臺灣高等法院民事判決 93年度上字第78號
上 訴 人 昌志營造股份有限公司法定代理人 吳鴻鳴訴訟代理人 楊正評律師複 代理 人 廖信憲律師被 上訴 人 具足建設股份有限公司
原設台北市○○○路○段○○號2樓法定代理人 李台娟 原住台北市○○街○號被 上訴 人 僑馥建築經理股份有限公司法定代理人 蔡實鼎訴訟代理人 周祝民律師上列當事人間請求返還報酬等事件，上訴人對於中華民國92年10月30日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2330號第一審判決提起上訴，經本院於94年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人具足建設股份有限公司（下稱具足公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡減縮請求被上訴人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）應給付被上訴人具足公司新臺幣（下同） 350萬元及自起訴狀繕本送達僑馥公司之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由上訴人代位受領。㈢願提供現金或同額之華南商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
被上訴人僑馥公司聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願提供現金或同額之華僑商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人具足公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、上訴人起訴主張：被上訴人具足公司於民國（下同）89年 6月23日與訴外人華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）簽訂處理協議書，約定就坐落臺中縣大里市○○段 197地號等22筆土地及其上建造中尚未辦理保存登記之建物名曰「大里國」建設個案（下稱系爭不動產），由被上訴人具足公司向訴外人華僑銀行以總價 11億8,500萬元承購，並約定被上訴人具足公司得向訴外人華僑銀行辦理建築融資，且應配合簽訂相關信託契約。嗣被上訴人具足公司依上開處理協議書之約定，於89年 8月18日與被上訴人僑馥公司就「大里國」更名後之「市中興」開發案簽訂信託契約書，約定被上訴人具足公司支付 700萬元為報酬，由被上訴人僑馥公司提供控撥工程融資、設立信託專戶、辦理建造執照或使用執照申請、辦理建物保存登記、辦理信託財產之結算與返還等服務。被上訴人具足公司於89年 9月26日，與上訴人簽訂工程承包合約書，將「市中興」營造興建工程（下稱系爭不動產興建工程），交由上訴人承攬施作，上訴人依該工程承包合約書之約定，支付被上訴人具足公司履約保證金 2,000萬元，然因被上訴人具足公司未履行上開處理協議書之約定，經訴外人華僑銀行解除契約，則被上訴人具足公司已無從提供「市中興」建設案交上訴人施作，爰依民法第 507條之規定，以起訴狀繕本之送達，對被上訴人具足公司為解除上開工程承包合約書之意思表示，被上訴人具足公司應將履約保證金2,000 萬元返還予上訴人，另被上訴人具足公司尚積欠上訴人借款62萬元，亦應返還。而上開處理協議書既經訴外人華僑銀行解除，則被上訴人間所簽訂之信託契約書，即無繼續處理之可能及必要，被上訴人僑馥公司已受領委任服務報酬
700 萬元，顯與其處理事務完成程度不相當，至系爭信託契約第12條第 2項係無效之約定，縱屬有效，被上訴人僑馥公司依該約定亦僅能受領酬金之 50%，且該約定係有關違約金之約定，所約定之違約金額過高應予酌減，被上訴人僑馥公司不得據以拒絕返還報酬，爰以起訴狀繕本之送達，代位被上訴人具足公司對被上訴人僑馥公司為終止信託契約之意思表示，則依誠信原則及民法第179條、 第263準用第259條之規定，被上訴人僑馥公司應返還 700萬元報酬予被上訴人具足公司。茲因被上訴人具足公司對上訴人負有返還履約保證金及借款之債務，又怠於行使對於被上訴人僑馥公司之返還報酬請求權，爰依民法第 242條之規定，求為命被上訴人僑馥公司給付被上訴人具足公司350萬元（原請求700萬元，在本院減縮請求 350萬元）及法定遲延利息，由上訴人代位受領之判決。
被上訴人僑馥公司則以：伊與被上訴人具足公司簽訂信託契約書前後，均已投入人力，處理包括續建資金處理、續建管理處理、完成不動產信託事項處理等事務，被上訴人具足公司事後違反其與訴外人華僑銀行間之協議，致遭解除協議，使伊無法繼續提供服務，乃被上訴人具足公司違約在先，自無權終止上開信託契約書；縱認被上訴人具足公司有權終止系爭信託契約，然依該契約第12條第 2項之約定，被上訴人具足公司仍應給付700萬元報酬，伊依上開約定受領700萬元報酬，並非不當得利；系爭信託契約書並非定型化契約；該契約第12條第 2項非屬違約金之約定，縱係違約金之約定，亦已經被上訴人具足公司任意給付，自不得請求返還等語，資為抗辯。
四、經查，上訴人主張被上訴人具足公司前向訴外人華僑銀行承購系爭不動產，雙方於89年 6月23日簽訂處理協議書，約定被上訴人具足公司得向訴外人華僑銀行辦理建築融資，且應配合簽訂相關信託契約；嗣被上訴人具足公司依上開處理協議書之約定，就系爭不動產開發案，於89年 8月18日與被上訴人僑馥公司簽訂信託契約書，約定被上訴人具足公司支付
700 萬元為報酬，由被上訴人僑馥公司提供控撥工程融資、設立信託專戶、辦理建造執照或使用執照申請、辦理建物保存登記、辦理信託財產之結算與返還等服務，被上訴人具足公司已支付全數報酬700萬元；而被上訴人具足公司於89年9月26日另與上訴人簽訂工程承包合約書，將系爭不動產興建工程交由上訴人承攬施作，上訴人依該工程承包合約書之約定，並已支付被上訴人具足公司履約保證金 2,000萬元；嗣因被上訴人具足公司未履行處理協議書有關提供 1,200萬元定期存款並設定質權予華僑銀行之約定，經訴外人華僑銀行於90年5月4日發函解除契約；上訴人則以起訴狀繕本之送達，對被上訴人具足公司為解除工程承包合約書之意思表示，並代位被上訴人具足公司對被上訴人僑馥公司為終止信託契約之意思表示；又被上訴人具足公司另尚積欠上訴人借款62萬元未償等事實，業據其提出處理協議書、信託契約書、工程承包合約書、履約保證金收據、存證信函及匯款收據為證（見原審卷㈠10至50、7、8頁），且為被上訴人僑馥公司所不爭執（見原審卷㈠72頁及本院卷74頁），固堪信為真實。
五、惟按民法第 242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年臺上字第 381號判例參照）。
本件上訴人對於被上訴人具足公司雖有 2,062萬元（含返還履約保證金 2,000萬元及借款62萬元）之債權，已如前述，惟其代位被上訴人具足公司行使終止權，並請求被上訴人僑馥公司返還已付報酬700萬元（在本院減縮請求返還350萬元），仍以被上訴人具足公司對於被上訴人僑馥公司確有該等權利可得行使為其前提。經查：
㈠被上訴人間已於所訂立之系爭信託契約第12條第 2項約定
：「甲方（指具足公司）逕行終止本約或因可歸責於甲方之事由，致乙方（指僑馥公司）不能為委任事務之處理者，甲方仍應按前款約定，給付乙方全部之報酬」（見原審卷㈠24頁），該項約定雖與民法第548條第2項之規定不合，但並未違反法律強制或禁止之規定，且僅限於因可歸責於被上訴人具足公司而終止契約之情形，始有適用，亦未違反誠信原則，被上訴人本於契約自由、私法自治之原則，而為上開約定，自難指為無效。又被上訴人具足公司為建設公司，並非居於經濟弱勢之一方，而系爭信託契約復係針對系爭不動產之特定開發個案所訂立，自非定型化契約，故亦無民法第247條之1規定之適用，是上訴人主張上開約定依民法第247條之1之規定應屬無效云云，殊非可取。又信託法第39條第 3項、第43條係針對「受託人自信託財產收取報酬」所設之規定，與本件情形並不相同，上訴人據以主張系爭信託契約第12條第 2項之約定無效云云，亦有未合。準此，被上訴人具足公司因未履行上開處理協議書之約定，經訴外人華僑銀行解除該處理協議書，以致不能繼續委由被上訴人僑馥公司就系爭不動產開發案辦理信託事宜，依系爭信託契約第12條第 2項之約定，仍應給付全數報酬即 700萬元予被上訴人僑馥公司，又此一給付並非本於同條第1項之約定所為，自與該條項第2款所約定之清償期無涉。
㈡被上訴人具足公司於89年8月18日簽訂系爭信託契約後，
旋即於89年8月30日、同年10月13日各給付100萬元，及於同年10月18日給付150萬元，而依該契約第12條第 1項第2款第 1目之約定，給付50%報酬合計350萬元予被上訴人僑馥公司，此已據被上訴人僑馥公司提出為上訴人所不爭執之存摺為證（見本院卷85、96至98、136頁）； 之後，雖經訴外人華僑銀行於90年5月4日解除契約，明知已不能再將系爭不動產開發案委由被上訴人僑馥公司信託管理，仍於90年 8月31日給付其餘50%報酬即350萬元予被上訴人僑馥公司，亦據被上訴人僑馥公司提出存入憑條為證（見本院卷86頁），並有華僑銀行忠孝分行93年10月 5日93僑忠字第 204號函附具足公司取款憑條及僑馥公司存入憑條可稽（見本院卷103、104頁。被上訴人僑馥公司稱該取款憑條及存入憑條金額 388萬3,732元包含系爭350萬元在內，上訴人就此亦不爭執─見本院卷89、202頁）。 足見被上訴人具足公司已依系爭信託契約第12條第 2項之約定，支付全數報酬履行債務完畢，則被上訴人間本於該信託契約所生之債權債務關係，至此已因被上訴人具足公司之清償而消滅，被上訴人僑馥公司依約受領之 700萬元報酬，自無不當得利可言。
㈢縱如上訴人主張，上開信託契約第12條第 2項係違約金之
約定，而所約定之違約金過高云云。惟按約定之違約金過高者，若出於債務人之自由意思，已任意給付，可認債務人自願依約履行，不容請求返還（最高法院79年臺上字第1915號判例參照）。茲查被上訴人具足公司於經訴外人華僑銀行解約後，仍依系爭信託契約第12條第 2項所約定之金額扣除已付 350萬元後之餘額，填具取款憑條，以其帳戶內金錢支付予被上訴人僑馥公司（見本院卷 104頁），顯係自願依約給付。上訴人既不能證明被上訴人具足公司係遭強暴脅迫因而支付上開款項，徒憑具足公司帳戶內原僅有餘額121元，及具足公司自訴外人華僑銀行受領1,790萬7,743元、84萬3,891元後，旋即轉帳支付388萬3,732元予被上訴人僑馥公司等情節，遽指具足公司係為實現其對華僑銀行之債權，受制於華僑銀行，不得不依其指示支付
350 萬元予被上訴人僑馥公司，並非任意給付云云，究屬其個人之主觀臆測，不足憑取。揆諸前揭說明，被上訴人具足公司事後即不得以違約金過高為由，再向被上訴人僑馥公司請求返還，是被上訴人僑馥公司受領系爭 700萬元，仍不構成不當得利。
㈣準此，不論被上訴人具足公司所支付予被上訴人僑馥公司
之 700萬元係為報酬，抑或違約金，其系爭信託契約均已因被上訴人具足公司依約清償而消滅，故無再行終止契約之可能；又被上訴人僑馥公司係依約受領該 700萬元，並非不當得利，被上訴人具足公司亦不得再行請求返還。從而，上訴人雖為被上訴人具足公司之債權人，但因欠缺可得代位行使之權利，是其主張代位被上訴人具足公司終止契約，請求被上訴人僑馥公司返還上開700萬元之其中350萬元，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於誠信原則及民法第179條、第263條準用第 259條之規定，請求被上訴人僑馥公司給付被上訴人具足公司700萬元，在本院減縮請求350萬元及法定遲延利息，由上訴人代位受領，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結論並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第 449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。