臺灣高等法院民事判決 93年度上字第783號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 李玉海律師
葉秀美律師複 代理 人 周珮琦律師被 上訴 人 丁○○○
戊○○己○○丙○○共 同訴訟代理人 黃韾慧律師
張勝傑律師顏華歆律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年7月12日臺灣板橋地方法院92年度訴字第1014號第一審判決提起上訴，被上訴人戊○○並為訴之追加，本院於95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人戊○○新臺幣五萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人戊○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人戊○○追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔百分之九十八，餘由被上訴人戊○○負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人戊○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不
得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。被上訴人戊○○於原審依民法第184條、第185條規定請求上訴人連帶給付新臺幣（下同）5萬元本息，原審判命上訴人如數連帶給付戊○○5萬元本息，戊○○於本院擴張請求為上訴人應連帶給付393,312元本息，故於先位聲明請求上訴人再連帶給付343,312元本息，備位聲明請求上訴人連帶給付393,312元本息，核屬民事訴訟法第
255 條第1項第3款「擴張應受判決事項之聲明」，合於上開規定，應准其擴張聲明。
另按所謂預備之合併，即原告預慮其提起之先位之訴無理由，
同時提起預備之訴，以備先位之訴無理由時，得就預備之訴受有理由之判決，此時，法院應依原告所列聲明之順序，依次審判之，即應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴為裁判。被上訴人之先位聲明：「被告（上訴人）甲○○應將附表所示不動產以買賣為原因於民國91年3月4日向臺北縣三重地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。被告（上訴人）甲○○、乙○○應連帶給付原告（被上訴人）戊○○5萬元及自民國92年5月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，既經原審認為有理由而判決勝訴，原審即無庸就備位聲明為裁判。惟因二者具不可分之關係，上訴人就其敗訴之先位之訴提起上訴，其效力及於備位之訴部分，被上訴人備位之訴亦生移審之效力。本院如認上訴人就先位之訴之上訴為無理由，自無庸就備位之訴為裁判；然如認上訴人就先位之訴之上訴為有理由時，即須就備位之訴為裁判。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於91年1月26日上午9時25分
許，騎乘GFU－696號機車，在臺北縣三重市○○路2之1號前之行人穿越道擦撞趙有信，致趙有信顱內骨折嚴重出血死亡，經檢察官以過失致人於死罪嫌提起公訴在案。乙○○為逃避賠償責任，旋於91年2月5日與其兄即上訴人甲○○虛偽訂立買賣契約，在伊等已獲准對其財產為假扣押並強制執行之際，將所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於91年3月4日移轉登記予甲○○，致伊等之假扣押裁定無從執行。上訴人上開以虛偽買賣方式就系爭不動產所為之買賣及其移轉登記行為均屬無效。縱認上訴人上開移轉登記行為非通謀虛偽意思表示，然乙○○上開過失致趙有信於死，伊等為趙有信之配偶、子女，支出醫療費28萬元、殯葬費127萬元，另被上訴人丁○○○受有扶養之損害91萬餘元，若加計伊等得請求之精神慰撫金，遠超過乙○○之總財產，上訴人明知乙○○之財產不足清償前述債務，仍將乙○○之全部財產出售予甲○○，且買賣價金僅收取60萬元，其餘價款迄今未收取，甲○○就所餘190萬元價款，僅承認70萬元，上訴人間之買賣行為，致伊等追償無門，自屬有害於伊等之債權。另被上訴人戊○○提供200萬元之擔保金就系爭不動產聲請假處分，免甲○○再度脫產，此屬上訴人侵權行為所致之損害，自91年5月至92年2月提起本件訴訟止，依年息5％計算，加上假處分之執行費用，戊○○之損害已超過5萬元。爰依民法第184條、185條、第242條之規定提起先位之訴，求為命㈠甲○○應將系爭不動產以買賣為原因於91年3月4日向臺北縣三重地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷、㈡上訴人連帶給付戊○○5萬元，及自92年5月29日加計法定遲延利息之判決；另依民法第244條、第184條、第185條之規定提起備位之訴，求為命㈠上訴人就系爭不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，應予撤銷、㈡甲○○應將系爭不動產以買賣為原因於91年3月4日向臺北縣三重地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷、㈢上訴人連帶給付戊○○5萬元，及自92年5月29日加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：乙○○於車禍發生後積極擬與被上訴人和解，然未獲置理，被上訴人於調解期日拒不出席，並就乙○○財產聲請假扣押、假處分，使系爭不動產買受人即甲○○無法申請低利率貸款，乙○○預備和解之買賣價金亦無著落。被上訴人復提起附帶民事訴訟，請求乙○○賠償1千餘萬元之賠償金，乙○○表示資力未逮後，更提起偽造文書之告訴，欲迫使接受其條件。乙○○非為脫產而與甲○○就系爭不動產成立買賣契約，實係為籌備和解金而為。系爭不動產之買賣價金高於市價，非被上訴人所稱虛偽訂約、詐害被上訴人債權，被上訴人不得行使民法第244條之撤銷權，伊等間之買賣既屬事實，當不構成侵權行為，被上訴人支出之假扣押、假處分費用，與伊等間買賣行為無直接因果關係，不得請求伊等連帶賠償云云，資為抗辯。
原審依被上訴人先位之訴，判命㈠甲○○應將系爭不動產以買
賣為原因於民國91年3月4日向臺北縣三重地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷、㈡上訴人連帶給付戊○○5萬元，及92年5月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人就其敗訴之先位之訴提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人追加之訴、備位之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人於原審備位之訴生移審效力，有如前述，被上訴人戊○○並主張其支出200萬元擔保提存金利息暨假扣押裁判費、執行費用等損害已增至393,312元，而為訴之追加，並聲明：
㈠先位聲明：
⒈上訴駁回。
⒉上訴人應再連帶給付被上訴人戊○○343,312元，及自95年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡備位聲明：
⒈上訴人就附表所示之不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，應予撤銷。
⒉甲○○應將前項不動產以買賣為原因於91年3月4日向臺北縣三重地政事務所辦理所有權之移轉登記予以塗銷。
⒊上訴人應連帶給付被上訴人戊○○393,3122元，及其中5
萬元，自92年5月29日起，其餘343,312元自95年1月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第
三人固應就其所主張之事實負舉證之責任，惟茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。本件被上訴人主張上訴人間之系爭不動產買賣行為係通謀虛偽意思表示一節，提出檢察官起訴書、假扣押裁定、系爭不動產登記謄本、查詢資料、假處分裁定、乙○○戶籍謄本、中國信託商業銀行（下稱中信銀行）函等件為證（原審卷第12-33頁）。上訴人就乙○○於上揭時地擦撞趙有信致死，其於91年2月4日與甲○○簽訂買賣契約，將所有系爭不動產以250萬元之價金售予甲○○，並於91年3月4日移轉登記予甲○○等情不爭執，惟否認該買賣為通謀虛偽。經查：
㈠乙○○將所有系爭不動產售予甲○○，計簽訂2份不動產買
賣契約書。其中如附表（土地部分）編號1、2所示土地，權利範圍應有部分各1/5，及如附表（建物部分）編號1所示建物（含頂樓增建建物全部），買賣價金180萬元，除60萬元於91年2月4日簽約當日給付外，餘120萬元約定於貸款撥放當日給付（下稱第1份契約）。另如附表（土地部分）編號1、2所示土地，權利範圍應有部分各1/20、編號3所示土地權利範圍應有部分1/16，及如附表（建物部分）編號2、3所示建物，權利範圍應有部分各1/4，買賣價金70萬元，並約定70萬元應於地政機關產權登記完成90日內給付（下稱第2份契約），有不動產買賣契約2份在卷可稽（原審卷第127-132頁）。另證人即負責本件買賣契約撰寫及辦理移轉登記手續之代書張小燕於上訴人被訴偽造文書等刑事案件（下稱偽造文書刑案）到場證稱：「（〔（提示91他字第3033號偵查卷第51至57頁之買賣契約）該契約是否由你所擬定？〕是的，是於91年2月日庭上之被告（上訴人）二人來我‧‧‧事務所委託我辦理‧‧‧當時是弟弟就是被告（上訴人）乙○○出了一些事情，要籌錢，所以要賣房地給哥哥被告（上訴人）甲○○‧‧‧91年2月4日是簽私契，91年2月5日是簽公契，2月6或7日申報稅金‧‧‧」、「（他們是否有提到貸款之事？如何貸款？金額多少？）是在91年2月4日他們二人有提到貸款之事，我告訴他們系爭房屋的坪數很小，所以承作的銀行不多‧‧‧貸款是買賣價金支付的一部分，因為買方甲○○沒有這麼多的現金，買賣價金5樓的部分是180萬元，另外還有持分的部分就是兩個4樓的部分合計是70萬元，預計要貸款是180萬元（5樓的部分是要貸款120萬元，4樓的持分部分不能貸款，所以甲○○要用自己的房子來貸款），甲○○自己支付現金60萬元給乙○○，他真的有支付，他有拿存摺給我看，因為這樣才可以用印」、「‧‧‧91年4月初左右，我有向世華銀行北三重分行申請貸款，我用上開買賣契約的5樓，包括甲○○的房子去貸款，我是申請總共180萬元‧‧‧」在卷（見原審偽造文書刑案影印卷內92年6月19日筆錄）。依上開筆錄及上開2份契約內容，顯然第1份契約未付之120萬元，買受人甲○○係以其買受之標的物即如附表（建物部分）編號1所示建物及坐落基地向銀行設定抵押貸款120萬元，並以銀行核撥之貸款做為價金之給付；第2份契約之70萬元價金，甲○○欲以自有之另筆不動產向銀行設定抵押貸款60萬元之方式籌措買賣價金。
㈡然系爭2份契約簽訂迄今已有4年餘，買受人甲○○除於簽約
時給付第1份契約之買賣價金頭期款60萬元外，並未依約履行其餘事項，出賣人乙○○則無視自己名下不動產在僅取得60萬元價金後即喪失所有權，任令此一損害發生並持續存在，既未追究甲○○違約情事，復未催告甲○○繼續履約。且出賣人乙○○迄今仍居住於附表（建物部分）編號1所示建物內，為上訴人自認在卷，已與常情有悖。況就乙○○於出售建物後為何仍得繼續占用該屋一節，甲○○係稱：「事實上我只取得房子的所有權狀，房子因為價金還沒有付完，也沒有交屋給我」，乙○○則稱：「因為房子雖然出賣給甲○○，但是他把房子借給我住」（原審卷第206、247頁），亦有矛盾。
㈢乙○○雖辯稱其於肇事後亟欲與被害人和解，於向調解委員
會請教後，得知車禍賠償金約200餘萬元，方以高於市價之金額將系爭不動產出售予甲○○，目的係為籌措賠償金。嗣因系爭不動產遭假處分，致不能繼續辦理後續貸款事宜，無法取得價金以供賠償云云。然上訴人自91年2月4日簽立2份契約迄今已逾4年，除聲請強制汽車責任保險理賠而由保險公司將理賠金給付被害人家屬外，未見乙○○個人給付分文予被上訴人等，即就被上訴人自承已於簽約當日交付之價金60萬元，全未交付被上訴人等，已見乙○○所言非實。況第1份契約之總價為180萬元，除付現金60萬元外，另120萬元以貸款支付，雙方並約定應自過戶完成或完稅時起算3週內辦妥融資貸款手續（原審卷第128頁背面）。查系爭不動產係於91年3月4日完成移轉登記（如前述登記謄本之記載），完稅日期為91年2月22日（原審卷第93-100頁），若依契約以移轉登記即過戶登記日期91年3月4日起算3週，甲○○最遲應於91年3月25日辦妥貸款撥交房價尾款，距91年4月12日法院完成假處分查封，尚有充裕時間可完成銀行貸款手續。另就第2份契約而言，因該標的物非權利範圍全部，無法辦理貸款，故甲○○原即欲以自有之不動產向銀行設定抵押貸款60萬元之方式籌措買賣價金，已如前述，顯見受假處分影響者僅為第1份契約而已，第2份契約更不受任何影響。此外，證人即世華銀行北三重分行承辦人員夏志強於偽造文書刑案證稱：「‧‧‧當時他們是拿5樓與1樓，以及該2層樓所在之土地設定抵押‧‧‧他們是要向我們申請貸款180萬元，其中一樓是80萬元，5樓是100萬元‧‧‧我們以七成計算，預計貸款給他們180萬元，後來我打電話給張代書，她說房子被查封，所以不用辦了」（原審偽造文書刑案92年7 月21日筆錄）。堪認甲○○以其自有所有坐落臺北縣三重市○○街○○號1樓建物及其坐落基地向銀行貸款部分，銀行業已核准並預計貸予80萬元，此部分應不受假處分影響，本可賡續進行。乃上訴人竟拒不依誠信履約申貸，致系爭不動產遭假處分而無法貸款，或於銀行同意核貸後逕予中止，自難據此即為上訴人有利之認定。是上訴人此部分所辯，純屬推卸責任搪塞之詞，不足採信。
㈣再者，乙○○如確係為與被害人和解而籌措賠償費用，並不
惜將名下全部不動產，甚至包括自己所賴以居住附表（建物部分）編號1之建物出售，則其對買賣所取得之價金，理應格外珍惜，謹慎保存，以利日後賠償之用。然依其於本院刑事庭審理偽造文書刑案時陳稱：「六十萬元甲○○轉到我戶頭後，我拿著六十萬與我家人到醫院找對方，希望讓對方應急，對方不理會，請我離開‧‧‧六十萬元還在我身上」等語觀之（本院92年度上易字第2709號刑事卷宗92年10月28日筆錄），顯然該60萬元於該日仍然存在，並未花用。惟被上訴人於91年6月間假扣押被告乙○○銀行帳戶帳款時，僅扣得被告乙○○於中信銀行北三重分行帳戶存款21,107元，並未扣得該60萬元款項，有中信銀行91年6月28日中信銀作業
000 0000000號函在卷可考（原審卷第33頁）。乙○○於91年2月4日取得60萬元後既未賠償被害人或其家屬，又自稱未予花用，但被上訴人於其得款4個月後為假扣押時卻未能扣得該款，則甲○○所匯之60萬元款項究係何在，仍有可疑。
況乙○○嗣於93年2月19日原審言詞辯論時，陳稱該60萬元因給付律師費及生活費已花用殆盡，若於本院上開刑事庭審理時所言屬實，該60萬元於92年10月28日應仍存在，其竟於短短4個月間即將60萬花用完畢，以其自陳月薪僅2或3萬元之收入觀之，如此花費，顯屬揮攉，與其辯稱變賣名下全部不動產係為賠償被害人損害之初衷難謂相符。又乙○○係於91年1月26日撞傷被害人趙有信，趙有信受傷後遲至同年2月8日不治死亡，乙○○於肇事後九日內即將名下全部不動產以250萬元出售其兄甲○○，斯時被害人趙有信尚未亡故，乙○○竟稱調解委員會人員告知被害人死亡之情形賠償金額約200餘萬元，顯無所據，衡情亦無可能。
㈤甲○○又辯稱其就系爭不動產買賣仍有履約誠意，有其嗣後
貸得130萬元可稽云云。然其國泰世華商業銀行北三重分行存款帳號000000000000號，自91年至93年之存款往來明細資料顯示，該行於92年10月28日撥（貸）款130萬元至甲○○上開帳戶，嗣甲○○以該銀行同一存款帳號，於93年1月6日有摺轉支842,825元入國泰世華商業銀行蘆洲分行業務專戶帳戶，清償訴外人王進賢原欠之房屋貸款債務，以充抵甲○○向王進賢購買另6筆不動產之部分價金。是甲○○前開貸得130萬元，係用於購置其他訴外不動產之用，與本件系爭事項無關，故無從證明甲○○仍有履約之意。
㈥甲○○再辯稱其已另給付663,169元予乙○○云云，並提出
轉帳明細收據7紙為證。然依該7紙轉帳單所載（原審卷第218-224頁），甲○○係利用自動提款機以轉帳方式，於91年10月7日、91年10月9日分依序轉帳83,169元、8萬元，另於92年11月6日分計5次共轉帳50萬元（每次10萬元）。甲○○既稱上開應給付之買賣價金係向銀行貸款而得，衡諸常情，應於受領貸款後一次、整筆給付。甲○○卻以轉帳方式為之，且第1次與最後一次轉帳時間相隔長達一年之久，轉帳金額又有「83,169元」等畸零數目，均與常情不符。如另參以乙○○自承上開轉帳款中匯至其日盛銀行帳戶款83,169元部分，係因積欠信用卡債務，委由甲○○直接匯入，用以積欠之信用卡債務云云（原審卷第246頁），益證甲○○辯稱上開663,169元之轉帳款項係買賣價金之支付，與事實不符，不足採信。況上開自動提款機轉帳明細收據7紙與其他資金往來等，均未據上訴人舉證證明該等資金來往與上訴人間系爭不動產買賣價金之給付有何相關性。而甲○○於92年11月7日自中信銀行000000000000號帳戶轉帳5筆各10萬元，存入乙○○在同銀行000000000000號帳戶（本院卷㈡162-164頁）後，乙○○隨即將該款項部分轉為繳納訴外人王進賢之信用卡債務〔92年11月20日以ATM轉帳54,275元匯入訴外人王進賢之聯邦商業銀行信用卡帳戶卡號0000-0000-0000-0000；另於92年11月26日再以ATM轉帳58,136元匯入訴外人王進賢之遠東國際商業銀行信用卡帳戶卡號0000-0000-0000-0000（本院卷㈡第166-167、168-171頁）〕，用以抵償甲○○向訴外人王進賢購買不動產（92年10月28日立約買賣移轉三重市○○○段菜寮小段474-43地號等6筆不動產（本院卷㈡第181-219頁）價金之一部分，上訴人上開所為此等資金往來，與本件系爭不動產之買賣完全無關。此益證乙○○辯稱其中信銀行存款帳帳號000000000000 0 號，於93年1月5日跨行轉帳10萬元入甲○○之國泰世華商業銀行北三重分行存款帳號第000000000000號，係借款與訴外人王進賢云云，非屬實在。退步言之，縱認甲○○確有支付663,169元予乙○○，與雙方買賣價金仍有相當差距，無從為其有利認定之依據。
㈦又系爭兩份買賣契約總價款共計250萬元，扣除簽約時給付
之60萬元後 (縱認已另付663,169元，亦餘1,236,831元未付)，尚有190萬元價金未為給付，但甲○○於被上訴人強制執行假扣押債務人乙○○對其之買賣價金債權時，卻僅承認其中之70萬元，嗣甚拒絕承認乙○○對其所有之其餘買賣價金債權（原審卷第505、206頁），甲○○所辯，顯與一般契約當事人均嚴守契約規定並據實向執行法院陳報債權者，有所不符。再前開經假扣押在案之70萬元債權僅係被上訴人依保全程序所為之保全行為而己，尚難據以逕認甲○○已依約給付70萬元買賣價金，甲○○以此做為其有依約履行系爭買賣契約後續之價金給付，亦有誤會，併予敘明。
㈧綜上，乙○○於前揭車禍肇事後第9日，被害人尚未死亡，
損害額亦未確定時，即與其兄甲○○簽訂買賣契約，將名下所有全部之系爭不動產（包括自己賴以居住之處所）以250萬元之價格出售予甲○○，並辦理移轉登記完畢，惟甲○○除於簽約當日給付60萬元 (或另給付663,169元)外，其餘買賣價金餘款迄未給付，乙○○現仍居住在已出售予甲○○之房屋內，既不督促甲○○依約履行給付買賣價金之責，亦不追究其違約情事，且自陳已將其為籌措賠償金額而出售名下不動產所得之60萬元 (或另663,169元)花用殆盡，迄今分文未賠付被害人及其家屬。甲○○嗣於原審提出轉帳單7紙，臨訟編纂已另給付買賣價金663,169元，乙○○亦附和其說，並於93年4月19日原審言詞辯論時猶稱「這些錢目前還在我這裡」，卻於原審93年6月7日言詞辯論時僅能提出20萬元，乙○○既辯稱其出售不動產係為籌措賠償費用，卻將其自稱已收取之價款不數月即予花用殆盡，從未做為賠償之用；再依上訴人間資金往來資料顯示，甲○○所稱轉帳663,16 9元予乙○○，無由證明係支付本件買賣價金之餘款，有如前述，乙○○反有資金回流甲○○，此與買受人甲○○積欠乙○○買賣價金餘款之實情有悖，上訴人所為，難認其等所辯屬實。被上訴人主張上訴人間無買賣之真意，其等所為之買賣契約係出於通謀偽意思表示而為，堪認為實在。至甲○○雖給付頭期款60萬元，但系爭買賣總價金為250萬元，60萬元占總價金比例不足1/4 (縱加計663,169元，亦僅1/2)，況尾款迄今仍未給付，自難以此據為有利於上訴人之認定。又上訴人固曾委由代書張小燕辦理申請貸款事宜，但銀行同意核貸後，上訴人將不受假處分影響之第2份契約貸款即甲○○以自有不動產設定抵押貸款部分予以中止，不依約於產權移轉登記後90日內給付價金，已如前述，亦難以上訴人曾委託代書辦理申請貸款事宜即認系爭買賣行為為真。
按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效」，民法第87條第1項前段定有明文。本件甲○○與乙○○就系爭不動所為之買賣既係出於通謀虛偽意思表示而為，依前開規定，該意思表示無效，其等間就系爭不動產所為之買賣及移轉登記行為均屬無效，乙○○自得請求甲○○將已為之不動產所有權移轉登記予以塗銷，以回復原狀。乙○○怠於行使該項權利，被上訴人為保全對乙○○之債權，依民法第242條規定，以自己之名義代位行乙○○前開權利，訴請甲○○應將附表所示不動產以買賣為原因於91年3月4日向臺北縣三重地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
至上訴人因明知其等二人間無買賣房地之真意，由乙○○將所有附表（建物部分）編號1、2所示房屋及其坐落基地虛偽成立買賣契約出售予甲○○等情，被訴刑法第214條使公務員登載不實之偽造文書罪嫌、同法第356條損害債權罪嫌，雖經原審刑事庭92年8月4日92年度易字第942號判決無罪，檢察官提起上訴後，並經本院刑事庭92年12月26日92年度上易字第2709號判決上訴駁回確定，已據本院調閱刑事卷宗審閱無訛。然按「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」，已據最高法院29年上字第1640號著為判例，上訴人遽以上開刑事判決為其非虛偽意思表示之有利認定，尚無可採，併此說明。
被上訴人戊○○另主張上訴人前揭通謀虛偽之買賣，將名下全
部不動產以買賣為原因移轉登記予甲○○，致被上訴人假扣押查封乙○○財產無著，須另提供200萬元之擔保為假處分，禁止甲○○將其虛偽買受如附表（建物部分）編號1所示建物及其坐落基地讓與、設定抵押、出租及其他一切處分之行為，以保全其對乙○○前開損害賠償債權日後得以實現，上訴人所為自屬侵害被上訴人權利，其依侵權行為法律關係請求上訴人連帶賠償上開200萬元自91年5月提存起至本案起訴時之92年2月止，依年息5％計算之利息約83,334元，僅在5萬元之範圍內為請求，於本院並主張迄94年12月計44個月，依上開利率計算利息已達366,667元，加上聲請假扣押執行查封無著，因此所生之裁判費45元、執行費用12,600元、假處分執行費14,000元，以上總計393,312元，應由上訴人連帶賠償云云。然查就提存擔保金200萬元之利息部分，苟被上訴人假處分本案訴訟勝訴確定，非不得依民事訴訟法第104條第1項之規定，聲請法院裁定返還擔保金，提存所返還擔保時，必另加計利息，亦為被上訴人自認在卷（本院卷㈢第139頁背面），該利息與法定利率5％縱有差額，然被上訴人戊○○未舉證證明其提存擔保之上開200萬元若未供提存之用，必有年息5％之利息收入，亦未舉證證明其係以年息5％之利率貸得該款項；苟被上訴人假處分本案敗訴確定，該擔保金本為債務人即甲○○因假處分所受損害之擔保，若因而遭求償，被上訴人戊○○本不得請求賠償所生之利息損失，則其請求上訴人連帶賠償200萬元擔保金依年息5％計算之利息366,667元（本案勝訴時，法院返還擔保金加計之利息本無損害可言，與年息5％計算利息之差額則無未舉證證明；本案敗訴遭求償，當不得請求賠償），於法無據。
另假扣押裁判費45元，已於裁定中諭知由債務人乙○○負擔（原審卷第15頁）、執行費用12,600元、假處分執行費14,000元等依強制執行法第28條第1項「強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取」之規定，如屬必要部分，亦由債務人負擔，如非屬必要部分，本應由債權人負擔，而戊○○未舉證證明其已向各該債務人求償無著，逕請求上訴人連帶賠償該等費用，亦屬無據。
綜上所述，被上訴人請求甲○○將系爭不動產以買賣為原因於
91年3月4日向臺北縣三重地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷，於法有據，應予准許。另被上訴人戊○○請求上訴人連帶給付戊○○393,3122元，及其中5萬元，自92年5月29日起，其餘343,312元自95年1月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審命上訴人連帶給付5萬元本息部分，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。上開應准許（塗銷所有權移轉登記）部分，原審為甲○○敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人戊○○於本院追加請求上訴人連帶給付戊○○343,312元，及自95年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，應予駁回，並駁回其假執行之聲請。
本件已依被上訴人先位之訴判決被上訴人塗銷所有權移轉登記
部分勝訴，則其備位之訴請求撤銷上訴人間買賣之債權、物權行為，並塗銷所有權移轉登記部分，暨請求上訴人連帶給付戊○○3,933,122元本息即無審究之必要；另因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人戊○○追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
民事第十六庭審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 湯美玉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
書記官 賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。