臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第六六三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳建勳律師複 代理人 周建才律師被 上訴人 甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年七月九日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第四０八三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造原為夫妻，於民國八十八年三月十七日協議離婚，依離婚協議書之約定，雙方所生子女林自強、林自柔由上訴人監護，林加華、林加雯則由被上訴人監護。被上訴人於九十年間曾多次違反前述子女監護權協定，擅自前往探視林自強、林自柔，甚而煽動林自強、林自柔購買預付卡與其進行秘密通訊，使林自強、林自柔一再隱瞞上訴人與被上訴人有所聯繫，進而對上訴人教養該二名子女產生重大困擾。詎料上訴人竟又於九十二年六月二十七日誘使林自強、林自柔於放學後前往被上訴人住處居住，致林自強、林自柔迄今仍拒絕返回上訴人家居住，影響林自強、林自柔之學業、正常生活。被上訴人前揭和誘行為已嚴重侵害上訴人對該二名子女之監護權，致使上訴人與該二名子女之感情發生巨大裂痕，精神上遭受重大痛苦，上訴人得依民法第一百八十四條及第一百九十五條規定，請求被上訴人賠償上訴人精神上所受損害，爰提起本訴，求為判命被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百八十萬元及自九十二年九月五日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人應給付上訴人一百八十萬元及自九十二年九月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。③、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人係因無法忍受上訴人長期家庭暴力行為而與上訴人協議離婚，兩造離婚時約定所生四名子女由兩造各監護二名，至未監護之子女則可依約定時間、方式進行探視。詎料上訴人離婚後猶未能就家庭暴力及親子關係加以改善，甚而一再禁止被上訴人探視林自強、林自柔兄妹，阻斷上訴人與該兄妹之聯繫，導致林自強及林自柔於九十二年六月二十七日下課後，因思母情切，而自行決定前往被上訴人住處居住。林自強、林自柔兄妹係因與上訴人間親子感情長期不睦，無法忍受上訴人高壓教育方式，不願再與上訴人同住，而自行決意離開上訴人住處，被上訴人並無任何和誘行為。上訴人先前曾以同一事實向台灣台北地方法院檢察署提出和誘之刑事告訴，業經該署檢察官以九十二年度偵字第一九八九二號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，亦經台灣高等法院檢察署以九十二年度上聲議字第四三八七號駁回，上訴人另向原法院刑事庭聲請交付審判，亦經該院刑事庭以九十二年度聲判字第二二九號裁定駁回，足見被上訴人並無侵害上訴人對林自強、林自柔之監護權，上訴人挾其優勢經濟地位，對上訴人提出一連串刑事、民事訴訟，濫用司法資源使被上訴人疲於奔命，顯非事理之平等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張兩造原為夫妻，於八十八年三月十七日協議離婚，依離婚協議書之約定，雙方所生子女林自強、林自柔由上訴人監護，林加華、林加雯則由被上訴人監護，惟林自強、林自柔自九十二年六月二十七日起即居住在被上訴人住處，迄今仍未返回上訴人住處等情，業據提出離婚協議書（見本院卷第八至第十頁）及，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分事實之主張為真正。惟上訴人主張林自強、林自柔係受被上訴人引誘而離家，嚴重侵害上訴人對該二名子女之監護權，使上訴人精神上遭受重大痛苦云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造間重要爭點厥為：被上訴人是否有和誘兩造所生之子女林自強、林自柔而侵害上訴人監護權之事實，茲分述如后：
(一)、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。其因侵權行為所生
之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求，此觀民事訴訟法第二百七十七條前段規定及最高法院十七年度上字第九一七號判例即明（最高法院九十二年度台上字第一五○五號判決參照）。是依前述說明，本件上訴人既主張被上訴人有和誘兩造所生子女林自強、林自柔而侵害其監護權之事實，自應就此負舉證責任，先此敘明。
(二)、上訴人雖主張林自強、林自柔年僅十六歲、十四歲，如非被上訴人事前指導該
兄妹前往被告住處之交通路線，並表達容留之意思，該兄妹豈會事先備妥衣物而於下課後隨即前往被上訴人住處居住，林自強、林自柔顯係遭被上訴人和誘而離家云云。惟查證人即兩造所生之子林自強於上訴人向台灣台北地方法院檢察署告訴被上訴人妨害家庭乙案檢察官偵訊時證稱：「（為何離家？）因受不了父親 (即上訴人)管教方式（會打人），二人就商量九十二年六月二十日左右即陸續將衣物置於學校，九十二年六月二十七日當天是期末考最後一天，考完後坐捷運，妹（林自柔）則搭公車，一齊到母親（即被上訴人）家會合，（為何不回家？）因怕見到父親」（見原審卷第一三六頁反面及第一三七頁）、於被上訴人向原法院所提九十二年度監字第一○三號改定監護權事件中證稱：「．．．四年來我跟妹妹都沒有辦法跟媽媽見面，我們只能偷偷的看媽媽，被抓到就被打，我們很想跟媽媽見面，現在我們跟媽媽同住，因為我跟妹妹都受不了了，我爸爸對我們不好，我幫妹妹做事他就打我，他會吼我們，他出國都會帶我們出國，因為害怕我們兄妹跟媽媽見面．．．，我上完課以後就跟妹妹偷偷去媽媽那邊，不敢跟爸爸說，．．．如果沒有必要我不希望跟爸爸見面，因為我會害怕」（見原審卷第一四一、第一四二頁）、於本院調查中證稱：「(問：九十二年六月二十七日你是否和妹妹一起到媽媽那邊住？)有的。(問：
一直到現在你二人都還住在媽媽這邊？)是的。(問：當初為何想要住在媽媽這邊？)受不了爸爸無理的打、罵管教方法。(問：你們要到媽媽那邊住之前有沒有跟爸爸或媽媽說？)都沒有。(問：你們到媽媽那邊去住以後，媽媽有沒有要你們回到爸爸那邊生活？)沒有。(問：之前你媽媽有沒有要你們到媽媽那邊住？)沒有，我們是突然去的。」各等語；另證人即兩造所生之女林自柔於上開妨害家庭乙案檢察官偵訊時證稱：「（母親之前知二人計畫？）不知，是我們自己決定要去，（為何不回家？）因怕見到父親（上訴人）」（見原審卷第第一三六頁反面及第一三七頁）、於上開改定監護權事件中證稱：「．．．跟爸爸跟哥哥同住時心情不定，我會很害怕，爸爸脾氣陰晴不定，他常常會罵我們，．．．我在家裡需做家事，哥哥幫我做家事就會被打，六月二十七日下課後就偷偷跟哥哥到媽媽家裡，不希望再跟爸爸來往見面」 (見原審卷一四二頁)；且上訴人之母林郭春亦於上開妨害家庭乙案檢察官偵訊時證稱：「（六月二十七日情形？）當天下午四、五時被上訴人打電話說，林自柔、林自強到她那邊．．．」（見原審卷第一三五頁反面）等語，復經本院及原審向台灣台北地方法院檢察署函調該署九十二年度偵字第一九八九二號妨害家庭乙案偵查卷宗查核屬實。而林自強、林自柔分別年滿十六歲、十四歲，應對一般事理有相當程度之辨識能力，且其等為兩造所生之子女，於離家前四年期間均由上訴人照料生活起居，當無偏頗被上訴人之理，況被上訴人如蓄意和誘林自強、林自柔離家，豈會於林自強、林自柔兄妹前往被上訴人住處後隨即打電話通知上訴人之母？揆諸前開說明，堪信林自強、林自柔兄妹係因長期與上訴人間親子感情不睦，無法忍受上訴人動輒打罵之傳統高壓教育方式，且上訴人一再阻擾其等與被上訴人正常交往會面，致林自強、林自柔思母情切，始會計畫前往被上訴人住處，尚難僅憑林自強、林自柔離家至被上訴人住處居住，即認被上訴人有何和誘之行為。
(三)、又上訴人雖主張林自強、林自柔本應由上訴人負責監護，被上訴人竟擅自前往
探視林自強、林自柔，甚而謆動林自強、林自柔購買預付卡與被上訴人進行秘密通訊，對上訴人教養該二名子女產生重大困擾，林自強、林自柔顯受被上訴人謆動而決意離家云云。惟查林自強、林自柔係自行決意離家前往被上訴人住處，已如前述，而上訴人並無法提出任何證據證明被上訴人有煽動林自強、林自柔購買預付卡與被上訴人進行秘密通訊之行為，且依兩造間之離婚協議書第二條約定，無監護之一方對他方所監護之子女本有探視權利，有兩造所不爭執之離婚協議書影本在卷可憑（見原審卷第八頁），雖對於探視子女之方式、時間有特別約定，惟對於兩造是否於探視時間之外均不得與對造監護之子女通訊，或應如何通訊等情，則未有明確之約定，況母子親情乃人倫之常，本非一紙離婚協議書所能割捨，尤非兩造離婚所得改變，是以被上訴人縱然未依協議書所定方式、時間與兩造所生之子女林自強、林自柔通訊聯絡，亦屬骨肉親情之本能使然，委實難以苛責，自不得因此遽認林自強、林自柔係受被上訴人搧動而決意離家。
(四)、上訴人雖另主張林自強、林自柔既由上訴人監護，被上訴人容留該兄妹在其住
處居住迄今仍未返回上訴人家，縱未構成刑法上和誘罪，亦已侵害上訴人監護權云云。惟查林自強、林自柔係於九十二年六月二十七日自行決意離家前往被上訴人住處，被上訴人於林自強、林自柔明確表示無法再忍受與上訴人共同生活後，隨即向法院請求改定監護權，亦經原法院以九十二年度監字第一○三號事件受理在案，為兩造所不爭執，而該事件承審法官已於九十二年七月二十五日當庭裁定林自強、林自柔暫由被上訴人負責照顧，並暫時禁止上訴人與之會面探視，有該準備程序筆錄在卷足稽（見原審卷第一四九頁），是被上訴人依原法院前揭裁定暫時監護林自強、林自柔，即無侵害上訴人監護權之可言。
(五)、末查上開妨害家庭乙案業經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字
第一九八九二號為不起訴處分（見原審卷第八三至第八五頁），雖上訴人不服而聲請再議，亦經台灣高等法院檢察署以九十二年度上聲議字第四三八七號駁回再議聲請而告確定（見本院卷第一○一至第一○五頁），雖上訴人另向原法院刑事庭聲請交付審判，復經該院以九十二年度聲判字第二二九號裁定駁回（見本院卷第一四四至第一四九頁），有兩造不爭執之各該處分書及裁定書影本在卷可考，益見上訴人主張被上訴人有和誘兩造所生子女林自強、林自柔而侵害其監護權之行為云云，殊與事實不符而不足採信。
四、綜上所述，上訴人既無法舉證證明被上訴人有和誘兩造所生子女林自強、林自柔而侵害其監護權之行為，則其請求被告賠償其所受非財產上損害一百八十萬元及法定遲延利息，即非有據，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日
民事第十二庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 吳 麗 惠法 官 黃 豐 澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
書記官 廖 艷 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。