臺灣高等法院民事判決 93年度上字第744號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 莊乾城律師複 代理 人 林清源律師
莊明翰律師被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 李富湧律師複 代理 人 李建賢律師上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年6月30日臺灣板橋地方法院92年度訴字第1843號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於94年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人在第一審之訴及在本院追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及追加訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不
得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。被上訴人於原審依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第213條第1項、第215條之規定為本件之請求，於本院追加依民法第242條、第113條之規定，代位甲○○之回復原狀請求權，請求上訴人塗銷抵押權設定登記（本院卷㈠第47頁），核屬民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」，揆諸上開說明，應予准許。
被上訴人於原審為訴之客觀預備合併，原審為被上訴人先位聲
明勝訴之判決，固毋庸就其備位聲明為審理，惟被告提起上訴，被上訴人在原審備位聲明亦生移審之效力，苟本院認原審判決如被上訴人先位聲明不當，仍應就被上訴人備位聲明為審理。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：伊於民國92年2月間與訴外人張新明約定
，將如附表所示不動產（下稱系爭不動產）售予張新明經營之公司，言明由張新明代伊償還積欠銀行、訴外人鄭月娥之貸款新臺幣（下同）53萬元、30萬元及負擔土地增值稅，另於辦理所有權移轉登記前，以匯入伊於萬泰銀行帳戶之方式付清300萬元等情。伊於簽訂買賣契約前，將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑等交付予張新明俾辦理移轉登記手續。詎張新明未依約代償欠款及付款，亦未得伊同意及授權，竟於92年2月18日擅自將系爭不動產移轉登記與原審共同被告甲○○，甲○○復於92年2月25日、92年3月27日將系爭不動產分別設定本金最高限額200萬元及50萬元之抵押權予上訴人，再於92年4月27日將系爭不動產移轉登記與原審共同被告王建昌。張新明與甲○○、上訴人、王建昌意圖詐取伊所有系爭不動產，已構成侵權行為，應負回復原狀責任，如認不能回復或回復原狀顯有重大困難，應以金錢賠償伊損害，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第213條第1項、第215條之規定，先位聲明求為命㈠王建昌將如附表所示不動產，於92年3月28日以臺北縣板橋地政事務所92年板登字第186310號收件，於92年4月7日所為，以買賣為發生原因之所有權移轉登記予以塗銷；㈡上訴人將如附表所示不動產，於92年2月24日以臺北縣板橋地政事務所92年板登字第102150號收件，於92年2月25日所為之本金最高限額200萬元、第1順位抵押權、於92年3月26日以臺北縣板橋地政事務所92板登字第164490號收件，於92年3月27日所為之本金最高限額50萬元第2順位抵押權（下稱系爭2筆抵押權）予以塗銷；㈢甲○○於如第1項所示之所有權移轉登記塗銷後，將如附表所示不動產，於92年1月15日以臺北縣板橋地政事務所92年板登字第086940號收件，於92年2月18日所為以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷之判決。備位聲明求為命甲○○、上訴人、王建昌連帶給付被上訴人300萬元，及自92年2月18日加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：甲○○以其名下所有系爭不動產設定抵押權向伊借款150萬元，約定由伊代償系爭不動產前設定予萬泰銀行、鄭月娥第1、2順位抵押權之抵押借款，月息3%，期限3個月，並預先扣除利息。伊於借貸前曾往系爭不動產所在拍照及評估其價值，自帳戶提領91萬元及友人徐嘉煌出資455,000元，計1,365,000元交付甲○○，甲○○並簽發本票1紙交予伊後，由李致政以該款項代償萬泰銀行、鄭月娥之抵押借款。嗣甲○○再向伊借貸30萬元，伊同意仍依月息3%，預扣3個月利息方式為之，由友人李煥彩及其媳婦陳亞萱出資20萬元、孫陳星安出資73,000元，計273,000元交付甲○○，甲○○亦簽發本票1紙交予伊。伊與甲○○間確有借貸關係，故有系爭2筆抵押權之設定，無侵權行為可言，況伊信賴土地之登記，自屬善意取得系爭2筆抵押權等語，資為抗辯。
原審為被上訴人先位聲明勝訴之判決，判命王建昌塗銷所有權
移轉登記、上訴人塗銷系爭2筆抵押權設定登記、甲○○於王建昌將所有權移轉登記塗銷後將其所有權移轉登記再予塗銷，被上訴人於本院並為訴之追加，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及在本院追加之訴均駁回。
（原審共同被告王建昌、甲○○就其敗訴部分未提起上訴而告確定，被上訴人就原審駁回其先位聲明陳明願供擔保請准宣告假執行之聲請，未聲明不服亦告確定）。
被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張系爭不動產原為其所有，嗣有如前述以買賣為原
因移轉登記與甲○○、再移轉登記與王建昌，且由甲○○設定系爭2筆抵押權與上訴人等情，提出土地登記謄本、建物登記謄本、土地及建物異動索引等件為證（見原審卷第14－22頁），另經臺北縣板橋地政事務所93年12月8日北縣板地登字第0930015226號函檢送系爭不動產登記申請書4份在卷可考（本院卷㈠第69、100-133頁），堪信為真實。
系爭2筆抵押權係由系爭不動產當時所有權人甲○○（義務人
兼債務人）及上訴人（權利人兼債權人）於92年2月24日、92年3月26日由甲○○任上訴人之代理人，向地政事務所為抵押權登記之申請，並分別於92年2月25日、92年3月27日為抵押權設定登記者，有系爭不動產土地登記謄本、系爭2筆抵押權登記申請書全卷在卷可憑（原審卷第14-19頁、本院卷㈠第114-125頁）。雖被上訴人以甲○○於系爭2筆抵押權登記申請時之92年2月、3月間，均未在國內，進而主張為該抵押權登記申請者非甲○○本人，而係不詳姓名者冒甲○○名義申請，上訴人取得系爭2筆抵押權係源於冒名者所為，非基於與被冒名者即甲○○間之真正意思合致所為，不受登記絕對效力之保護，其抵押權應予塗銷云云，核與甲○○入出境查詢結果、入出國日期證明書（原審卷第127頁、本院卷㈠第192頁）所載甲○○形式上以中華民國國民身分於91年10月8日出境後迄未入境等情相符。惟查：
㈠系爭2筆抵押權登記申請時，甲○○之身分證經臺北縣板橋
地政事務所人員校對訖，並影印影本附卷，此觀登記申請書上蓋有「當事人代理人身分證校對訖」章及初審欄載明「義務人親自到場，核對身分無誤」即明（本院卷㈠第114-123頁）。該地政事務所94年1月26日第0000000000號函並稱：
「收件102150、164490號抵押權（按即系爭2筆抵押權）設定登記案，甲○○先生為義務人兼代理人，除依土地登記規則第37條規定核對其身分外，另依同規則第40條規定已親自到場並提出國民身份證正本由本所指定人員核符後同時簽證」等語（本院卷㈠第145 頁）。經本院影印甲○○入出境資料再函詢甲○○如何於未在國內期間經該所人員核對身分並同時簽證？該所94 年2月22日北縣板地登字第0940001940號函仍重申上開意旨，並補稱：「本案由收件人員及指定人員確依上開規定核符，並由甲○○本人於申請書及契約書內當場簽名，並影印其身分證（由當事人切結與正本相符）附案辦理無誤」（本院卷㈡第5頁）。核與持款向萬泰銀行代償系爭不動產原設定第1、2順位抵押權之證人乙○○於原審到場證稱：「對證人鄭月娥所言無意見，30萬元確是我拿給她的，我當時是被告甲○○來找我說要借錢，有拿謄本給我看，是登記他的名字，但有萬泰及鄭月娥的抵押權登記，我就向鄭小姐求證，她跟我說要30萬元但正確金額要再查證，另外有向三重萬泰銀行問債務餘額，被告甲○○說要借150萬，當時我、被告甲○○、被告丁○○（上訴人）之子與鄭小姐約在三重萬泰銀行裡面還錢，還錢時我有先核對鄭小姐文件，核對完後我到二樓先還萬泰銀行，銀行給我還款單讓我到樓下清償，還銀行後我再還鄭小姐，被告甲○○在樓上等清償證明，還錢給鄭小姐後她把借據等還給我，被告丁○○是交給我150萬元預扣3個月利息共13萬5千元及手續費約4萬
5 千元實拿132萬元，清償銀行及鄭小姐後剩下的現款就在銀行內交給被告甲○○，我有核對甲○○的身分證，確定他是被告甲○○本人，銀行也有核對過，才把錢交給被告甲○○，依照銀行作業程序只有原債務人及新屋主才可以領清償證明，其他第三人沒有權利去領」、「此部分（指甲○○再借30萬元）是在設定好抵押權後當天下午交付借款給被告甲○○，他是借30萬元但設定多少錢我忘了‧‧‧是在板橋地政事務所外面交給被告甲○○‧‧‧因為被告甲○○沒有印鑑證明，沒有辦法委任代書辦設定，只好請他自己去辦設定‧‧‧」等語相符（原審卷第207-208頁）。又系爭不動產原有第1順位萬泰銀行、第2順位鄭月娥之抵押權，已因上訴人代為清償而塗銷等情，除有李致政證言可憑外，亦據鄭月娥於原審到場證稱屬實（原審卷第205頁），另有系爭不動產土地登記謄本上已無上開第1順位萬泰銀行、第2順位鄭月娥之抵押權可稽（原審卷第14-15頁－現有之第1、2順位抵押權人均為上訴人）。堪認上訴人主張係甲○○本人親為抵押權及借款法律行為，尚非無據。
㈡依甲○○係00年00月00日出生於香港，於79年5月20日申請
入境時，曾檢附香港兒童身分證，於79年7月18日隨香港港華青年回國觀摩團回國訪問之第1次入境前並無出境紀錄（原審卷第127頁、本院卷㈠第143、192-201頁）等情觀之，甲○○應有其出生時出生地香港斯時所屬之英國相關國籍。
內政部警政署入出境管理局94年1月26日境信品字第09410488780號函載雖載：「‧‧‧另查無其雙重國籍及管制資料」（本院卷㈠第191頁），惟是否雙重國籍非屬入出境管理局職掌範圍，該函所稱「查無其雙重國籍資料」與甲○○於第1次入境時所附香港兒童身分證之事實不符，不能據此認定甲○○確無雙重國籍。再按國家安全法第3條、第6條第1項規定：「人民入出境，應向內政部警政署入出境管理局申請許可。未經許可者，不得入出境」、「違反第3條第1項規定未經許可入出境者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9萬元以下罰金」，甲○○非不得以違反國家安全法第3條規定未經許可之方式入出境。是前開甲○○入出境查詢結果、入出國日期證明書僅得證明甲○○以中華民國國籍身分，且於正常無違反國家安全法情況下之入出境情形，不包括甲○○持外國護照、或以違反國家安全法之方式入出境。
㈢甲○○於系爭2筆抵押權登記申請時之簽名與其入出境申請
書及臨時入境停留申請書上之簽名，雖以肉眼觀之即有不同（本院卷㈠第164、166、171、173、193、202頁），然出境申請書填載日期為79年5月20日（甲○○當時未滿18歲），距抵押權登記申請時之92年2、3月，差距近13年，其中筆跡之變動在所難免，遑論入出境申請書及臨時入境停留申請書非不得由他人代為辦理，此觀該2紙申請書簽章欄載「申請人、代申請人」即明。系爭2筆抵押權登記申請書上甲○○之簽名，經臺北縣板橋地政事務所函證明係甲○○親自到場簽名，而入出境申請書及臨時入境停留申請書上甲○○之簽名，並無證據證明係甲○○親自簽署，是上開申請書上甲○○簽名非屬一致之事實，仍難作為有利於被上訴人認定之依據。
按「申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正
本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由登記機關指定人員核符後同時簽證」，土地登記規則第40條定有明文，則系爭2筆抵押權申請登記時，登記義務人即甲○○應親自到場為常態事實，依土地登記規則第41條各款所列情形，當事人未親自到場則為變態事實。被上訴人既不能舉證證明上訴人取得系爭2筆抵押權係源於冒名甲○○者所為，而上訴人確與系爭不動產當時之所有權人甲○○成立系爭2筆抵押權設定之合意，亦確已交付抵押借款予甲○○，已如前述，自難認上訴人應負侵權行為責任。被上訴人依民法第184條第1項前段、第
185 條第1項、第213條第1項、第215條之規定，先位聲明請求回復原狀，即請求上訴人將如系爭不動產上系爭2筆抵押權予以塗銷，備位聲明請求金錢賠償，即請求上訴人給付300萬元本息，於法無據。又上訴人與甲○○間系爭2筆抵押權設定，非無效之法律行為，甲○○對上訴人自無依民法第113條「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」規定，請求回復原狀或損害賠償之餘地，被上訴人追加依民法第242條、第113條之規定，代位行使甲○○之回復原狀（先位聲明）或損害賠償（備位聲明）請求權，為本件之請求，亦於法無據。
退萬步言，縱前開親自至板橋地政事務所辦理系爭2筆抵押權
登記申請者、與乙○○同至萬泰銀行三重分行清償被上訴人前積欠萬泰銀行、鄭月娥款項者，非甲○○本人，而係某冒名甲○○之人。惟按土地法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，上訴人與冒名甲○○者就系爭2筆抵押權為設定合意時，冒名甲○○者提出甲○○名義之土地所有權狀、甲○○之身分證，致上訴人信賴冒名甲○○者即甲○○本人，此觀乙○○及臺北縣板橋地政事務所承辦人員亦均信賴冒名甲○○者即甲○○本人益明，被上訴人復未舉證證明上訴人明知與上訴人為系爭2筆抵押權登記合意者係冒名甲○○者，則上訴人主觀上善意信賴登記名義人係真正所有權人，已符合土地法第43條之保護規定，上訴人亦確交付抵押借款予冒名甲○○者，其取得之抵押權自應受善意取得之保護。至最高法院87年度臺上字第353號判決意旨「不動產物權之善意取得，係指因善意信賴不動產登記，依有效之法律行為取得不動產物權者而言。茲查上訴人之取得系爭抵押權，係源於冒名者所為，非基於其與熊鯤○本人間之真正意思合致所為之有效行為，已如前述，自不生土地法第43條所定其所為抵押權之登記有絕對效力，應受保護之問題」，係指取得抵押權名義者，係源於冒名者所為（名義遭他人使用而取得抵押權），與本件冒名者係所有權人、抵押人，抵押權人取得系爭2筆抵押權非源於冒名者所為之情形有異，自不得比附援引。又本件苟甲○○確私自擅將被上訴人所有系爭不動產移轉登記於甲○○，甲○○已為善意之上訴人設定抵押權登記，甲○○之移轉登記如有無效之原因，即非信賴登記而取得新登記之善意第三人，不受土地法第43條之保護，縱令上訴人之抵押權登記應受同條之保護，被上訴人仍可訴請塗銷甲○○之所有權移轉登記，而上訴人之抵押權即存在於被上訴人之所有之系爭不動產（最高法院68年度第5次民事庭庭推總會議決議㈠參照），是被上訴人請求甲○○塗銷所有權移轉登記部分已勝訴確定，與被上訴人得否請求上訴人塗銷系爭2筆抵押權登記亦無關涉。上訴人取得系爭2筆抵押權登記受土地法第43條善意取得之保護，被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第213條第1項、第215條、第242條、第113條（後2者為本院所追加）之規定，先位請求上訴人塗銷系爭2筆抵押權之登記，備位請求上訴人賠償300萬元本息，仍屬無據。
綜上所述，被上訴人先位請求上訴人應將系爭不動產，於92年
2月24日以臺北縣板橋地政事務所92年板登字第102150號收件，於92年2月25日所為之本金最高限額200萬元第1順位抵押權、92年3月26日以臺北縣板橋地政事務所92板登字第164490 號收件，於92年3月27日所為之本金最高限額50萬元第2順位抵押權予以塗銷，備位請求上訴人給付300萬元，及自92年2月18日加計法定遲延利息，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。被上訴人於本院追加依民法第242條、第113條為上開請求，亦屬無據，應併予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 沈方維
法 官 陳金圍法 官 湯美玉以上正本係照原本作成。
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後２０日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後２０日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第４６６條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 30 日
書記官 賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。