臺灣高等法院民事判決 93年度上字第660號上 訴 人 鴻禧育樂股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃陽壽律師複 代理人 洪文浚律師
甲○○被 上訴人 桃園縣大溪鎮公所法定代理人 丁○○訴訟代理人 廖珠蓉律師上列當事人間就給付補償金事件，上訴人對於民國93年6月16日臺灣桃園地方法院91年訴字第1967號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人之法定代理人已於民國 (下同)94年12月9日變更為丁○○，並提出當選證書依法聲明承受訴訟(見本院卷二第222、223頁)，核無不合，應准許之。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
(一)兩造於81年6月3日簽訂鎮有土地租地造林合約書，約明由被上訴人將其所有坐落桃園縣○○鎮○○段坑底小段644、645、673、766地號4筆林地出租予上訴人造林，租賃期間自81年6月3日起至85年6月3日止，到期後經兩造同意，再另換新合約。嗣上訴人擬將系爭土地全面分期辦理林相改良作業，乃依前揭合約第2條約定，於82年6月28日函請被上訴人估算系爭土地上全部雜林木之價款，經被上訴人依查估調查標準核算系爭林木收益額為新台幣（下同）3,235,935元，上訴人即悉數繳納完畢。前揭合約期滿後，兩造復於85年9月2日續定土地租地造林合約書（下稱系爭合約書），約定仍由被上訴人將系爭土地出租予上訴人，租賃期間自85年9月4日起至88年6月3日止，嗣於88年3月12日上訴人函請被上訴人同意辦理續約，被上訴人則於89年1月18日函知上訴人將收回系爭土地不再續租，上訴人乃於同年月31日依系爭合約書第7條：終止合約或到期未再續約時，雙方可協商由甲方（即被上訴人）依當時法定查估調查標準核算地上物樹木價值額補償給乙方（即上訴人）」之約定，發函催請被上訴人依88年頒定之林木查估標準核算價值額補償上訴人，該函已於89年2月3日送達於被上訴人。兩造並於89年3月10日就系爭林木補償部分達成先行估算林木價值後，再進行協商處理之結論。惟被上訴人遲遲不為查估系爭林木價值之工作，上訴人遂於同年5月發函催告被上訴人，被上訴人始於同年月22日函覆稱：「有關林木查估作業，已於89年5月12日完成查估調查作業，現正進行價值核算，俟核算後，再另函告。」等語，其後兩造數次協商，被上訴人均同意依系爭合約書第7條約定給付系爭林木補償金予上訴人，至91年5月7日兩造進行協商會議時，被上訴人經內部相關課室討論後決定系爭林木查估價格以89年查估結果為準返還上訴人，惟被上訴人迄今仍未給付系爭林木補償金予上訴人。為此上訴人爰依系爭合約書第7條約定及不當得利法律關係提起本件訴訟。
(二)被上訴人係主張89年查估之林木補償金係963,909元，並稱其係以每木方式之計算方式所得之數額，然關於林木之價值之查估方式，依被上訴人鎮公所人員陳稱係有每木及標準地三種查估方式，惟被上訴人迄今仍未提出其依每木方查估之規定及行政作業流程，被上訴人所稱89年查估果為963,909元等語，顯屬無據，自應請桃園縣政府依法定查估方式查估系爭土地89年之林木價值，以明真相，因被上訴人查估計算之材積與82年查估之材積數，兩者差異甚大，上訴人希望被上訴人之林木查估標準比照82年計算基準再重行核算一次。
退萬步言，若認本件之協商成立係指上訴人公司應依被上訴人所核算之系爭林木補償價額達成互相表示一致，始得謂兩造依系爭合約書第7條之協商成立以言，惟被上訴人亦係故意提出不實之林木補償價額，而使上訴人公司無法接受其所提不實數額致協商不成立，被上訴人此一行為即屬故意以不正方法使協商成立之停止條件不成就，依民法第101條規定，即應視為協商成立之條件成就，亦即被上訴人應依89年查估之林木價值補償額予上訴人公司。至於被上訴人所提出之
96 3,909元補償數額，係被上訴人故意提出之不實數據，此由被上訴人迄今仍未能提出其計算上開數額之法令依據及其計算方式，即可證知，就此亦可請桃園縣政府依法定查估標準予以查估即明。
(三)於原審起訴聲明：⑴被上訴人應給付上訴人3,235,935元，及自89年2月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵上訴人願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，爰提起上訴，於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人3,235,935元，及自89年2月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶如受勝訴判決，願供擔保請准宣告假行。
二、被上訴人則以：
(一)系爭合約書第7條之約定僅係契約自由下兩造所簽訂之契約條款，其是否成立應賴雙方意思表示合致而定，任何一方均不負有一定要使協商成立之義務，且其協商成立兩造意思一致之必要之點為：兩造有協商及由被上訴人依當時法定查估調查標準核算地上物價值額補償。如兩造同意以協商方式且接受以被上訴人89年法定查估調查標準核算地上物價值額963,909元補償，則應認兩造對於補償約定意思表示一致而協商成立，然上訴人並不接受被上訴人查估結果之價值額，致協商無法成立。如上訴人認為查估不正確或不信任被上訴人之查估，自得循再次查估或另請專家查估方式，以求得其所認正確之查估額做為兩造協商之依憑，上訴人捨此不為，徒以82年查估之金額逕自推斷89年之查估不正確，而不接受被上訴人查估結果，致協商無法成立，則本件協商無法成立，乃緣於上訴人毫無理由拒絕接受被上訴人查估結果所致，而非被上訴人有何以不正當之方法阻止條件成就或有何違反誠信原則、權利濫用之情形，更與民法第101條第1項無涉。
(二)系爭合約書第7條之協商是否成立係繫於兩造主觀意思是否一致為斷，與客觀不確定事實完全無關，其非屬條件已明。又系爭合約書第7條一併就協商成立、協商不成立均有約定，若兩造對於協商補償之內容達成合致，則上訴人自得循補償之方式行之，惟若兩造對協商補償之內容無法達成一致，自應依協商不成立之方式解決。系爭合約書第7條前段約定承租土地現有地上物樹木採伐權歸屬上訴人，惟就上訴人所享有之砍伐收益權利，依該條後段規定，於契約終止或到期未續約時，則兩造尚可經過意思表示合致之結果而循下列方式處理：兩造可協商由被上訴人依當時法定查估調查標準核算地上物樹木價值額補償上訴人，如協商改以補償方式兩造無法達成合致而不成立，則仍由上訴人於協商不成後收到被上訴人書面通知日起6個月內自行依法處理。故所謂兩造可協商改依補償方式，此乃有關租約到期後就承租土地上之地上物樹木之處理方式之一種約定，兩造是否採此約定方式，應由兩造透過蹉商之過程，若協商結果無法達成，則依系爭合約書第7條有關協商不成之方式另為處理，此與所謂的附停止條件無關。系爭合約書第7條有關協商之約定，既係補償之成立要件，此自應尊重當事人間之意思，非可強迫，是兩造既已無法協商成立，上訴人自應依協商不成立之方式辦理始為適法。
(三)兩造協商之所以無法成立，係緣於上訴人不接受被上訴人之查估額卻也不願意去自行查估，而單執已過時之82年查估結果無端反對拒絕接受所致，而被上訴人於89年之查估結果亦係會同桃園縣政府人員共同為之，基於維護自己權益，經查估結果確為963,909元，如上訴人認為不對，亦可自行查估以維護自身利益，其權益亦不會因為被上訴人查估結果即會受損，故被上訴人之查估結果並非是以損害上訴人為主要目的。
(四)選擇之債，係指於數宗給付中，得選定其一宗為給付標的之債。選擇之債，在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能為給付，債權人亦不能請求為特定之給付。又依民法第208條規定，於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。觀諸系爭合約書第7條內容，是否採行協商補償方式以及協商是否成立，猶待兩造進一步協商始足當之，而非是由上訴人一經選擇採取協商方式，兩造之給付即特定於以協商補償之方式為之，是否採行協商以及協商是否成立均賴兩造意思一致始足以成立，而非由上訴人或被上訴人單方行使選擇權即立刻使雙方給付特定，故其非屬選擇之債。退步言之，如上訴人無法行使採伐權，此不當然即謂被上訴人即負有使協商成立並給付林木補償金之義務。
(五)林木之採伐乃係為就林木收益之意，依現行法令，並無絕對不能採伐之規定。系爭林木之使用、收益權利既歸上訴人所有，則上訴人自應在法令限制範圍內行使其採伐收益權利，此乃民法第765條之當然解釋，復為系爭合約書第7條所約明。而森林法第15條僅係規定國有林林產物之採取應依年度採伐計畫及國有林林產處分規則辦理，並無不能採伐之規定，被上訴人自得循各該相關規定依法辦理採伐事宜。被上訴人已於91年10月14日以發函通知上訴人不再進行協商，請上訴人依系爭合約書第7條約定自行辦理。上訴人於協商不成立後，本即可依系爭合約書第7條約定，於6個月內自行依法處置，其不於6個月內為任何處置已視同放棄採伐權，上訴人不於法令限制範圍內行使其採伐權，復未提出其無法行使採伐之證據及理由，即與給付不能無涉。況有關系爭合約書第7條約定由上訴人採伐之條款，係兩造簽訂合約時所共知，上訴人對於如無法協商成立僅能由其行使採伐權乙情應無不知之理，又若果如上訴人所陳其既明知不能採伐，又怎會與被上訴人簽訂由其採伐之條款，兩造合約既已明文由上訴人採伐，故如上訴人主張系爭合約有履行障礙事實，即不能採伐而有給付不能情形等語，自應由其舉證以實其說。
(六)被上訴人於82年間所收受之3,235,935元，乃上訴人價購被上訴人系爭土地地上物收益額之價款，此性質非補償金，亦與系爭合約書第7條約定不同。復徵諸兩造於81年6月3日簽訂之鎮有土地租地造林合約書中，並無系爭合約書第7條有關法定查估調查標準核算地上物樹木價值額補償之相同規定亦明。上訴人依系爭合約書第七條約定請求補償金額應為多少，與上訴人當初價購林木之金額多少無關，其爭執點應是依系爭契約第七條約定89年法定查估調查標準核算之結果補償金究竟正確數額應為多少？依兩造81年間簽訂之合約書第5條規定，系爭土地之林木採伐權利原歸被上訴人所有，上訴人並無採伐權，然上訴人於承租土地之後為便利其就承租土地使用，乃自行行文被上訴人表示就承租土地渠將全面改良林相而欲向被上訴人價購承租土地上之所有林木，經被上訴人估價林木可得之收益額後，同意以3,235,935元讓上訴人價購，此乃兩造合意之行為。又因系爭土地上林木業已由上訴人價購取得，故85年續約時才會有系爭合約書第7條將林木採伐權改歸屬上訴人之約定，上訴人顯將價購事實與協商補償金混為一談。
(七)於原審答辯聲明：⑴上訴人之訴駁回；⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。並於本院答辯聲明：⑴上訴駁回；⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第248頁96年10月18日準備程序筆錄））：
(一)兩造於81年6月3日簽訂鎮有土地租地造林合約書，由被上訴人將系爭4筆林地出租予上訴人造林。
(二)上訴人擬將系爭土地全面分期辦理林相改良作業，乃依系爭合約第2條約定，於82年間依被上訴人查估之系爭林木收益額，給付3,235,935元向被上訴人價購系爭土地上之林木。
(三)兩造復於85年9月2日續定系爭合約書，嗣被上訴人於89年1月18日函知上訴人將收回系爭土地不再續租，上訴人即於同年月31日依系爭合約書第7條之約定，發函催請被上訴人依88年頒定之林木查估標準核算價值額補償上訴人，該函已於89年2月3日送達於被上訴人。
(四)兩造曾於89年3月10日、89年8月18日、91年5月7日就系爭租約期滿後各項處理進行協商。
(五)被上訴人已於91年10月14日發函通知上訴人不再進行協商。以上事實，為兩造所不爭執，並有81年6月3日鎮有土地租地造林合約書、上訴人82年6月28日（82）鴻育字第014號函、被上訴人82年8月4日（82）溪鎮財字第11028號函、89年5月22日桃縣溪財字第8908957號函、85年9月2日桃園縣大溪鎮公所鎮有土地租地造林合約書、上訴人88年3月12日（88）鴻育字第007號函、89年1月31日（89）鴻育字第004號函、89年3月10日、89年8月18日、91年5月7日協商會議記錄、91年10月14日被上訴人溪鎮財字第0910017175號函各一件為證(見原審卷第11至22頁、第57、45頁)，自堪信為真實。
四、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院同上筆錄）：
(一)兩造就系爭林木補償之協商有無成立？
(二)如兩造間之協商不成立，上訴人可否行使合約所訂之採伐權？如上訴人不能行使採伐權則是否應由被上訴人給付上訴人林木補償金？又給付金額多少？
五、關於兩造就系爭林木補償之協商有無成立？
(一)按稱契約者，乃由二人以上之意思表示一致而成立之雙方行為，故須當事人之一方，將欲為契約內容之旨，提示於他方，得他方之承諾，而後契約始能成立。是當事人對於契約內容之必要之點必須互相意思表示一致時，其契約始謂成立。至當事人於締結契約之事項中，是否合意，須依當事人之意思而定。此觀諸民法第153條之規定甚明。若僅由一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之意思者，雙方當然不受契約之拘束。其一方所表示之意思，與他方所表示之意思，彼此不一致者，雙方亦當然不受契約之拘束。
(二)經查系爭土地上之林木因上訴人於82年間向被上訴人價購，使上訴人因此取得系爭林木之採伐權，故兩造於系爭合約書第7條乃約定：「承租土地上現有地上物樹木採伐權歸屬乙方（即上訴人），乙方得依法收益。終止合約或到期未再續約時，雙方可協商由甲方（即被上訴人）依當時法定查估調查標準核算地上物樹木價值額補償給乙方；如協商不成，該地上物樹木由乙方於協商不成後收到甲方書面通知日起六個月內自行依法處置，惟如超過期限未作處理視同放棄採伐權，任憑甲方處置。」等語，有上訴人提出之系爭合約書乙份在卷可稽 (見原審卷第15頁)，且為兩造所不爭執，可知兩造就上訴人對系爭林木採伐權之補償，乃約定先由被上訴人依系爭租約終止當時之法定查估調查標準核算系爭林木之價額後，經雙方協商成立，被上訴人始有給付其所核算之價額補償上訴人之義務，如雙方協商不成立時，上訴人即應於收到被上訴人書面通知日起6個月內依法處置系爭林木，逾期即視為上訴人放棄採伐權甚明。而前開約定內容既分別就兩造協商成立及不成立之情形為不同效果之約定，足見被上訴人依系爭租約終止當時之法定查估調查標準核算系爭林木之價額，應僅屬兩造採行協商方式補償上訴人時，作為系爭林木補償費之計算基準及兩造協商之依據，自不因兩造一旦就系爭林木補償價額進行協商時，即謂兩造已合意由被上訴人依系爭租約終止當時之法定查估調查標準核算系爭林地價額補償予上訴人，否則系爭合約書第7條自無另行約定如兩造協商不成立時之效果之必要，則尚難因兩造曾就系爭林木補償費進行協商，即謂兩造已合意由被上訴人依系爭合約書第
7 條約定給付系爭林木補償費予上訴人。是於兩造協商過程中，被上訴人依系爭租約終止當時之法定查估調查標準核算之補償價額後，兩造仍須就被上訴人所核算之系爭林木補償價額達成互相意思表示一致，始得謂兩造依系爭合約書第7條約定之協商成立，則被上訴人所核算之系爭林木補償價額經上訴人同意應屬系爭協商內容成立之必要之點甚明。
(三)又查被上訴人收受上訴人請求依系爭合約書第7條約定補償系爭林木價額之函文後，兩造於89年3月10日召開之系爭土地地上物處置協商會議達成之結論為：「一、圍欄工程儘速進行。二、原有出入道路擇定時間會勘。三、先行查估計算地上林木價值後，再進行後續之協商處理。」等語，此有89年3月10日協商會議記錄足憑 (見原審卷第18頁)。嗣上訴人因遲未接獲被上訴人辦理系爭林木查估作業之任何訊息，乃函請被上訴人儘速辦理系爭林木查估核算價值額以補償上訴人，有上訴人89年5月9日（89）鴻育字第006號函可參 (見原審卷第19頁)。被上訴人即於89年5月22日函覆上訴人有關系爭林木查估作業，被上訴人於89年5月12日已完成查估調查作業，現正進行價值核算，俟核算後，將再另函告之結果，此有被上訴人89年5月22日桃縣溪裁字第8908957號函可按( 見原審卷第22頁)。嗣後兩造於同年8月18日再次召開系爭土地處置協商會議，雙方之會議結論為：「一、提供新舊航照圖影本交鴻禧公司帶回佐參，並請其提供相關佐證資料，以解決原有道路之留設問題。二、林木查估結果，鴻禧公司主張帶回公司報告、原則請公所最低依當時所繳交之原數補償；公所主張依合約第七條執行。三、兩星期內再定期協商討論。」等語，亦有89年8月18日協商會議記錄可稽 (見原審卷第22頁)，且均為兩造所不爭執，足見在89年8月18日之前，兩造均僅係依系爭合約書第七條之約定，進行系爭林木補償價額之協商，兩造對於系爭林木之補償價額應為多少並未達成任何合意或協議甚明，則上訴人主張兩造在前開各次協商結果，被上訴人均同意依系爭合約書第7條約定給付系爭林木補償費予上訴人云云，顯與前段所述系爭合約書第7條約定及兩造之真意不符，自不足採。
(四)再查兩造於91年5月7日召開之系爭土地租約期滿各項事宜處理會議，其會議結論為：「會議結論：雙方未達成共識。一、公所經內部相關課室仔細討論推敲後作成決議，決定四筆土地之林木查估價格以89年查估結果為準返還鴻禧公司；另租約期滿之繼續使用補償費部分，‧‧‧。二、鴻禧公司表示：租用鎮有四筆土地林木並未做重大改變，而89年查估之材積與82年查估之材積數，兩者差異過大，所以本公司不能接受公所的決議；希望林木查估標準比照82年計算基準再重新核算乙次。」等語，並有兩造提出之91年5月7日會議紀錄可按 (見原卷第57頁)，足見在該次會議中，上訴人對於被上訴人提出以其查估之系爭林地補償價額為本件補償之數額已明示拒絕接受，參照首段契約成立之說明，堪認兩造對於系爭合約書第7條約定之協商內容之必要之點，已因被上訴人明示拒絕接受，致系爭林地補償費價額（數額）之協商不成立甚明。況上訴人若主張被上訴人於89年以每木調查查估金額為963,909元屬錯誤，則其自可自行查估或提出其他方案續與被上訴人協商，或不接受此結果而逕依合約第7條辦理行使採伐權，其權益亦不會因被上訴人查估結果不符其意即會受損，惟上訴人並未如此為之，僅片面不接受，或以臆測之方式認必高於82年之3,235,935元，因而導致雙方無法達成89年法定查估價額為963,909元之共識。是上訴人主張兩造於此次處理會議中就被上訴人應給付系爭林地補償金予上訴人及補償之計算方式為何等點均已意思表示一致，僅就超過被上訴人同意之963,909元以外之數額，須待法院判斷被上訴人是否有給付予上訴人之義務云云，顯然置事實於不顧，片面曲解系爭合約書第7條約定及兩造之真意，逕以該條約定所載應屬於兩造協商過程中，作為系爭林木補償費計算基準及兩造協商依據之「由甲方（即被上訴人）依當時法定查估調查標準核算地上物樹木價值額補償給乙方」字樣，遽謂兩造已合意由被上訴人依系爭租約終止當時之法定查估調查標準核算系爭林地價額補償予上訴人，自屬無稽，要無可取。
(五)復查，兩造在91年5月7日之前，就系爭林木補償價額所進行之多次會議，或僅屬兩造之協商過程，或因上訴人明示拒絕接受被上訴人查估之價額而致協商不成立，已如前述，上訴人乃於91年10月7日向原審提起本件訴訟，請求被上訴人依系爭82年間之查估標準補償3,235,935元予上訴人，被上訴人旋於同年月14日發函通知上訴人，表示其針對此案將不再進行協商，請上訴人依系爭合約書第7條約定辦理等情，亦有原審收文戳章蓋於上訴人起訴狀、被上訴人91年10月14日溪鎮財字第0910017175號函各一件在卷足憑 (見原卷第4、
59 頁)，且經上訴人自承屬實，可見被上訴人於91年10月14日表示不再與上訴人進行協商之通知，乃因上訴人拒絕接受被上訴人之查估價額所致。而兩造就系爭林木之補償價額應為多少既有相差達二百多萬元之差異，足見兩造應無依系爭合約書第7條約定成立協商之可能，則被上訴人於91年10月
14 日函告上訴人不再協商之通知，應屬被上訴人依系爭合約書第7條約定執行之結果，尚難認被上訴人係以不正當之方法阻止系爭協商之成立，或有何違反誠信、公益或權利濫用之情形。是上訴人主張被上訴人前開不再協商之函文，依民法第101條第1項規定，並無法發生協商不成立之效力云云，亦無可採，堪認被上訴人抗辯兩造就系爭林木補償價額已因上訴人不接受被上訴人查估結果之價值額而致協商不成立乙節，應堪採信。
(六)再查上訴人於82年繳交之3,235,935元，係上訴人函請被上訴人要求價購被上訴人系爭土地地上物收益額之「價款」，其性質非補償金，亦與本件系爭合約第7條之規定不同，此觀上訴人於原審所呈兩造往來函文即上訴人82年6月28日(82
)鴻育字第14號函及被上訴人82年8月4日 (82)溪鎮財字第11028號函所記載之內容均載明上訴人所繳納之該款項為林木價款即明 (見原審卷第12、13頁)，復徵諸兩造於81年6月3日簽訂之鎮有土地租地造林合約書（見原審卷第11頁）中亦無與本件系爭合約第7條有關依法定查估調查標準核算地上物樹木價值額，補償之相同規定，由此可知81年之合約並無協商補償之規定。故上訴人徒以其於82年間曾以3,235,935元價購被上訴人之地上物，用以反推89年查估的結果為963,909元必然是錯誤，純係其個人臆測，毫無可採。足見上訴人82年之價購林木與雙方同意以89年法定查估標準補償純屬二件事。
(七)況依証人簡慶和於原審到庭証稱「89年我與財政課及鴻禧公司人員再到現場查估，看到樹木減少很多，有枯死、開闢球道、樹木已經比82年看到的減少很多」（見原審卷第91頁92年5月7日言詞辯論筆錄）。又依本院囑託行政院農業委員會林務局調查結果，依行政院農業委員會公告96年造林貸款計劃所列造林費用標準，就本案以闊葉樹種為主，每公頃23.07萬元計，其造林費用為74.52萬元，經再囑託查明調查方式係採每木調查，系爭林木市價為552,137元，有行政院農業委員會林務局96年7月27日林造字第0961740998號函、96年8月30日林造字第0961614095號函足稽 (見本院卷二第215、227頁)，此均較被上訴人於89年查估之963,909元為少，足見並無如上訴人所稱之一般經驗法則應可推知其材積價值應有增無減之情形，依林務局之調查結果可知被上訴人89年查估反較其96年查估之價額為高。故上訴人徒以82年查估之結果推斷系爭林木價值，片面不接受89年之查估數額，並無理由。
(八)又查每木查估方式亦為法定查估方式之一，依卷內行政院農業委員會林務局所提出之台灣省林產處分調查用立木材積表第5頁所載 (見本院卷二第46至50頁)，本件亦非不可適用每木調查。復依証人即參與查估工作之桃園縣政府農業局人員丙○○到庭亦証稱：「當時查估的方式是依據林務局的標準…據附件一註所載的四點計算為計算依據，確實是林務局的標準，林務局的標準就是林務局的『木材材積調查辦法』有規定」 (見本院卷一第83頁)，故本件被上訴人以每木查估方式並無不妥，上訴人空言指稱每木查估不合法等語亦無理由。
(九)再按法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於客觀的不確定的將來事實，始足當之。若繫於雙方主觀意思表示是否合致，此乃契約當事人意思表示一致之契約成立要件，此與客觀的不確定事實全然無關，雙方合約第七條協商是否成立係繫於兩造主觀意思是否一致為斷，與客觀不確定事實完全無關，其非屬條件已明。復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條雖有明文。惟所謂不得以損害他人為主要目的係指行使權利專以損害他人為主要目的，諸如權利之行使於自己所得利益極小而於他人損害甚大或其行使違反用途或社會目的在內。故如行使權利之結果，雖足以使他人喪失利益，惟若為自己權利或利益而行使，縱於他人之利益不無損害，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內之內。（最高法院45年台上字第105號判決、69年台上字第1079號、70年台上字第3283號、71年台上字第3060號裁判意旨參照）。本件兩造協商之所以無法成立，係緣於上訴人不接受被上訴人之查估額卻也不願意去自行查估而單執已過時之82年查估結果無端反對拒絕接受所致，又被上訴人89年之查估結果亦係會同桃園縣政府人員共同為之，基於維護自己權益，經查估結果確是963,900元，又如上訴人認為不對，亦可自行查估以維護自身利益，其權益亦不會因為被上訴人查估結果即會受損，均如上述，故上訴人主張被上訴人之查估結果以損害上訴人為主要目的，被上訴人故意查估不實而有違誠信原則及權利濫用云云，亦屬無據。
(十)又按選擇之債，係指於數宗給付中，得選定其一宗為給付標的之債。選擇之債，在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能給付，債權人亦不能請求為特定之給付（最高法院78年台上字第1753號判例意旨參照）。
又民法第208條規定，於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。經觀諸合約第7條內容，雙方是否採行協商補償方式以及協商是否成立，猶待兩造進一步協商始足當之，而非是由上訴人一經選擇採取協商方式，雙方之給付即特定於以協商補償之方式為之，是否採行協商以及協商是否成立均賴兩造意思一致始足以成立，而非單方由上訴人行使選擇權或被上訴人行使選擇權即立刻使雙方給付特定，故其非屬選擇之債已明。上訴人謂合約第7條為選擇之債云云，亦屬無據，併予敘明。
六、關於如兩造間之協商不成立，上訴人可否行使合約所訂之採伐權？如上訴人不能行使採伐權則是否應由被上訴人給付上訴人林木補償金？又給付金額多少？
(一)上訴人主張：若認系爭協商不成立，應由上訴人行使採伐權，則本件即屬民法第208條之選擇之債而由被上訴人行使選擇權，依同法第211條前段及森林法第15條第1項、第2項規定，上訴人並無任意採伐全部林木之權利，且依國有林林產物處分規則第5條規定，上訴人並無自行處分系爭林木之權限，是系爭合約書第7條有關上訴人於協商不成後可自行依法處置之約定，應屬給付不能或嗣後不能，自應由被上訴人依其餘約定給付上訴人系爭林木補償金云云，惟為被上訴人所否認，並抗辯：系爭林木之收益權既屬上訴人所有，則上訴人自應在法令限制範圍內行使權利，森林法第15條及國有林林產物處分規則並無不能採伐之規定，被上訴人自得循各該相關規定依法辦理採伐事宜，上訴人並未提出其無法行使採伐系爭林木之證據及理由，自與給付不能無涉等語。
(二)按「國有林林產物年度採伐計畫，依各該事業區之經營計畫。國有林林產物之採取、應依年度採伐計畫及國有林林產物處分規則辦理。」，「管理經營機關依各事業區之經營計畫，每年編具年度採伐計畫，層轉中央主管機關核定後公告施行；調整、變更時亦同。前項年度採伐計畫，應包括採伐位置、面積、樹種、作業方式等。林地難於復舊造林或採伐有妨礙水土保持之虞者，其竹木不得予以處分。處分林產物時，其林道、作業道密度及作業方式，應予限制。處分面積過大者，並應以保護林帶區隔之。」，森林法第15條第1、2項、國有林林產物處分規則第5條分別定有明文。足見國有林林產物之採伐，僅需由該國有林之管理經營機關依前開規定之程序辦理，並非絕對不能採伐或處分。而被上訴人既為系爭林木之管理經營機關，業於82年間將系爭林木之採伐權賣予上訴人，又系爭合約第7條內容，雙方是否採行協商補償方式以及協商是否成立，猶待兩造進一步協商始足當之，而非是由上訴人一經選擇採取協商方式，雙方之給付即特定於以協商補償之方式為之，是否採行協商以及協商是否成立均賴兩造意思一致始足以成立，而非單方由上訴人行使選擇權或被上訴人行使選擇權即立刻使雙方給付特定，故其非屬選擇之債，且系爭合約書第7條既約定如兩造協商不成立，系爭林木由上訴人收到被上訴人書面通知日起6個月內自行依法處置，且兩造就系爭林木之補償價額因無法達成協商，被上訴人並已通知上訴人依系爭合約書第7條約定執行，有如前述，足見兩造亦約定上訴人應依法行使系爭林木之採伐權，則上訴人自可依系爭合約書第7條約定，依法請求被上訴人配合依森林法及國有林林產物處分規則之相關規定辦理系爭林木之採伐，要無不得行使系爭林木採伐權之理，是上訴人僅憑前開條文遽謂其不得行使系爭林木之採伐權云云，尚屬無稽，亦無可採。
(三)上訴人雖又主張系爭合約書第7條有關上訴人於協商不成後可自行依法處置之約定，應屬給付不能或嗣後不能，應由被上訴人依其餘約定給付上訴人系爭林木補償金云云，惟為被上訴人所否認，經查有關雙方合約第7條約定由上訴人採伐之條款，係兩造簽訂合約時所共知，上訴人對於如無法協商成立僅能由其行使採伐權乙情，亦無不知之理，雙方合約既已明文由上訴人採伐，上訴人自應受合約之約束，其嗣後始空言主張雙方合約有履行障礙事實，即不能採伐而有給付不能情形云云，復未能舉証以實其說，自亦無可取。至於上訴人抗辯依森林法第15條第1、2項規定，上訴人並無任意採伐、採取之權利，且上訴人亦不得將林木採伐殆盡，此項給付屬給付不能云云，惟查，所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。又上開規定適用於動產與不動產。有關承租土地上之林木之使用、收益權利既歸上訴人所有，已如上述，則上訴人自應在法令限制範圍內行使其採伐收益權利，此乃民法第765條之當然解釋，復為雙方合約所明文，被上訴人既已因兩造協商不成，於91年10月14日以溪鎮財字第0910017175號函通知不再進行協商，請上訴人依合約第7條自行辦理，亦如上述，則上訴人本即可依合約約定，於6個月內自行依法處置系爭林木，其不於6個月內為任何處置，亦不依法於法令限制範圍內行使其採伐權，復未提出其無法行使採伐之証據及理由，依雙方合約約定其已喪失採伐權甚明。故上訴人抗辯其採伐受限於法令規定致無法採伐，係屬給付不能云云，實屬無據。
(四)上訴人既得依系爭合約書第7條約定依法行使系爭林木之採伐權，而其既不於6個月內為任何處置，亦不依法於法令限制範圍內行使其採伐權，依雙方合約約定其已喪失採伐權，被上訴人自毋庸再給付任何費用。是就兩造爭執如上訴人不能行使採伐權時，是否應由被上訴人給付上訴人系爭林木補償金及其給付之金額應為多少等爭點，自無加以論述之必要。
(五)末查，被上訴人於82年收受上訴人給付之3,235,935元，係因上訴人函請價購被上訴人林木，而基於雙方契約之合意，所為林木之價購款，已如上述，此乃有法律上原因，上訴人空言主張其係不當得利云云，惟未能舉證證明被上訴人有何不當得利之事實，其此部份之主張，亦不可採。
七、綜上所述，兩造就系爭林木補償金額既因雙方之意思表示不一致而不成立，上訴人自得依系爭合約書第7條後段約定，依法行使系爭林木之採伐權，上訴人主張之上開各節均無足採，則上訴人主張被上訴人應依系爭合約書第7條前段約定，依89年法定查估調查標準給付系爭林木補償金予上訴人，自屬無稽。從而上訴人依系爭合約書第7條前段約定，及依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人3,235,935元，及自89年2月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。