臺灣高等法院民事判決 93年度上字第685號上 訴 人 壬○○訴訟代理人 葉天昱律師複 代理人 吳致嬅被 上訴人 乙○○
丙○○丁○○戊○○甲○○庚○○上六人共同訴訟代理人 林復宏律師被 上訴人 己○○訴訟代理人 黃英烈被 上訴人 辛○○當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國93年6月28日臺灣新竹地方法院91年度訴字第192號第一審判決提起上訴，本院於94年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將其等之被繼承人莊蘇月雲於民國六十六年間以 (空白)字第○○三八七四號收件、於民國六十六年四月二日就坐落新竹縣○○鄉○○段第八二六、八二七、八三三、八三五、八五八、八五九、八六一地號土地所有權全部設定最高限額新台幣三百萬元擔保債權範圍二分之一之抵押權登記辦理繼承登記後，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分由被上訴人等連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人於言詞辯論時，為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項本文、第3項亦有明定。復按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款亦有明文。
二、查被上訴人辛○○於本件訴訟係依公示送達為通知，故其雖未曾於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀、聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項但書之規定，仍不生對上訴人主張之事實視同自認之效力。又上訴人請求被上訴人等應就其等之被繼承人莊蘇月雲於坐落新竹縣○○鄉○○段第826、827、833、835、858、859、861地號土地所設定最高限額新台幣（下同）300萬元擔保債權範圍1/2之抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷，因該抵押權應由被上訴人等共同繼承，依民法第1151條規定，應屬被上訴人等全體公同共有，故本件訴訟標的對於被上訴人等全體即須合一確定，是除被上訴人辛○○外，其餘被上訴人雖就上訴人主張之事實為自認，並就本件訴訟標的為認諾，均對被上訴人等全體不生效力。從而，本件無從依被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、甲○○、庚○○之自認及認諾為被上訴人等敗訴之判決，亦不生上訴人就其主張之事實無庸舉證之效力。
三、次查被上訴人辛○○經合法通知，無正當理由不到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地Ａ）○○○鄉○○段569、572地號土地（下稱系爭土地Ｂ）、同段826、827、833、835、858、859、861地號土地（下稱系爭土地Ｃ），原均為上訴人之被繼承人劉守南所有，民國88年4月7日由上訴人分割繼承取得所有權全部。雖劉守南生前於66年4月2日將系爭土地Ａ設定最高限額新台幣200萬元之抵押權予被上訴人乙○○（下稱乙○○）、系爭土地Ｂ設定最高限額70萬元之抵押權予原審共同被告高樹根（下稱高樹根）、系爭土地Ｃ（另共同設定抵押之同段838、840地號土地業經政府徵收）設定最高限額300萬元之抵押權予高樹根及莊蘇月雲【即被上訴人乙○○、庚○○、甲○○、辛○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱乙○○等8人）之被繼承人】，債權範圍各1/2 ，權利存續期間均自66年3月30日至76年3月29日止。惟劉守南並未向乙○○、高樹根、莊蘇月雲或其他被上訴人借貸款項，上開抵押權存續期間至76年3月29日止，均未發生任何擔保債權，則上開最高限額抵押權之存續期間屆滿後，被上訴人等即應依約定本旨，履行塗銷抵押權之義務。而莊蘇月雲已於79年6月2日死亡，由乙○○等8人繼承，尚未就此辦理繼承登記，故乙○○等8人就其等之被繼承人莊蘇月雲所設定之抵押權有先予辦理繼承登記之必要，爰依民法第767條中段及抵押權設定契約之約定，求為：①、確認上開抵押權所擔保之債權不存在②、乙○○及高樹根應將設定之上開抵押權登記塗銷③、乙○○等8人應將其等之被繼承人莊蘇月雲之上開抵押權登記 (下稱系爭抵押權)辦理繼承登記後，予以塗銷之判決。
二、被上訴人乙○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○則陳稱：系爭抵押權所擔保之債權不存在，並同意辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記等語。
三、被上訴人辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人對於①、確認抵押權所擔保之債權不存在部分，未據聲明不服，而就②、③請求塗銷抵押權登記部分提起上訴，其上訴聲明原係：①、原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。②、上開廢棄部分，⑴、乙○○應將系爭土地Ａ上所設定最高限額新台幣（下同）200萬元之抵押權登記予以塗銷。⑵、高樹根應將系爭土地Ｂ上所設定最高限額70萬元之抵押權登記予以塗銷。⑶、高樹根應將系爭土地Ｃ上所設定最高限額300萬元擔保債權範圍1/2之抵押權登記予以塗銷。⑷、乙○○等8人應將莊蘇月雲於系爭土地Ｃ上所設定最高限額300萬元擔保債權範圍1/2之抵押權登記辦理繼承登記後，予以塗銷。嗣於本院準備程序中，除被上訴人辛○○外，其餘被上訴人均同意與上訴人和解，願於上訴人補償500萬元後，陸續塗銷系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ上所設定之抵押權登記。是以上訴人於94年6月29日本院準備程序中給付300萬元之支票予被上訴人己○○之訴訟代理人黃英烈收執後，黃英烈即當場將塗銷系爭土地Ａ部分最高限額200萬元抵押權登記及塗銷系爭土地Ｂ部分最高限額70萬元抵押權登記之各項文件交付上訴人辦理塗銷手續 (見本院卷2第54、55、72、73、78、82、83頁)，而上訴人則撤回該部分之請求；至於餘款200萬元，上訴人於本院最後言詞辯論時，交付200萬元之支票予訴訟代理人林復宏律師及黃英烈共同收執，高樹根則同意塗銷系爭土地Ｃ上最高限額300萬元擔保債權範圍1/2之抵押權登記，而與上訴人成立訴訟上和解 (詳另紙和解筆錄)。是上訴人於本院最後言詞辯論時之上訴聲明為：(一)、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)、上開廢棄部分，被上訴人乙○○等8人應將系爭抵押權登記辦理繼承登記後，予以塗銷。而被上訴人乙○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○則答辯聲明：願將系爭抵押權登記辦理繼承登記後，予以塗銷。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是當事人主張積極事實者，就其事實負舉證之責任，此為舉證責任分配之原則。本件上訴人主張系爭最高限額抵押權設定前或至存續期間屆滿止，劉守南並未向莊蘇月雲或乙○○等8人借貸款項，亦未發生任何抵押權擔保之債權債務存在等情，此係屬消極事實，揆諸前揭說明，應由被上訴人等就該抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證之責，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被上訴人等。經查，本件被上訴人乙○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、庚○○對上訴人主張之事實為自認，且認諾願將系爭抵押權登記辦理繼承登記後，予以塗銷。而被上訴人辛○○經合法通知，迄未到場，亦未提出任何聲明或陳述，則其等對於系爭抵押權所擔保之債權是否確係存在之事實，即未盡舉證之責，尚不足以證明其等原主張系爭Ｃ土地係乙○○與高樹根等投資人共同出資所購買，而信託登記在上訴人之被繼承人劉守南名下，係為確保所有權返還請求權，始設定登記該最高限額抵押權予莊蘇月雲等情為真。從而上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權確實不存在等情，即非無稽。
六、次查，系爭抵押權所約定之債權存續期間業已屆至，既無擔保之債權存在，則抵押權人即負有塗銷系爭抵押權登記之義務，是該抵押權之登記，對上訴人於系爭土地Ｃ之所有權自有妨礙，上訴人為排除妨礙，依民法第767條中段之規定，請求被上訴人等應就系爭抵押權登記辦理繼承登記後，予以塗銷，洵屬有據。
七、綜上所述，上訴人之請求，即屬正當，應予准許。原審就此為上訴人敗訴判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。