ｈ（圍牆內空地）、Ｋ（空地）部分，是平鎮市公所、南勢國小一起鋪設，並共同占有、使用，故請求平鎮市公所、南勢國小共同拆除後將土地返還予甲○○等三人及全體共有人。按平鎮市公所、南勢國小無法律上原因占有使用系爭土地，甲○○等三人自受有相當於法定租金之損害。依系爭一六０之二號土地面積五百五十五平方公尺，一六０之八八號土地面積為七十平方公尺，每平方公尺公告申報地價為五千五百二十元，合計為六百二十五平方公尺，再依土地法第九十七條規定，城市地方房屋之租金以不超過申報總價年息百分之十為限，則本件土地依年息百分之四計算，亦即甲○○等三人每年所受損失為十三萬八千元（625平方公尺×5520元＝0000000，0000000×0.04＝138000），為此，請求平鎮市公所、南勢國小自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，依其無權占用之比例，共同按年給付甲○○等三人及全體共有人十三萬八千元等語。
（按原審就如附圖i部分判決命平鎮市公所返還，並應按年給付七百五十五元不當得利，就附圖Ｂ、Ｆ、Ｈ、Ｋ、Ｊ、Ｌ、Ｍ部分判決命南勢國小返還，並應按年給付二千八百三十九元不當得利，而駁回甲○○等人其餘之請求，甲○○等人、南勢國小均就其敗訴部分提起上訴，平鎮市公所部分就其敗訴部分未聲明不服，故就平鎮市公所應返還附圖Ｉ部分之土地及該部分之不當得利，原判決已告確定）。
二、平鎮市公所則以：甲○○等三人之曾祖父即訴外人鄧欽鳳前於日據時代將系爭土地借予平鎮市公所之前身「平鎮庄」（日據時期地方行政單位名稱）供建築房屋使用，甲○○等三人為鄧欽鳳之繼承人，應繼承前開使用借貸契約之法律關係而受契約內容之拘束，此亦為自日據時代迄今九十餘年，無人向平鎮市公所請求拆屋還地之原因。平鎮市公所借用系爭土地之目的，實乃繼續使用平鎮市公所建造之房屋（活動中心）為目的，現平鎮市公所仍繼續使用活動中心，且該屋並未毀損至不堪使用，縱甲○○等三人為終止使用借貸契約之意思表示，該意思表示不能認為有效，其請求拆屋還地，實無理由。又本件縱認平鎮市公所之行為造成使用目的已完成，然有權終止契約者，為契約當事人鄧欽鳳，今被繼承人鄧欽鳳已亡故，依前開規定，該終止權應由各繼承人共同繼承，即應由鄧欽鳳之所有繼承人向平鎮市公所為終止之意思表示，而甲○○等三人並非鄧欽鳳之全體繼承人，故其三人所為終止使用借貸契約之意思表示，並不合法。至甲○○等三人所提出另案九十一年訴字第五六六號判決，該案之市公所建物為危險建物，惟本件經勘驗結果，南勢活動中心目前仍在使用中，是兩案情形不同，不得比附援用。平鎮市公所從明治四十五年即平鎮市公所）役場所屬建物總表，可知系爭土地自大正九年（民國九年）十月一日起，即以平鎮庄役場之建物予以使用，迄六十六年平鎮市公所遷於現址，在系爭土地上改建如附圖Ｄ所示之南勢里社區活動中心而使用至今，該活動中心原係平鎮市公所建築之一部分，於六十六年間改建為南勢里社區活動中心，該活動中心三分之一位於甲○○等三人所有之系爭土地上，三分之二位於南勢國小所有土地上，興建後，南勢國小之學生及平鎮市南勢里之里民均可使用。至附圖Ｆ所示之遮雨棚，係由南勢國小於六十六年間興建。本件活動中心建物並非全部在甲○○等三人之系爭土地上，甲○○等三人自承其於興建時並未阻止，故本件頂多只是越界建築，甲○○等三人不得主張拆屋還地等語，資為抗辯。
三、南勢國小則以：附圖Ｃ（無障礙滑梯，即殘障坡道）、Ｄ（活動中心）、Ｅ（活動中心正門）、Ｇ（活動中心側門）部分，確為平鎮市公所興建，惟南勢國小目前亦有使用附圖Ｄ之活動中心。附圖Ｂ、Ｈ、Ｋ（以上三部分均為水泥空地）、Ｆ（遮雨棚）、Ｊ（十二公分寬圍牆）、Ｌ（由地籍線分成零點一七五公尺寬之圍牆）、Ｍ（由地籍線分成零點一七五公尺寬之圍牆）部分，均為南勢國小所鋪車輛出入均必須通行該道路，本件有民法規定袋地通行權之適用。又甲○○等三人本件請求有權利濫用等語，資為抗辯。
四、經查，坐落於桃園縣平鎮市○○段一六０之二地號、一六０之八八地號之土地（下稱系爭土地），前屬甲○○等三人之被繼承人鄧欽鳳所有。目前系爭土地上則存有如附圖Ｂ至Ｍ所示之地上物，其中附圖Ｃ（無障礙滑梯）、Ｄ（活動中心）、Ｅ（活動中心正門）、Ｇ（活動中心側門）均屬於活動中心整體建築之一部，係由平鎮市公所興建，至附圖Ｂ（水泥空地）、Ｆ（遮雨棚）、Ｊ（十二公分寬圍牆）、Ｌ（由地籍線分成零點一七五公尺寬之圍牆）、Ｍ（由地籍線分成零點一七五公尺寬之圍牆）等部分，則係由南勢國小興建或鋪設等情，有土地登記謄本共二份及鄧欽鳳之全體繼承人繼承系統表一份在卷可憑，並經原審法院依職權囑託平鎮地政事務所人員於九十二年六月二十四日會同兩造至現場履勘並繪測之複丈成果圖如附圖在卷可佐，自堪信為真實。
五、至甲○○等三人主張平鎮市公所、南勢國小係無權占用系爭土地一節，則為平鎮市公所、南勢國小所否認，並以前詞置辯，是本件應予釐清之爭點即為：
（一）平鎮市公所與甲○○等人之先祖鄧欽鳳之間有使用借貸契約存在？
（二）甲○○等三人主張系爭土地依借貸目的已使用完畢，請求平鎮市公所返還借用物，有無理由？
（三）南勢國小有無正當權源占有使用系爭土地？茲分論如下：
（一）系爭土地係經鄧欽鳳無償借貸予平鎮市公所使用：⒈鄧欽鳳前於日據時期之明治四十五年間，向訴外人謝乾坤等人購得「桃澗堡南
勢庄一百六十番之二地號土地」（即為目前之系爭一六０之二、一六０之八八地號土地），並以之作為「安平鎮區長役場敷地」（按安平鎮即為目前之平鎮市，役場敷地則指市公所建地）等情，有平鎮市公提出之鄧欽鳳簽立之杜賣盡根契字、業主權賣買登記申請書、土地登記濟證、大正二年十二月二十八日之領收證各一份及契約書二份均影本附卷可憑（見原審卷第七九至八四頁），經查，前開文書內容所用字句均為日據時期用語，復觀諸平鎮市公所所提出而為甲○○等三人不爭執真正之平鎮庄役場所屬建物總表影本一紙（見原審卷第一二八頁），可知前開平鎮庄南勢一六０之二番地於日據時期大正九年間確供作為平鎮庄役場使用，二者內容核屬相符，應非任意虛構，足信平鎮市公所前開提出之文書均為真正，甲○○等三人否認其真正一節，不足採信。
⒉按民法第四百六十四條規定「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而
約定他方於無償使用後返還其物之契約」，準此，鄧欽鳳前於日據時代無償提供系爭土地予平鎮市公所之前身作為建地使用而建築房屋，則依前開規定，足認鄧欽鳳與平鎮市公所間即成立使用借貸契約，甲○○等三人既為鄧欽鳳之繼承人，自應繼承前開使用借貸契約之法律關係，是以甲○○等三人與平鎮市公所之間即存有使用借貸之法律關係。
（二）甲○○等三人主張系爭土地依借貸目的已使用完畢一節，請求平鎮市公所返還借用物為有理由：
⒈按民法第四百七十條第一、二項分別規定：「借用人應於契約所定期限屆滿時
，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求」、「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物」。次按，使用借貸未定有期限而定有使用之目的者，應於其借用完畢時返還之，但經過相當時期，可推定借用物已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第四百七十條第一項後段規定甚明。準此，借地造屋未定有期限者，法院自應斟酌房屋之種類、品質及經過時期並一切情形，以定其使用土地是否已完畢，不能一概認為必須俟房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目的已使用完畢（參見最高法院八十年度台上字第二○一六號判決要旨）。
⒉經查，本件系爭土地乃鄧欽鳳同意借予平鎮市公所作為市公所建地使用，且未
約定使用期限，已如前述。次查，鄧欽鳳原為安平區區長，其以自己所買受之系爭土地供市公所建地使用，顯然其借貸目的係供市公所作為辦公建地之用，故其雖未約定使用期限，然依前所述，其借貸目的應認系爭土地不再供作平鎮市公所建物使用時，即屬借貸使用完畢。而依據平鎮市公所提出之平鎮庄役場所屬建物總表，系爭土地的確自大正九年（即民國九年）起作為平鎮庄役場用，直至民國六十四年平鎮市公所遷移至平鎮市○○路○號後，於系爭土地上另改建南勢里社區活動中心，目前供南勢國小及里民活動之用等情，已據平鎮市公所自承在卷（見原審卷第一二六、一三三頁、本院卷第五八、八二頁），足見系爭土地之使用借貸應推定已於平鎮市公所遷移他址，並將原有公所拆除後改建為南勢里民活動中心供南勢國小及里民活動使用，而不再作為平鎮市公所建築用地時，其使用目的即告完畢，依法即應返還系爭借用物，此部分平鎮市公所之抗辯，尚不足採。從而，甲○○等人依據民法第四百七十條之規定主張平鎮市公所應返還系爭借用物，自屬於法有據。
⒊ 至平鎮市公所辯稱縱使該使用借貸目的已完成，甲○○等人有權終止系爭借貸
契約，但因鄧欽鳳已死亡，依民法第二百五十八條第二項、二百六十三條及一千一百五十一條規定，應由全體繼承人共同繼承，並應由全體繼承人向伊為終止之意思表示，故甲○○三人之終止契約意思表示並不合法云云，惟查，依前所述，系爭土地既已使用完畢，借用人即負有返還借用物之義務，甲○○等人本於民法第四百七十條之規定，即可請求平鎮市公所返還系爭土地，而無須為終止契約之意思表示，故縱使甲○○三人所為終止契約之意思表示因未經由全體繼承人共同行使而於法未合，亦不影響平鎮市公所應返還系爭借用物之義務，此部分其辯解不足採信。
⒋又依民法笫八百二十一條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為
本於所有權之請求，所謂本於所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之物權之請求權，依前所述，平鎮市公所就系爭土地已無占有使用之正當權源，則其於六十四年重建南勢里里民活動中心，未得甲○○等所有權人之同意，占用如附圖Ｃ（無障礙滑梯）、Ｄ（活動中心）、Ｅ（活動中心正門）、Ｇ（活動中心側門）部分之土地，作為南勢里活動中心整體建築之一部（見原審卷第一五七頁），自屬無權占有，則甲○○等人本於所有權請求拆屋還地，並返還系爭土地於全體共有人，亦屬於法有屬。
⒌再查，土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。
惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。
（參見最高法院四十五年台上字第九三一號判例要旨），平鎮市公所雖主張本件僅係越界建築，且為甲○○等人所知悉云云，則依前開說明，自應就此有利事實負舉証証明之責。查，系爭土地在蓋活動中心之前係由南勢國小占有使用，至八十八年始由甲○○等人依據分割繼承登記而取得所有權，彼等人係直至後來道路拓寬發放補償金時始知悉系爭土地之所在位置，自難認甲○○等人於六十四年改建南勢里活動中心時，已知悉平鎮市公所係越界建築，此部分知悉事實既未經平鎮市公所舉証以資証明，則其辯解自不足採。
⒍至於甲○○等人就附圖Ｈ、Ｋ（水泥空地）、附圖Ｌ（圍牆）部分，請求平鎮
市公所與南勢國小一併返還一節，經查，如附圖Ｊ、Ｌ、Ｍ部分之圍牆均由南勢國小所興建或舖設等情，已據南勢國小供承在卷，而附圖Ｈ、Ｋ之水泥空地係位於前開圍牆內之空地，亦應同屬南勢國小所舖設，此部分既非平鎮市公所舖設，且該圍牆既屬南勢國小之圍牆，即難認係由平鎮市公所與之共用，故此部分甲○○等人請求平鎮市公所將地上物拆除後返還土地，於法無據，不應准許。
（三）南勢國小係無權占有系爭土地：⒈查附圖Ｂ、Ｈ、Ｋ（水泥空地）、Ｆ（遮雨棚）、Ｊ（十二公分寬圍牆）、Ｌ
（由地籍線分成零點一七五公尺寬之圍牆）、Ｍ（由地籍線分成零點一七五公尺寬之圍牆）等部分，係由南勢國小興建或鋪設等情，此為南勢國小所自承在卷（見原審卷第一三九頁、本院卷第五八、七四頁），甲○○等三人雖主張附圖Ｈ、Ｋ（水泥空地）部分係由平鎮市公所、南勢國小共同鋪設一節，惟觀諸附圖所示，可知Ｂ、Ｈ、Ｋ均為相鄰水泥空地，且位為南勢國小校區之內，應認前開水泥空地係南勢國小於興建圍牆時所一併鋪設無誤。
⒉查南勢國小與甲○○等三人之間並無任何買賣、租賃、使用借貸等合法占有權
源之法律關係，此為兩造所不爭執，是南勢國小對其占用系爭土地前開部分，自屬無權占有。從而甲○○等三人請求南勢國小將前開無權占用部分拆除並返還土地予甲○○等三人及全體共有人一節，為有理由。
⒊至南勢國小抗辯稱因南勢國小與公路無適宜之聯絡，不能為通常使用，而如附
圖所示Ｂ、Ｈ、Ｋ、Ｆ、Ｊ、Ｌ、Ｍ所示之水泥空地、遮雨棚、圍牆係供通行之周圍地，依法有袋地通行權之適用云云，惟查，前開遮雨棚、車輛出入車道、活動中心均係各自獨立，且南勢國小係一學校，必然有供師生通行之正門，而其學校正門即面臨馬路，此有現場照片可稽（見本院卷第七六頁），則其所稱土地與公路無適宜之聯絡，顯不足採，自難認有袋地通行權可言，此部分其辯解殊非可採。
⒋至南勢國小另辯稱甲○○等人濫用權利云云，並提出都市計劃土地使用分區証
明書為証（見本院卷第七七頁），但查，依都市計劃法第五十一條規定依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，本件系爭土地雖屬都市計劃區之公共設施保留地，但既未經平鎮市公所依法徵收，依法原權利人本得繼續為原來之使用，南勢國小使用系爭土地既屬無權占有，甲○○等人本於所有權能請求排除其侵害，尚難認係屬權利之濫用，此部分其辯解，亦不足採。
六、按無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（參照最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例），平鎮市公所及南勢國小無權占用系爭土地，獲有相當於租金之利益，致甲○○等人受有損害，自得依不當得利請求給付相當於租金之利益。次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；且於租用基地建築房屋時亦準用之，此觀土地法第九十七條第一項及第一百零五條之規定自明。故甲○○等三人請求平鎮市公所、南勢國小給付自起訴狀繕本送達翌日起至拆除地上物返還土地之日止之相當於租金之不當得利賠償金，為有理由。另按，民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第八百二十一條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付；至請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（參照最高法院八十五年度臺上字第二三九一號、八十八年度臺上字第一三四一號判決），查本件甲○○等三人請求平鎮市公所、南勢國小給付相當於租金之不當得利，並無給付不可分之情形，是核諸前開說明，甲○○等三人僅得按其應有部分（經查甲○○等三人應有部分各為甲○○二十分之一、丙○○十分之一、乙○○十五分之一，共計為六十分之十三）請求返還，其請求逾其應有部分之數額，自不應准許。茲就平鎮市公所、南勢國小分別應給付甲○○等三人之不當得利賠償金，分論如下：
（一）平鎮市公所部分：查附圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ部分占用系爭一六０之二地號土地面積為二百八十六平方公尺，而該地申報地價為每平方公尺五千五百二十元，以上分別有複丈成果圖及土地登記謄本各一份足參，又本院斟酌前開土地坐落之位置尚非都市繁榮之土地，目前係供學校及社區里民活動使用等情，認以年息百分之一計算為允當，是以甲○○等三人併訴請求平鎮市公所應自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年四月十八日起至拆除地上物並返還該部分土地之日止，依系爭土地申報地價之年息百分之一計算相當於土地租金之不當得利，按年給付甲○○等三人三千四百二十元（按甲○○等三人之應有部分合計六十分之十三，故13÷60×286×5520×1÷100＝3420，元以下四捨五入），於此範圍內，為有理由，逾此部分之請求，不應准許。
（二）南勢國小部分：查附圖Ｂ、Ｈ、Ｋ、Ｆ、Ｊ、Ｌ、Ｍ部分占用系爭一六０之二、一六０之八八地號土地面積，共計為二百三十七平方公尺（即0.0175公頃+0.0001公頃＋0.0001公頃＋0.0049公頃＋0.0002公頃＋0.0005公頃＋0.0004公頃＝0.0237公頃），而前開土地之申報地價均為每平方公尺五千五百二十元，以上亦有複丈成果圖一份及土地登記謄本二份足參，本院復斟酌前開土地坐落之位置及南勢國小占有之初並無惡意，認以年息百分之一計算為允當，是以甲○○等三人併訴請求南勢國小應自追加起訴狀繕本送達之翌日即九十二年九月十九日（按甲○○等三人對南勢國小之追加起訴狀係於九十二年八月六日向原審遞狀，該書狀上雖註明「繕本已寄送對造」，惟迄本件辯論終結時止，甲○○等三人並未陳報南勢國小收受該追加訴狀繕本日期之任何依據，準此，自應以南勢國小第一次到庭為言詞辯論之日即九十二年九月十八日作為其收受追加起訴狀繕本之日）起至拆除地上物並返還該部分土地之日止，依系爭土地申報地價之年息百分之一計算相當於土地租金之不當得利，按年給付甲○○等三人二千八百三十九元（13÷60×237×5520×1÷100＝2839，元以下四捨五入），於此範圍內，為有理由，逾此部分之請求不應准許。
七、綜上所述，甲○○等三人依民法第七百六十七條、四百七十條及第一百七十九條之規定，請求平鎮市公所將如附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ之地上物拆除後，返還系爭土地二百八十六平方公尺，並自九十二年四月十八日起至拆除地上物返還系爭土地日止，按年再給付三千四百二十元（就附圖所示Ｉ部分之返還及給付不當得利部分，業已確定），請求南勢國小將如附圖所示Ｂ、Ｈ、Ｋ、Ｆ、Ｊ、Ｌ、Ｍ之地上物拆除後，返還系爭土地二百三十七平方公尺，並自九十二年九月十九日起至拆除地上物返還系爭土地日止，按年給付二千八百三十九元，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。就上開平鎮市公所應拆屋還地及給付不當得利部分，原審所為上訴人甲○○等人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人甲○○等人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至原審所為不應准許部分，尚無不合，此部分上訴人甲○○等人之上訴為無理由，就南勢國小應拆屋還地及給付不當得利部分，原審判決並無不當，南勢國小上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。就上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請准予假執行或免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之，至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上綸結，本件上訴人甲○○等人之上訴為一部有理由，一部無理由，南勢國小之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日
民事第九庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。