臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第六六二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 曹麗文律師複 代 理人 趙建和律師被 上 訴人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 何建成右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二日臺灣臺北地方法院九十三年度重訴字第一八九號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年十一月九日辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）八十五年十月間以給付票款為由向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請假扣押，並於八十五年十一月七日對上訴人所有建號一三五七號及一二○三號即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○號地下二層及六十九號地下一層建物（下稱系爭不動產）予以查封，嗣後被上訴人所提之本案訴訟經判決敗訴，並於九十二年九月十六日確定。被上訴人無正當理由查封上訴人之房屋，且不同意出具同意書以供承租人辦理營業登記之用，致原已簽訂租賃契約並交付一年份租金新臺幣（下同）一百八十萬元支票之承租人解除租賃契約，使上訴人無法正常使用、收益而受有可預期之上述一年份租金一百八十萬元之損害，爰本於民法第一百八十四條第一項前段之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人一百八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。（上訴人原請求六百六十萬五千九百四十四元及其法定利息。原判決駁回上訴人之訴。上訴人就原判決敗訴部分中，於一百八十萬元及其法定利息範圍內上訴，此即本院審理範圍）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人否認上訴人受有何租金之損害，被上訴人係依民事訴訟法之保全程序聲請假扣押，乃本於契約行使訴訟上之權利，除有涉及捏造事實、誣指上訴人犯罪等情事侵害上訴人權利外，尚難認被上訴人係故意或過失侵害上訴人之權利。縱上訴人損失租金收入，惟係屬可歸責於上訴人自己之事由所致，與被上訴人聲請假扣押無涉。再者，上訴人迄未舉證證明被上訴人有何應出具同意書供其承租人辦理營業登記之義務，系爭假扣押查封與上訴人所受之損失亦無因果關係，與侵權行為之要件均不相符等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人主張：被上訴人於八十五年十一月七日以給付票款為由向士林地院聲請假扣押，對上訴人所有系爭不動產予以查封，嗣後被上訴人所提之本案訴訟經判決敗訴，並於九十二年九月十六日確定之事實，為兩造所不爭執，並有假扣押聲請狀、士林地院八十五年度裁全字第二二二四號民事裁定、士林地院民事執行處執行筆錄及士林地院函、本院八十五年度重訴字第一二二九號民事判決、台灣高等法院九十年度重上字第一六二號民事判決、最高法院九十二年度台上字第三六三號民事判決、台灣高等法院九十年度重上更字第六八號民事判決、民事判決確定證明書各一件為證（見原審卷第十一頁至五四頁），堪信為真實。本件上訴人係請求侵權行為損害賠償請求權，故兩造間主要之爭執點應在於：（一）被上訴人是否有侵權行為？亦即被上訴人是否有故意、過失？（二）被上訴人聲請假扣押查封與上訴人所受之損失有無因果關係？茲析述如下。
四、被上訴人是否有民法一百八十四條第一項前段或後段之侵權行為？亦即被上訴人是否有故意、過失？
(一)、按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，
或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件，此觀民法第一百八十四條規定即明。所謂故意，係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生，而其發生並不違背行為人之本意而言。因之故意或過失以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，或怠於善良管理人之注意，始足當之。就此要件事實，依民事訴訟法第二百七十七條規定，應由主張權利存在之原告負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人行為構成侵權行為，依上說明，應由上訴人就被上訴人行為合於侵權行為規定事實負舉證之責。
(二)、而「人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正
當理由，就查封債務人財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害；其無正當理由而誤認有權利存在者，亦不能解免此責任。」最高法院八十六年台上字第二六九五號著有判例可稽。易言之，果債權人確非無正當理由，因信賴其對債務人確有權利存在，而依假處分或假扣押方式，查封債務人之財產，則與侵權行為有間，要無強令其負侵權行為之責。
(三)、被上訴人於本案中，乃依民事訴訴法之保全程序對上訴人所有之系爭不動產聲
請假扣押，本出於契約行使訴訟上之權利，係法律上正當之理由，除有涉及捏造事實、誣指上訴人犯罪等情事以侵害其權利外，尚難認被上訴人係有故意或過失之侵權行為而侵害上訴人之權利。經查被上訴人對假扣押之本案訴訟不僅請求依本票請求權，並依據保證契約請求，而上訴人對於曾簽發該本票及擔任連帶保證人之事實並不爭執，足見被上訴人確非無正當理由，因信賴其對上訴人確有權利存在，而依假扣押方式，查封上訴人之財產，嗣後雖因被上訴人請求上訴人任連帶保證人所擔保之債權部分，經該案確定判決認定業已清償，而受敗訴確定，然依上開判例意旨，顯尚難認本件被上訴人有何故意侵權行為。
(四)、上訴人上訴意旨雖主張：被上訴人於八十年八月三十日借貸予訴外人鄒錦章時
，即已明知上訴人甲○○係保證人之身分，對被上訴人並無實際之債務存在，上訴人卻以給付票款為由，向法院聲請假扣押裁定，並於八十五年十一月七日查封上訴人之不動產，顯有故意情事。被上訴人明知上訴人甲○○所負保證責任之部份僅限於抵押設定之二億八千萬元範圍內，既無對鄒錦章有不能求償之情形，又無「足以信其對甲○○確有權利存在之正當理由」下，卻逕行查封上訴人之不動產，顯有故意情事。系爭本票到期日為八十三年八月三十日，依票據法其票據上付款請求權時效為三年，被上訴人於時效消滅後才聲請支付命令並經異議後起訴，縱非故意亦有明顯過失。再者，被上訴人明知上訴人所保證之二億八千萬元債務本金、利息及違約金於拍賣房地產所得價金已獲滿足清償，上訴人之保證債務，即應歸於消滅，對於超出其保證範圍之債務，即就系爭房地拍賣後之不足額一億五百三十八萬九千五百九十二元本息及違約金，上訴人自無須再負連帶保證責任之理，被上訴人竟猶以上訴人應負一億餘元保證債務為由，繼續查封上訴人不動產，顯有故意情事云云。惟查上訴人不僅為連帶保證人且為本票之共同發票人，基於保證債務及票據債務，自非「對被上訴人並無實際之債務存在」，又上訴人明知主債務人鄒錦章借貸之金額為三億八千萬元，仍願擔任連帶保證人，則上訴人所負保證責任之是否僅限於抵押設定之二億八千萬元範圍內，即有解釋之餘地，非經訴訟難以斷言，應認被上訴人於聲請假扣押時，足以信其對上訴人確有權利存在之正當理由。再者，被上訴人於聲請支付命令前先聲請假扣押，當時並未逾三年時效，係因法院認定假扣押執行與時效中斷事由之「聲請強制執行」不同，因而受不利之判決，足見被上訴人聲請假扣押，顯有法律上正當之理由，並無故意或過失侵權行為之情事，上訴人執此上訴，即非可採。
五、被上訴人聲請假扣押查封與上訴人所受之損失有無因果關係？退一步言之，縱認被上訴人既受敗訴判決確定，難免有過失（僅係假設），然仍需上訴人所受之損失與被上訴人聲請假扣押查封有相當因果關係，上訴人方得請求損害賠償。經查：
(一)、上訴人主張：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人
所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條定有明文。被上訴人聲請假扣押查封上訴人所有系爭不動產，因被上訴人不同意出具同意書，以供承租人辦理營業登記之用，致原已簽訂租賃契約並交付一年份租金一百八十萬元支票之承租人解除租賃契約，使其無法正常使用、收益而受有可預期之上述一年份租金一百八十萬元之損害，爰依民法第一百八十四條第一項前段規定請求被上訴人賠償上開損害云云。
(二)、查上訴人所有之系爭房地曾於八十五、六年間委託由證人林東信出租，並已經
要出租作為撞球場，房客要申請營利事業登記，申請不出來，因為有查封的因素，房客稱要請新光公司（即被上訴人）提出同意證明，新光公司不同意出具，後來契約就解除了。租賃合約已完成，有收受租金，租、押金都已經開票，整年的租金都開票。解約以後全數退回。有部分現金及票據都退還給租方等情，業據證人林東信到庭陳稱在卷可稽（見原審卷第九七頁至九九頁）。並有房租收款明細表、撤票證明各一件在卷可稽（見原審卷第五七頁、五八頁），互核相符，上訴人主張系爭房地於假扣押期間曾有出租事宜等語，即堪採信。
(三)、惟查，依上訴人起訴狀所載及證人林東信之證詞，均指承租人所以解約，係因
被上訴人不同意出具同意證明所致，然上訴人迄未舉證證明被上訴人有何應出具同意書供其承租人辦理營業登記用之義務？查上訴人係以當時若向法院聲請，法院應該不會同意，所以沒有向法院聲請，當時商場出租是合理的，所以向被上訴人請求，被上訴人的承辦人員江明德說明將利息付了就可以云云。（見原審卷第一三二頁）惟被上訴人否認曾收到上訴人之聲請書（本院卷第五九頁），上訴人亦未能舉證被上訴人確有收受該聲請書，即難採信。是被上訴人未予同意出具證明書，即不生是否有故意、過失之問題，則上訴人所受之損失與被上訴人聲請假扣押查封即無相當因果關係。縱因此致原已簽訂租賃契約並交付一年份租金支票之承租人解除租賃契約，使上訴人無法正常使用、收益而受有可預期之上述租金之損害，亦與民法第一百八十四條第一項前段規定之要件不符，上訴人執此主張請求被上訴人賠償上開損害云云，即非可採。
六、上訴人上訴意旨又主張：上訴人之建物因遭被上訴人查封，不能為出租行為，與被上訴人是否出具同意書供上訴人之承租人辦理營業登記用無關。查封之不動產既非由債務人為保管人，而係由被上訴人之代理人保管，債務人（即上訴人）之出租行為又非從來之管理或使用，故「出租行為」當係不得為之，被上訴人是否出具同意書供承租人辦理營業登記用即與本案無關云云。惟查：
(一)、按「已查封之不動產，以債務人為保管人者，債務人仍得為從來之管理或使用
。由債務人以外之人保管者，執行法院得許債務人於必要範圍內管理或使用之。」強制執行法第七十八條定有明文。其立法理由為：「查封之不動產，債務人僅喪失其處分權，仍保有所有權，其管理使用權能，在不違背查封目的範圍內原則上能保有之。故若以債務人為查封不動產之保管人時，得為從來之管理、使用，無須執行法院之特別許可。惟執行法院將該不動產交由債務人以外之人保管時，債務人若仍為從來之管理、使用，自與保管人之佔有保管不動產行為相衝突，此際執行法院自須衡量債務人為從來之管理、使用，是否影響保管人之保管行為即是否違背查封之目的，而為必要之裁量。」，足見由債務人以外之人保管者，執行法院仍得許債務人於必要範圍內管理或使用之，此管理自然包括出租行為在內，是以查封中如經執行法院之許可，即可出租。查上訴人於原審自認「上訴人當時若向法院聲請，法院應該不會同意，所以沒有向法院聲請」，足見是否不能出租，係因上訴人未向法院聲請許可，與被上訴人無關。
(二)、上訴人又舉最高法院七十三年臺上字第三九四號判決，主張「不動產經查封後
，債務人對該不動產之管理或使用收益權，即受限制。除依強制執行法第七十八條之規定，經執行法院之允許得於必要範圍內管理或使用外，債務人不得將之出租他人，否則，不惟對於債權人不生效力，執行法院得強制排除之（見強制執行法第五十一條第二、三項及辦理強制執行事件應行注意事項第二十八項），抑且須負刑法第一百三十九條妨害公務之刑責。」，本件查封之不動產係由被上訴人代理人保管，有指封切結附卷可稽。上訴人之出租行為又非從來之管理或使用，故「出租行為」當係不得為之云云。惟查上開最高法院判決已明示「經執行法院之允許得於必要範圍內管理或使用」，是其所指債務人不得將之出租他人，顯係指未經執行法院許可之情形。查系爭之不動產雖由被上訴人代理人保管，但被上訴人沒有實際使用，而仍由上訴人使用之事實，為兩造所不爭執，（見原審卷第八四頁）則上訴人既未向法院聲請，焉知法院應該不會許可？參以上訴人及證人林東信均稱已與承租人簽訂租約並收取押租金及一年份租金一百八十萬元，益加可證能否出租，與被上訴人之查封無關。
(三)、再參以承租人康連發到庭證稱：「要聲請執照時又發現他（指上訴人）和新光
有糾紛沒有辦法辦執照，所以合約退，沒有租成。」核與證人林東信所證：「已經要出租作為撞球場，房客要申請營利事業登記，申請不出來，因為有查封的因素，房客稱要請新光公司（即被上訴人）提出同意證明，新光公司不同意出具」固屬相符，惟查何以不能申請營利事業登記及撞球場執照之可能原因很多，通常主管機關均會以書面通知需補正事項或駁回原因，然上訴人對於不能准許係因查封所致之有利事實，始終不能舉證以實其說。如係應由查封債權人出具同意證明，則因被上訴人並無此義務，且上訴人亦從未向被上訴人聲請，被上訴人自毋庸負責，有如前述，而被上訴人亦顯無協助使上訴人之承租人，取得營利事業登記及撞球場執照之義務，足見上訴人遭退租所受損害，與被上訴人之查封無相當因果關係，上訴人執此上訴，即非可採。
七、上訴人另主張：上訴人之損害賠償債權，乃本於法律之規定。因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設。上訴人對被上訴人所提存之擔保物，有法定質權。故上訴人之請求權乃係基於民事訴訟法之規定，倘能證明損害存在，即得就該擔保優先受償，毋庸證明供擔保人對損害之發生具備侵權行為之要件，並引學者孫森焱之著作為證。惟按「民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷。」最高法院六十七年台上字第一四○七號著有判例可稽。
本件被上訴人係因本案訴訟敗訴確定，並未經抗告法院認為不應為此裁定而撤銷，核與假扣押裁定因自始不當而撤銷之情形不同，並無民事訴訟法上開規定之適用。上訴人執此主張，已非可採。況查上訴人所引學者孫森焱之著作，亦明文指出「依民事訴訟法規定之此項損害賠償債權，與依民法侵權行為規定發生之損害賠償債權，兩不相同，如債權人主張債務人利用保全程序，以侵害其權利，即應就債務人之加害行為，具備民法第一百八十四條規定之要件，負舉證責任。」查上訴人已於原審明確主張，「依據侵權行為法律關係請求」（見原審卷第七四頁），自應負侵權行為之舉證責任。上訴人主張本於法律之規定倘能證明損害存在，即得就該擔保優先受償云云，即非可採。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人故意或過失聲請假扣押查封上訴人所有系爭不動產，又拒不出具同意書供上訴人之承租人辦理營業登記之用，致原已簽訂租賃契約並交付一年份租金一百八十萬元支票之承租人解除租賃契約，使其無法正常使用、收益而受有可預期之上述一年份租金一百八十萬元之損害云云，並非可採。
被上訴人辯稱其並無利用保全程序為侵權行為等語，應可採信。從而，上訴人主張依民法第一百八十四條第一項前段規定請求被上訴人賠償其一年份租金一百八十萬元之損害，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年二月十一日起至清償日止之法定遲延利息云云，即無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 藍 文 祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。