臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第七二五號
上 訴 人 千禧世紀企業股份有限公司法定代理人 張金明
廖鴻州劉振炎訴訟代理人 龔君彥律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師右當事人間請求協同辦理變更登記等事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十三日臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第五八九號判決提起上訴，經本院於九十三年十一月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人辦理公司董事長缺額登記部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按公司登記業務中並無缺額登記此項登記。又倘被上訴人辭去上訴人公司董事長職位已生效力，然上訴人公司未重新改選董事長，亦無副董事長或常務董事，董事間復無人互推代理人，將造成新任董事長無法產生，自無從為變更登記，則被上訴人應就本件缺額登記或變更登記之法律依據及辦理程序予以指明。
（二）原審認本件有後契約義務，顯有抵觸最高法院八十九年度台上字第一一四六號判決意旨。
（三）公司第十二條僅為不得對抗第三人之效力，公司之登記及認許辦法第十五條則為向主管機關登記之行政義務，均非賦予被上訴人得請求上訴人公司辦理或協同辦理登記之請求權基礎。
參、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）關於缺額或變更登記之程序，經濟部已發函表示：「股份有限公司以董事長為公司登記案件之申請人，而董事長缺位者，依司法院秘書長七十九年八月二十七日秘台廳一字第○一九七八號函釋，類推適用公司法第二百零八條第三項規定暫時執行董事長職務。」，況強制執行法亦有「代履行」之相關規定，是上訴人公司之缺額登記及變更登記，自應由上訴人辦理。
（二）經濟部製作之股份有限公司登記應附書表一覽表中，並未要求辦理「董監事解任」登記時應檢附董事會議事錄，故上訴人認被上訴人辭職須經董事會決議，自屬無據。
（三）按「董事與公司間係屬委任關係，依照民法第五百九十四條第一項規定，當事人之任何一方原得隨時終止委任契約，惟不辭去董事，僅辭董事長職務，仍應召集董事會改選之。」經濟部六三、一一、七商二八八二六號參照，足證董事長與公司間屬委任關係，並得隨時終止委任契約，且可僅辭去董事長職務而已。
（四）被上訴人詢問經濟部本件辦理變更登記之程序，其以九十三年十月十五日經授中字第○九三三二八二八五四○號函表示：「公司申辦董事長缺額登記即董事長解任變更登記依公司法第三百八十七條第一項規定應由代表公司之負責人備具申請書連同公司之登記及認許辦法第十六條第一項應檢附申請書、變更登記表一式二份及解除董事長資格之證明文件（．．．如董事長辭職者應附董事長辭職書）」，顯見只有公司得辦理董事長解任變更登記，並應附申請書、變更登記表一式二份及解除董事長資格之證明文件。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提經濟部九十三年三月三十日經商字第○九三○二○四四八○○號、九十三年十月十五日經授中字第○九三三二八二八五四○號、六三、一一、七商二八八二六號函為證。
理 由
一、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，公司法第二百一十三條定有明文。查本件訴訟之兩造係已辭任董事長職位之被上訴人（仍有董事身分）與上訴人千禧世紀企業股份有限公司（下稱千禧公司），故應由上訴人之監察人張金明、廖鴻州、劉振炎代表上訴人公司為本件訴訟，核無不合。
二、本件被上訴人起訴主張：按「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。」「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」公司法第一百九十二條第四項、民法第五百四十九條第一項定有明文。又經濟部亦採同一見解。經濟部九十三年三月二十二日經授中字第○九三三一八三三五九○號函即明白指出：「按公司與董事（長）間之委任關係適用民法關於委任之規定，董事一經提出辭職，無須公司同意，即當然失其董事（長）身分‧‧‧」。本件被上訴人從九十二年初起擔任上訴人公司的董事長，然被上訴人始終僅是名義上之負責人，未曾實際經營管理過公司，故萌生辭職之意，於九十二年十二月二十九日委託律師寄發存證信函予上訴人公司及公司總經理曾金凱，表示於文到時起辭去上訴人公司董事長一職，終止被上訴人與上訴人公司間董事長的委任契約；並要求上訴人公司儘速辦理公司董事長變更登記。惟上訴人公司在九十二年十二月三十日收到該存證信函後卻置之不理，至今董事會遲未選任新的董事長，亦不辦理公司董事長缺額登記，公司登記事項卡上仍登記被上訴人為公司董事長。而被上訴人因上訴人公司未辦理公司董事長變更或缺額登記，依公司法第十二條、稅捐稽徵法第二十四第三項本文、第四十七條第一款、商業會計法第四條、第七十一條、第七十五條、第七十六條、第七十七條規定，有自由、財產等權利受侵害之危險。爰依委任關係終止後的從給付義務、民法第十八條第一項、第七百六十七條規定請求確認被上訴人與上訴人公司間董事長委任關係不存在，並請求上訴人公司辦理公司董事長缺額或變更登記等語。
三、上訴人則以：董事長係由董事互選，如未辭去董事而僅向公司為辭去董事長之意思表示者，因未經董事會決議，並非當然發生辭職之效力，被上訴人應仍為上訴人公司之董事長，否則其將藉此脫免應負之相關法令義務。而被上訴人所引經濟部函指稱「董事一經辭職，無須公司同意，即當然失其董事（長）身分」，與本件被上訴人尚未辭去董事，僅辭去董事長有所不同，尚不能比附援引。又縱被上訴人與上訴人公司間董事長之關係已不存在，上訴人公司亦無辦理或協同辦理公司董事長缺額或變更登記之義務，因被上訴人主張「上訴人公司自應履行委任關係終止後的從給付義務」，於法無據，且最高法院八十九年度台上字第一一四六號民事判決亦持肯認見解。再上訴人公司因被上訴人自行辭去董事長職務，陷於群龍無首，倘被上訴人辭職已生效力，然上訴人公司未重新改選董事長，亦無副董事長或常務董事，董事間復無人互推代理人，將造成新任董事長無法產生，自無從為變更登記。是本件被上訴人應就本件缺額登記或變更登記之法律依據及辦理程序予以指明等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執的事實：（見原審卷第三七頁）
（一）被上訴人為公司之董事，監察人為張金明、廖鴻州、劉振炎。
（二）被上訴人於九十二年十二月二十九日委託律師寄發存證信函予上訴人公司及公司總經理曾金凱，表示於文到時起辭去千禧公司董事長一職，終止被上訴人與上訴人公司間董事長的委任契約。
五、本件爭點及本院判斷：
（一）被上訴人與上訴人間董事長委任關係應認已不存在：⒈按按法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而
此危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院五十二年台上一九二二號判例參照）。本件兩造是否尚須依董事長委任關係行使權利或負擔義務，為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則被上訴人主張之權利是否存在無法明確，不得謂被上訴人在私法上之地位無受侵害之危險，依照首開說明，被上訴人提起本件確認之訴，以排除此項危險，即有受確認判決之法律上利益。
⒉復按，公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件
（公司法第六條、第十二條參照），變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件。公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，為公司法第一百九十二條第四項所明定（最高法院九十二年度台上字第二三○○號判決意旨參照）。
⒊又董事會未設常務董事者，應由三分之二以上董事之出席，及出席董事過半數
之同意，互選一人為董事長，並得依章程規定，以同一方式互選一人為副董事長。董事會設有常務董事者，其常務董事依前項選舉方式互選之，名額至少三人，最多不得超過董事人數三分之一。董事長或副董事長由常務董事依前項選舉方式互選之，董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。常務董事於董事會休會時，依法令、章程、股東會決議及董事會決議，以集會方式經常執行董事會職權，由董事長隨時召集，以半數以上常務董事之出席，及出席過半數之決議行之，公司法第二百零八條第一項至第四項載有明文。
⒋由上可知，董事長本身即為董事，故董事長與公司間之關係，即應適用民法委
任之規定。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第一項載有明文。從而，被上訴人於九十二年十二月二十九日以存證信函向上訴人公司為辭職之意思表示到達時，兩造間之董事長委任關係自應終止。
⒌至於上訴人抗辯被上訴人辭職未經董事會決議不生效力云云，核與前述規定不
符，顯屬無據。至於被上訴人辭去董事長一職後，於選任新董事長前，該董事長職權自得依法由副董事長代行之，無副董事長由常務董事、董事互推一人代行之，並不受影響。
（二）上訴人有辦理公司董事長缺額或變更登記之義務：⒈按契約關係消滅後，當事人尚負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，
或協助相對人處理契約終了的善後事務，學說上稱為後契約義務，債務人違反後契約義務時，與違反一般契約義務同，應依債務不履行規定負損害賠償之責。
⒉本件兩造間董事長委任關係已經終止，已如前述，則契約終止後，仍應依誠信
原則，就委任契約終止前，雙方所生之權利義務，作一類似清算關係之合理處置，此觀民法第五百四十條規定委任關係終止時，受任人應明確報告其顛末之報告義務，足為明證。是以，本件兩造委任關係終止後，雙方依誠信原則，自應負「後契約義務」，以圓滿終結雙方因委任關係所生之權利義務關係。從而，上訴人因委任關係而登記被上訴人之姓名為其董事長，雖屬合法，然於委任關係終止後，自失其繼續使用被上訴人姓名之權利基礎，依「後契約義務」之學理，自應變更登記以回復雙方簽訂委任契約前之狀態，以圓滿終結雙方之委任關係。
⒊上訴人公司雖援用最高法院八十九年度台上字第一一四六號判決謂：「‧‧‧
末查經濟部六十三年一月十六日商字第○一九七一號函及七十二年十二月二日商字第四八一一○號函載明，董事資格喪失或變更者，當事人可持民事確定判決，單獨申請辦理變更登記。‧‧‧」。惟查，在前開兩件解釋函的事實中，經濟部都是准許由「公司」單獨申請辦理變更登記；而非准許已喪失董事資格之人得持確認兩造間董事長之委任關係不存在的確定勝訴判決，單獨申請辦理變更登記，此觀卷附臺灣台北地方法院九十年度訴字第一四七號判決已對前開兩件解釋函闡釋明確：「‧‧‧雖經濟部六十三年一月十六日商字第○一九七一號函、七十二年十二月二日商字第四八一一○號函，曾揭示董事資格喪失或變更者，當事人可持民事確定判決，單獨申請辦理變更登記，然經本院就上開函件向經濟部函詢得知：上開經濟部六十三年一月十六日商字第○一九七一號函係指原具有公務員身分之人當選董事後，旋即辦理公務員退休，則既已喪失公務員資格，自可准予辦理董事變更登記，尚非可由該員自行申請辦理；經濟部七十二年十二月二日商字第四八一一○號函釋，係指已解任之董事於公司申辦變更登記時應協同公司辦理董事變更登記，惟該董事拒絕於申請書件簽名蓋章，而經法院判決確定原董事已為意思表示，自可無須經由該董事簽名蓋章而辦理變更登記，該變更登記人仍應由公司提出申請，此有經濟部九十一年五月十六日經商字第○九一○二○七五八二○號函附卷可稽。‧‧‧」（見原審卷第四五頁）在卷。
⒋再按經濟部九十二年一月十四日經商字第○九一○二三○六二七○號函示：「
一、公司法第三百八十七條第一項規定：「公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件一份，向中央主管機關申請」，是以，股份有限公司以董事長為公司登記案件之申請人，而董事長缺位者，依司法院秘書長七十九年八月二十七日秘台廳一字第０一九七八號函釋類推適用公司法第二百零八條第三項規定暫時執行董事長職務，合先敘明。二、至股份有限公司所在地變更未依法向公司主管機關辦理變更登記，利害關係人及權利受損害人均不得為變更登記之申請人，惟得依公司法第三百八十七條第七項規定由公司登記主管機關依法處罰，併為敘明」（見原審卷第八十頁），可知依公司法第三百八十七條第一項規定，公司登記之申請人為公司本身，其他利害關係人或因未登記而權利受損害之人，尚無法成為公司登記之申請人。
⒌至上訴人辯稱公司登記中並無董事長缺額登記一項，且公司未重新改選董事長
，亦無副董事長或常務董事，董事間復無人互推代理人，造成無人執行董事長任務，故無從為變更登記云云。然查，依據經濟部前開函釋及九十三年三月三十日經商字第０九三０二０四四八００號函（見本院卷第三三頁），及公司法第二百零八條第三項規定，上訴人公司既尚有董事葉家琪、黃炳煌、吳坤龍、侯錫棟、林山雄、林水源，此有公司之董事監察人資料表在卷可按（見原審卷第七八、七九頁），即非不能互推代理人，至於董事間無人互推，乃上訴人公司內部之問題，尚難以此謂公司無人代理為變更登記，即免除其應辦理變更登記之義務。
⒍從而，被上訴人既喪失董事長身分，復無法以自己名義申請辦理公司董事長變
更登記，其請求上訴人應辦理公司董事長變更登記，自屬有權利保護之必要，而應准許。
⒎至於被上訴人主張應辦理缺額登記，則因公司登記事項中尚無此一登記，故此部分被上訴人之請求，自屬不應准許。
六、綜上所述，被上訴人提起確認兩造委任關係不存在之消極確認之訴，並請求上訴人應向主管機關辦理公司變更登記，為有理由，應予准許，其餘之請求，則不應准許。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，此部分上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
民事第九庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。