臺灣高等法院民事判決上 訴 人 丁○○○訴訟代理人 楊 申 田律師複 代理 人 余 如 惠律師
楊 譜 諺律師呂 瑞 貞律師被 上訴 人 丙 ○ ○被上訴人 乙 ○ ○共 同訴訟代理人 黃 珊 珊律師複 代理 人 甲 ○ ○
張 靜 薰律師共 同訴訟代理人 吳 鴻 淵律師
楊 博 堯律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年7月2日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5950號第一審判決提起上訴，並為備位之訴之追加，經本院於95年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人丙○○、乙○○應將臺北市○○區○○段3小段309號土地所有權應有部分各00000000分之72555及其上建號1608號門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號6樓之1房屋所有權應有部分各2分之1，移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：
被上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段3小段309號土地所有權應有部分00000000分之145110及其上建號為1608號，門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○號6樓之1之房屋所有權全部（以下稱系爭房地），移轉登記予上訴人。
㈢備位聲明：
被上訴人應將系爭房地為其所有之所有權移轉登記予以塗銷。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人起訴係以不當得利之法律關係為請求所有權移轉登記
之依據，今追加備位聲明依據無效法律行為回復原狀請求權、不當得利返還請求權及本於所有權之法律關係作為請求塗銷該所有權移轉登記之依據，其請求之基礎事實同一，應為法之所許。
㈡被上訴人已無取得所有權之法律上原因，依法應移轉系爭房地所有權予上訴人：
⒈系爭房地原係上訴人所有，嗣因為上訴人之弟擔任保證，
積欠中興銀行新臺台幣（下同）71,000,000元，而於88年間遭中興銀行查封拍賣，經交涉同意由上訴人給付10,000,000 元啟封。上訴人乃向訴外人戊○○借款2,000,000元，並向訴外人己○○借款8,000,000元（該8,000,000元係己○○先向訴外人即被上訴人之母庚○○借款後再借予上訴人，上訴人與己○○間之債權關係與本件無涉）清償後，始獲啟封。上訴人為避免系爭房地再遭查封拍賣，故而暫時信託登記於被上訴人名下，上訴人實際上並無移轉所有權之意思。而系爭房地迄今均由上訴人家人居住，並由上訴人繳納房屋及地價稅，上訴人保有管理及處分之權利，為被上訴人所不否認，且系爭房地辦理移轉登記所需之程序費用均由上訴人負擔，被上訴人實際上並無給付買賣價金，足證被上訴人亦無移轉所有權之意，乃本於消極之信託關係而為登記。則上訴人向被上訴人發函終止兩造之信託關係，進而依不當得利之法律關係請求返還，即屬有據。上訴人將不動產移轉登記予被上訴人尚非以規避強行法規之適用為目的，與脫法行為自屬有間。
2.倘認本件並非消極信託登記之法律關係，則被上訴人取得系爭房地所有權登記係基於「借名登記」，此由證人癸○○、子○○及丑○○之證詞，足見兩造有借名登記，將系爭房地暫登記予被上訴人之合意，參諸系爭房地於登記後使用情狀，益足證明。依最高法院91年度台上字第2456號、91年度台上字第2028號、91年度台上字第1871號以及84年度台上字第1081號判決意旨，其性質與委任契約類同，上訴人類推適用委任關係終止、消滅之規定，請求依不當得利之法律關係返還，為有理由。
3.倘認被上訴人並非基於消極信託登記或借名登記之法律關係取得系爭房地之所有權，被上訴人所辯取得系爭爭房地所有權或本於買賣、或本於借款擔保、或預為買回約定云云，不僅互相矛盾，且與事實不符，並無法具體說明取得系爭房地所有權之原因，上訴人依民法第179條前段不當得利規定，請求被上訴人返還系爭房地，並無不合。
㈢備位聲明主張被上訴人應塗銷系爭房地之所有權登記。
⒈被上訴人取得系爭房地所有權乃基於「無效法律行為」，
蓋系爭房地移轉登記時，兩造均知非買賣，亦無移轉所有權之意思，其後房地之使用管理仍由上訴人任之如前述，足見係上訴人為避免債權人查封，而與被上訴人通謀，以虛偽之意思表示藉買賣名義，將系爭房地移轉登記予被上訴人所有，而達脫產之目的，實際上辦理移轉登記所需之程序費用均由上訴人負擔，而被上訴人亦未給付買賣價金於上訴人，則兩造間所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為均出諸通謀虛偽意思表示，應屬無效，上訴人仍為系爭房地所有人，被上訴人依民法第767條、第113條規定，應負回復原狀責任，即應塗銷系爭房地之所有權登記，返還予上訴人，又依民法第179條規定，亦應返還系爭房地予上訴人。
⒉退步言，縱令法院認兩造之消極信託關係屬脫法行為而無
效，則依依民法第767條、第113條之規定，被上訴人亦應回復原狀，塗銷系爭房地所有權登記。
㈣被上訴人對上訴人並無擔保債權存在，系爭房地之移轉非信託讓與擔保：
⒈按消費借貸契約為要物契約，系爭800萬元係庚○○匯款
予己○○，有己○○銀行存摺可證，該800萬元借款債權應存在於庚○○與己○○之間，依債之相對性，該借款債權效力並不及於上訴人，被上訴人對上訴人並無擔保債權存在。縱令有之，依債之相對性，亦係上訴人與庚○○間債之關係，並不及於被上訴人，與上訴人請求被上訴人移轉登記不具關聯性。被上訴人對上訴人既無擔保債權存在，基於擔保物權之附隨性與從屬性，被上訴人主張系爭房地之移轉係信託讓與擔保云云，即屬無據。
⒉當初若為「擔保債務」，只須設定抵押即可達到目的，何
需大費周章移轉登記於被上訴人名下，足證上訴人係基於對被上訴人之信任，暫時將系爭房地登記予被上訴人，兩造間主觀上並無擔保債務之合意，客觀上亦無擔保債務之事實，無成立信託讓與擔保之可能。被上訴人主張係為擔保上訴人對庚○○之借款債務，乃以買賣方式將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人云云，悖於事實。
㈤按「擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即
不能祗以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價。」有最高法院71年度台上字第2934號判決可資參酌。是債權人因信託讓與擔保而登記為擔保物所有權人者，亦僅以擔保債務清還為目的，並未取得擔保物所有權，擔保物之實際所有權人仍為債務人。是退萬步言，縱令本件移轉為信託讓與擔保，其所有權人仍為上訴人，被上訴人限以擔保債務清還為目的，取得名義上登記而已，並無就為系爭房地為任何管理處分之權限，更無擅自執以向第三人借款並設定抵押權之權限。被上訴人對此並不爭執，而移轉登記後，竟未告知上訴人，於民國89年1月31日向債權人辛○○（地下錢莊）借款並設定抵押權480萬元，復擅自設定最高限額抵押權1140萬元，向玉山商業銀行多次借款，由證人庚○○證稱：「借款是我們要用的，細節我沒有必要告訴他。」可證，被上訴人稱上訴人同意云云，並非事實，所為顯與「讓與擔保」在於擔保債務之清償者大相逕庭，業已超過擔保之經濟目的，侵害上訴人之權利，亦可證明被上訴人主張移轉系爭房地係為擔保債務云云，不足為憑。
㈥若認定本件成立信託讓與擔保，且被上訴人對上訴人有800
萬元債權存在。查89年1月17日移轉登記後，被上訴人於不到半月之89年1月31日向第三人辛○○借款並設定抵押權480萬元，1月餘之89年2月23日設定最高限額抵押權1140萬元，據以向玉山銀行借貸，獲得利益至少950萬元以上，該800萬元債權至遲已於89年3月28日清償完畢。設若法院認800萬元借款尚未完全清償，上訴人擅自設定抵押及借款，顯已侵害被上訴人之所有權，被上訴人就所受損害與未清償餘額，亦得主張抵銷。
㈦被上訴人雖稱兩造當時約定二分利息，上訴人過戶時亦表明
要再買回，願付二分利息，惟每月匯款均不足，只付一半云云，此與上訴人按月繳納「相同金額」（即105,894元）予被上訴人不符，且與被上訴人於臺灣臺北地方法院93年度訴字第288號上訴人與被上訴人及庚○○間請求損害賠償事件（以下稱另案）民事答辯㈠狀第三頁所稱「上訴人所給付之匯款，係因給付被上訴人利息及租金」亦相矛盾。
證據：除援用原審提出者外，補提另案起訴狀、言詞辯論筆錄
、玉山銀行交易明細表、繳納系爭房地地價稅及房屋稅收據為證。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴及追加之訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人主張信託登記及借名登記，均未能舉證以實其說，相
關證人子○○及癸○○之證詞偏頗不足採信，其上訴無理由。
㈡由上訴人自88年12月至92年8月5日均按月支付被上訴人8,00
0,000元借款之一分利80,000元及107萬餘元之利息25,894元，足證兩造間確屬擔保信託 (信託之讓與擔保)，且雙方債務尚未清償，此經證人丑○○證稱屬實。系爭房地既屬信託之讓與擔保，上訴人為完全之使用收益處分，且被上訴人並未向上訴人收取房屋租金，相關房屋稅費由上訴人繳納抵充租金，事屬當然!㈢玉山銀行敦南分行員工壬○○於另案證稱：「被告丙○○、
被告乙○○於89年3月7日向玉山銀行申貸7,500,000元，提供臺北市○○○路○段○○○○號設定抵押權，設定金額為11,400,000元，被告目前繳息正常。另外被告丙○○、被告乙○○於89年3月28日被告二人共同申貸2,000,000元。」；「被告丙○○、被告乙○○按期償還貸款，於92年6月20日借新還舊，簽立新借據9,400,000元，至93年5月20日止尚欠9,136,952元」；問: 還款係由何人償還？答: 「此部份無法確認，因為係採自動扣繳方式」，足證係由被上訴人自行向銀行申貸，與上訴人全無關聯，且非由上訴人申貸以清償積欠被上訴人之債務，上訴人主張係清償原來之債務，顯無可採!㈣上訴人於上訴後主張兩造為通謀虛偽意思表示，所為法律行
為無效，備位請求塗銷所有權移轉登記，為訴之追加，被上訴人不予同意。
㈤最高法院84年度臺上字第253號民事判決稱：「擔保信託乃
信託行為之一種，又稱信託的擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言。為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此當事人間通常均定有信託約款以限制彼此間權利義務關係 (本院70年台上字第104號判例參照)。」另最高法院74年度臺上字第272號民事判決稱：「信託的讓與擔保（即擔保信託）與民法第87條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者不同，前者係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，縱無約定亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，債權人與債務人有關擔保信託之約定，乃均出於真正之效果意思而為表示，其內容應就契約之內容全部決之。而後者係虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為，就所為虛偽意思表示而言，因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意思，依民法第87條第1項前段規定，其意思表無效，雙方當事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛偽意思表示之餘地。故信託的讓與擔保，其擔保物之讓與，雖超過其『經濟目的』（擔保），其讓與行為仍為有效，與虛偽意思表示隱藏他項行為，其虛偽意思表示無效，迥乎不同。」故而，上訴人未能舉證單純借名契約或信託登記法律關係之存在，復無法說明其與上訴人間之債權債務關係及為何依然按月交付債務利息，而稱係無償借用上訴人名義登記，顯屬無據！㈥被上訴人自92年9月提起本件訴訟後至今均未就積欠款項按
期繳息予被上訴人 (每月十萬餘元)，被上訴人仍須負擔玉山銀行之利息，負擔甚重，受損至鉅。依最高法院84年度臺上字第808民事判決意旨：「按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保。債務人在未清償其債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物。」上訴人尚未清償被上訴人之債務前，自無請求返還擔保物之權利。
㈦又最高法院71年度臺上字第2934號民事判決稱：「債務人為
擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，而約定債務清還期間者，雖不能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即不能祇以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即可取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迴避民法第873條第2項禁止之規定。」今上訴人已遲延繳息，雙方之借款並未定期限，被上訴人自得依民法第487條規定: 「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」請求上訴人清償借款及積欠之利息。被上訴人早已以書狀送達上訴人為催告返還借款之通知，上訴人仍拒不清償，被上訴人自得踐行變賣及估價程序取款受償。
證據：除援用原審提出者外，補提另案言詞辯論筆錄為證。
理 由上訴人於原審依不當得利之法律關係及信託暨借名之契約關係
請求被上訴人為所有權移轉登記，上訴後追加備位聲明，依據無效法律行為回復原狀請求權、不當得利返還請求權及本於所有權之法律關係請求被上訴人塗銷該所有權移轉登記，其請求之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
上訴人起訴主張：系爭房地係伊繼承伊夫寅○○而取得所有，
嗣因擔任其五弟癸○○之連帶保證人，遭中興商業銀行強制執行，經交涉，伊向訴外人戊○○借得2,000,000元，並以月息1分向伊二妹庚○○借款8,000,000萬元，合計10,000,000元，於88年11月22日代癸○○向中興商業銀行清償後，獲得啟封。
為恐再遭查封，本想移轉登記予伊三妹子○○，惟子○○亦為癸○○連帶保證，其不動產及銀行帳戶均被查封，嗣與代書商量，由子○○打電話給庚○○說明原委，詢問可否將系爭房地登記於其自己或其兒女名下，如此亦無庸再另為買賣資金之證明，經庚○○答應，遂於89年1月17日將系爭房地以買賣為名，移轉登記在庚○○長女即被上訴人丙○○及次女即乙○○名下各二分之一，其後，庚○○謂需款使用，擬以系爭房地向銀行借款，用以償還伊向庚○○所借8,000,000元及伊前為清償癸○○債務向土銀借款餘額1,050,000元，伊當時無現款還錢乃允諾之，並約定須告知貸款本息，由伊繳納，嗣庚○○向伊秘書丑○○謂已辦妥貸款，關於中興銀行之8,000,000元借款部分，每月本息80,000元，土地銀行欠款餘額1,050,000元部分，每月本息25,894元，合計每月本息105,894元，伊自89年3月起按月以伊女兒卯○○或兒子己○○名義如數匯款至登記名義人被上訴人丙○○之帳戶。92年8月初，伊因與建商合建取得相當利潤，欲將系爭房地過戶回來，乃電話告知庚○○，並詢問貸款餘額，以利清償，詎料，庚○○竟將電話切斷，且持續不接聽伊電話，被上訴人丙○○且電請子○○轉告伊房地登記於其名下，即為其等所有，伊二月未付息，限於92年10月底搬離，其等要收回自用云云，伊即往地政事務所申請謄本，發現被上訴人竟以系爭房地向玉山商業銀行敦南分行辦理11,400, 000元之抵押設定，質諸庚○○及被上訴人何以超過約定金額借款，未獲回應，反委請律師致函謂伊無權占有系爭房地，應於文到壹週內答覆是否遷讓，否則將依法追償等語，伊不得已，乃委請律師發函被上訴人終止兩造信託契約，伊自得依據不當得利及信託契約之法律關係，請求被上訴人返還系爭房地。退步言之，兩造間之法律關係若為借名登記，伊亦已終止，亦得依不當得利及借名契約之法律關係為同一請求等情，求為判命被上訴人將系爭房地移轉登記予伊之判決。於上訴後，追加主張：兩造間事實上並無買賣關係存在，若無信託或借名契約，則此通謀虛偽之意思表示為無效等語，依據無效法律行為回復原狀請求權、不當得利之返還請求權及本於所有權之法律關係，備位求為判命被上訴人將系爭房地移轉為被上訴人所有之登記予以塗銷之判決。
被上訴人則以：上訴人並無證據證明兩造間有信託或借名契約
存在，系爭房地所以登記於伊二人名下係出諸信託之讓與擔保，上訴人迄未清償其債務，自不得請求返還系爭房地等語，資為抗辯。
查系爭房地原係上訴人之夫寅○○於64年7月30日購買取得，
寅○○於72年8月14日去世後，由上訴人繼承取得，88年間，系爭房地因上訴人為其五弟癸○○向中興商業銀行連帶保證之債務，而遭法院查封拍賣。同年9月6日，上訴人向訴外人戊○○借得2,000,000元償還中興商業銀行，中興銀行乃聲請暫緩執行，同年11月22日，被上訴人之母庚○○匯款8,000,000元至上訴人兒子己○○銀行帳戶，嗣上訴人匯款8,000, 000元代癸○○向中興銀行清償，同年月22日，系爭房地獲得啟封，翌
（89）年1月17日，系爭房地以買賣為原因，移轉登記於被上訴人，每人各二分之一，同年1月31日，被上訴人以系爭房地設定抵押4,800,000元，向訴外人辛○○借款，又於同年3月1日以系爭房地設定最高限額抵押11,400,000元予玉山銀行，於同年3月7日放款7,500,000元，同年月28日再放款2,000,000元，上訴人自88年12月30日起，逐月以女兒卯○○或兒子己○○名義匯款，89年3月起以自己名義匯款至被上訴人丙○○帳戶，至92年8月止, 計匯款4,235,778元，又依證人子○○之證言，92年8月初，上訴人曾電告庚○○計算系爭房地銀行貸款餘額，欲將系爭房地過戶回自己，庚○○從此手機不能聯絡，上訴人亦未再匯款，同年10月20日，被上訴人委任律師致函上訴人，稱：「台端無權佔有庚○○女兒丙○○、乙○○小姐名下所有台北市○○○路○段○○○號六樓之一Ｃ棟房地，請於文到後壹週內答覆是否遷讓等事宜，否則將受委託依法追償」等語，同年月23日，上訴人即委任律師，致函被上訴人終止信託契約，並請求被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人所有，而系爭房地雖於88年1月移轉登記於被上訴名下，但實際上仍由上訴人家人居住，並由上訴人繳納房屋稅及地價稅，為兩造不爭之事實（見本院二卷第94至99頁、第118頁），並有土地及建築改良物登記簿謄本、拍賣公告、匯款單、停止拍賣公告、己○○銀行存摺、匯款委託書、執行筆錄、土地及建築改良物登記謄本、匯款憑證、各該律師函、地價稅及房屋稅繳款書在卷可按，足堪認為真實。
上訴人主張：伊為其五弟之連帶保證人，為免為債務人追償，
而將其所有系爭房地以買賣為名義，移轉登記於被上訴人名下，實則兩造間為信託契約關係，或為借名登記契約關係，如或不然，兩造間實無買賣，而係通謀虛偽意思表示，應屬無效等情，為被上訴人所否認。被上訴人於原審抗辯係因買賣關係取得系爭所有權，嗣於本院審時表示不再主張有買賣關係（見本院一卷93年12月28日準備程序筆錄），改而主張係為擔保上訴人債務，而為信託讓與擔保，是為本件爭執之所在。倘若為信託讓與擔保，上訴人於證明已清償所擔保之債權前，自不能訴請返還；若非信託讓與擔保，則就其內部關係之為信託契約或借名契約或通謀而定被上訴人之責任。
查上訴人與被上訴人之母庚○○及於原審作證之子○○為同胞
姐妹，上訴人為大姐，被上訴人為庚○○之女，為兩造不爭之事實。又系爭房地原為上訴人所有，於88年間，因上訴人為其五弟癸○○向中興商業銀行連帶保證之債務，而遭法院查封拍賣。同年9月6日，上訴人向訴外人戊○○借得2,000,000元償還中興商業銀行，中興銀行乃聲請暫緩執行，同年11月22日，被上訴人之母庚○○匯款8,000,000元至上訴人兒子己○○銀行帳戶，嗣上訴人匯款8,000, 000元代癸○○向中興銀行清償，同年月22日，系爭房地獲得啟封，業如前述。子○○於原審到庭作證，法官訊問何以系爭房地過戶於被上訴人名下時證稱：「上訴人（原筆錄係載為『原告』，以下同）擔任其弟癸○○向中興銀行借款的保證人，因癸○○積欠利息，銀行查封癸○○、陳家青及上訴人的不動產，因母親住在癸○○的不動產內，上訴人拿了壹仟萬元現金償還利息，銀行停止拍賣，約過了一年，利息又積欠一大筆，中興銀又再查封系爭不動產，經第二次拍賣，因是我姊夫留下的財產，我姐不希望賣掉，她透過其友戊○○與中興銀行洽談，等上訴人手上待售土地賣出即可償還，但銀行希望以壹仟萬將利息還清，再停止拍賣，戊○○先幫上訴人墊款貳佰萬元，所謂墊款就是借款。因上訴人之前已償還壹仟萬，也沒錢清償，因我知庚○○她有領到她先生的死亡保險金壹仟萬元，我建議上訴人向她借貸，之後一、二天庚○○有打電話跟我講上訴人開口向她借捌佰萬，我認為可以出借。之後因為我缺錢也向庚○○借錢，她說已將捌佰萬元借給上訴人，並稱要房子拿去貸款，且已得上訴人同意，等貸出來，會將錢借給我。我有問擬貸款的金額，庚○○未回答。上訴人告知還了利息，中興銀行有撤封不動產，怕將來利息未付，會再被查封，所以上訴人就問我是否有認識的代書可辦理過戶的事」，法官即詢以何謂過戶的事，子○○證稱：「就是把不動產登記在別人的名下，借別人的名字登記。因我認識辰○○代書，告知怕不動產再因積欠貸款被查封，辰○○、上訴人和我三人一起討論，上訴人稱要將不動產登記在我名下，因之前我曾擔任癸○○連帶保證人也被催討，所以我告訴上訴人登記在我名下不適合。上訴人再建議登記在我女兒名下，辰○○稱我女兒未成年，資金來源取得不容易，例如贈與、遺產，上訴人再建議我錢是向庚○○借的，而庚○○的女兒都有繼承遺產資金來源沒有問題，不然就借她們名字登記。代書說可行。上訴人要我打電話給庚○○，我代為接通電話，由上訴人與庚○○自行洽談。我有聽上訴人跟庚○○講因我女兒沒有資金來源證明，所以要登記在她女兒名下，要她拿身分證來辦理過戶的事情。」，法官詢以有無告知辰○○系爭房地是要借名登記，子○○證稱：「我當時跟他講這房子上訴人已拿了壹仟萬還銀行撤封以後怕被再查封，所以上訴人要借我的名字登記。」關於上訴人向被上訴人所借8,000,000元已否清償，子○○證稱：「因上訴人原擬清償欠款的土地已出售，打電話問庚○○尚欠銀行多少錢，打算結清，將房子過戶回來。庚○○從此手機打不通。上訴人曾委託我打，也是一樣打不通，我聯絡上乙○○，再要上訴人與乙○○聯絡，上訴人打電話給乙○○，告訴她：儘快結算銀行的本息。上訴人不願再支付下個月的利息，當時我在旁邊。但一直沒有收到回話，後來丙○○回電，說上訴人已沒有再繳利息，他們無力繳息，房子登記在被上訴人（筆錄係記載為『被告』，以下同）名下，要上訴人遷離。我告知被上訴人丙○○說上訴人是要繳清本息並非不繳息，丙○○稱要再詢問其母。之後就收到被上訴人的律師函，要上訴人搬離」等語（見原審一卷233至236頁）。曾為上訴人墊款2,000,000元之戊○○於原審法官詢以：上訴人與中興銀行間的借款你清楚否時，證稱：「清楚。當時上訴人的弟弟向中興銀行借款六千多萬，上訴人擔任保證人，因未按時清償，中興銀行執行保人財產，上訴人找我，要我向中銀行協調以還款壹仟萬，啟封台北的房子，上訴人稱他已向他妹妹借款捌佰萬，還差貳佰萬，我同意借他，且匯入中興銀行還款。」「我的貳佰萬是八十八年九月六日匯的，他的捌佰萬何時借的我不清楚。」「當時他沒有要賣的意思。上訴人雖然已經還款，但仍擔任保人，我有向他建議：財產要登記在別人名下，如果他弟弟無法還款還會再來查封上訴人財產，事後上訴人告訴我，因為之前向他妹妹借款，所以先將把房子過戶到他妹妹女兒名下。」等語（見原審一卷285、286頁），上訴人五弟癸○○亦到庭證稱：「上訴人擔任我向中興銀行借款的連帶保證人，我的工廠還有住家，還有系爭不動產都被查封，我姐姐在八十七年度拿了壹仟萬去繳利息。次年，中興銀行又要拍賣我姐姐的房子，我姐姐向我二姐庚○○借了八百萬元」，「八十八年先後匯入貳佰萬及捌佰萬還銀行，錢匯進去，我事後問原告，才知是她幫我還的，他們的借款，事後都有告訴我。且庚○○也是我公司的小股東。上訴人所有位於高雄縣○○鎮○○○街的二十號、二十二號二個房子，是我拜託上訴人登記在庚○○名下，因我公司貸款要找股東庚○○當連保人，因登記程序太慢，來不及辦貸款，所以我找其他股東。」，「上訴人為恐償債後又被查封，故找庚○○登記在其名下。事後登記在他女兒名下的情形我不清楚。」，法官再次詢以過戶登記到底是為何原因，癸○○答以：「怕被查封。只是為了借名而已」，法官復詢以之前上訴人是否有向庚○○借名登記財產，癸○○覆以：「有，就是前述的旗山房子，是我主導的，請上訴人幫忙」等語（見原審一卷238頁、239頁）。各該證人所述雖有若干細微處不相符合，惟所述系爭房屋遭中興銀行查封，嗣經啟封後，上訴人為免再次遭查封，而借他人名義為系爭移轉則無不合。雖然承辦系爭房地以買賣名義移轉登記之代書巳○○陳稱：「我是辦不動產買賣的移轉登記。他們的內情我不清楚。是庚○○小姐打電話跟我講，她說有一個不動產要辦過戶的手續。（代書的費用）正常應該是找庚○○收取。庚○○跟我講是他跟姐姐間的事，所有費用會由上訴人支付。包括土地增值稅及契稅。（庚○○與其姐姐是何事）我沒有去瞭解。我只有接到庚○○的電話。他打電話給我說要辦理不動產過戶，相關的文件資料她要我到上訴人那裡拿。（有無與上訴人談過？）只是向他拿文件而已。（知否系爭不動產會再遭查封？）我不清楚。」等語，否認有參與借名登記情事，徵諸實務上有認此等登記係使公務員登載不實，巳○○之否認亦在人情之內，不能因此否認前開各證人證言。被上訴人雖舉其母庚○○到庭證稱：「八十八年十一月二十日上訴人向我來電借捌佰萬，我拒絕她，因在八十七年我先生生病，女兒在國外就學，急需醫藥費及教育費，向上訴人借三十萬元被上訴人拒絕。我女兒拒絕因為保險金是生活費，說要借就要把房子過戶買過來，所以我才答應我姐姐的要求。因她說要買賣過戶給我們，不是借我女兒的名字登記。」然庚○○於本件利害攸關，其證言本有偏頗之虞，且被上訴人已不再主張因買賣而過戶如前述，上開證言之不足為採，自不待言。系爭房地過戶費用及土地增值稅、契稅係上訴人所繳納，已據上訴人員工丑○○證明在卷（原審一卷240頁），被上訴人亦不曾否認（見本院一卷被上訴人94年1月11日答辯狀），而系爭房地雖於88年1月移轉登記於被上訴名下，但實際上仍由上訴人家人居住，並由上訴人繳納房屋稅及地價稅，為兩造不爭如前述，庚○○嗣以系爭房地向銀行借款前曾先獲上訴人同意，則據子○○證明如上，上訴人稱保有系爭房地之管理及處分權利，並非無據，參酌被上訴人於本院審理時表明不再主張系爭房屋移轉登記之原因為買賣，及前述系爭房地為系爭移轉前遭中興銀行查封拍賣，嗣經上訴人向戊○○及庚○○借款清償，始得啟封之事實，上訴人主張：系爭房地係信託登記於被上訴人名下云云，雖因並無信託內容之約定，而不可採，惟其主張：為免再次遭人查封，因而借名被上訴人登記乙節，尚非無據。上訴人向庚○○借款清償銀行後，系爭房地因而啟封，於啟封後，始言及如何避免再度遭人查封，如前述，又上訴人與被上訴人為姐妹，且上訴人除系爭房地外，尚有其餘土地、房屋，財力不薄，由前述各該證人證述中可知，常情上並非有所金錢來往必提供擔保，且若為擔保，以設定抵押方式為之即可達其目的，被上訴人既無證據證明於借款初始，兩造即已協議為擔保上訴人向庚○○所借款項，移轉登記系爭房地以為擔保，辯稱：系爭移轉係為信託讓與擔保，上訴人繼續使用系爭房地應付租金，以繳納稅費代之云云，即無足採。系爭房地雖以買賣為原因移轉登記與被上訴人，實則為借名登
記如前述。此等無名契約上訴人主張應類推適用有關委任得隨時終止之規定而終止，尚無不合。上訴人於92年10月23日委由律師向被上訴人為終止契約之表示如前述，惟於信函中稱兩造間之契約為信託契約，上訴人嗣已以本件起訴狀之繕本之送達為終止借名契約之意思表示，該借名契約已於起訴狀繕本送達時終止，被上訴人即負有返還之義務，上訴人訴請被上訴人移轉系爭房地予上訴人，自無不合。其聲明稱被上訴人應將系爭土地所有權應有部分00000000分之145110及其系爭房屋所有權全部移轉登記予上訴人，意在請求被上訴人各將其名下之應有部分為移轉。原判決駁回上訴人上開請求，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人上訴後追加之備位聲明因先位聲明為有理由而無庸審酌，併此敘明。
系爭房地之移轉乃本於借名登記契約，而非信託擔保讓與如前
述，兩造就上訴人所借債務仍否存在之爭執，即無審究之必要。兩造其餘之爭執及與證於本件判決之基礎亦已無若何之影響，不為一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 11 日
書記官 姚麗華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。