臺灣高等法院民事判決 93年度上字第791號上 訴 人 己○○被 上 訴人 丙○○兼法定代理人 戊○○（原名翁麗紅）被上 訴 人 甲○○
乙○○上開 二 人法 定 代理人 李麗虹被上 訴 人 台北縣私立宏育幼稚園兼法定代理人 丁○○共 同訴 訟 代理人 吳宗霖複 代 理 人 蔡文燦律師
劉 楷律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國 93年6月30日臺灣士林地方法院90年度訴字第1264號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國94年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○新台幣壹拾壹萬伍仟元；給付被上訴人丁○○新台幣壹拾壹萬伍仟元，及均自民國90年10月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○、丁○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○、丁○○負擔十分之一；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第 40條第3項規定「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」，據此規定，非法人團體於民事訴訟得為確定私權請求之人或為其相對人。蓋非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言（最高法院50年台上字第2719號判例參照）。本件據台北縣政府函，被上訴人私立宏育幼稚園為丁○○於79年9月6日創辦，申請立案成立董事會，董事為吳俊宏、丁○○、沈益輝、張根湧、吳麗萍 5人，除董事長吳宗瀚出資60萬元外，其餘董事各出資35萬，並經台北縣政府於79年准予立案，有台北縣政府92年5月6日北府教幼字第0920319051號函暨所附私立宏育幼稚園之案相關資料，附卷可稽（見原審卷第260、267頁背面），但其並未為法人登記，揆諸前揭說明，應屬非法人團體。而非法人團體並不以立案或登記為必要，是被上訴人私立宏育幼稚園雖經台北縣政府於88年12月21日撤銷立案，亦於其當事人能力不生影響，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國 84年6月30日與被上訴人台北縣私立宏育幼稚
園（以下簡稱宏育幼稚園）簽立契約書。約定由上訴人利用台北縣汐止市○○路 ○段○○○巷○號房屋（以下簡稱系爭房屋）設備暨「私立宏育幼稚園」名義對外招生，上訴人自84年8月1日起每月給付新台幣（以下同）23萬元予被上訴人宏育幼稚園，作為各項教學設備補償費用。且因園址之系爭房屋係向業主吳宗柏、丁○○、吳宏修、吳怡德租賃而來，月租
2 萬元，故約定此項租金，亦由上訴人按月向前開業主繳納。上訴人自接手經營，於 85年6月間起，即未再繳納被上訴人分文。有關房屋租金部分，吳宗柏、丁○○、吳宏修、吳怡德各得向上訴人請求每月5000元之給付。而吳宗柏已於90年 1月28日死亡，被上訴人翁麗紅（改名戊○○）為吳宗柏之配偶，被上訴人丙○○為被上訴人翁麗紅與吳宗柏所生之女；上訴人甲○○、乙○○為吳宗柏與李麗虹所生之子女。故吳宗柏之權利，依法由被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○繼承。是以系爭房屋自 85年6月起至上訴人結束經營之 87年8月止，共計27月之租金，上訴人應給付被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○13萬5000元；給付被上訴人丁○○13萬5000元。又同一期間每月23萬元之教學設備補償費，共計 621萬元，亦應由上訴人給付被上訴人宏育幼稚園。是以，被上訴人依兩造契約關係，請求上訴人給付如先位聲明等語。
㈡如系爭契約已於 85年8月終止，則就85年6月至8月之租金部
分，上訴人應給付被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○1萬5000元；給付被上訴人丁○○1萬5000元，被上訴人依契約關係請求給付。另契約終止後之85年9月至87年8月間，上訴人仍占有使用系爭房屋經營幼稚園，則上訴人無法律上之原因，受有相當於每月 25萬元之利益（含租金2萬元及教學設備補償費用23萬元），並致被上訴人宏育幼稚園受有損害，故就85 年9月至87年8月間之租金48萬元，及85年9月至87年8月之教學設備補償費621萬元，被上訴人宏育幼稚園自得依不當得利之法律關係請求給付，爰請求上訴人給付如備位聲明等語。
㈢先位聲明：⑴上訴人應給付被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○
○、乙○○13萬5000元，及給付被上訴人丁○○13萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵上訴人應給付被上訴人台北縣私立宏育幼稚園 621萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣備位聲明：⑴上訴人應給付被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○
○、乙○○1萬5000元，及給付原告丁○○1萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵上訴人應給付被上訴人台北縣私立宏育幼稚園48萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶上訴人應給付被上訴人台北縣私立宏育幼稚園 621萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：㈠上訴人自 84年8月1日起，均按月繳交每月2萬元之租金，迄
至 85年6月27日系爭房屋因遭強制執行命付強制管理。上訴人並依執行法院通知，自 85年6月起，改向管理人台北區中小企業銀行繳納。故被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○、丁○○已無權向上訴人請求 85年6月至11月系爭房屋之租金。況上訴人係因接獲強制管理命令後依法向管理人繳納租金，並無遲付租金情事，故被上訴人宏育幼稚園依法不得終止契約。
㈡被上訴人宏育幼稚園所提供上訴人使用之教學設備，於84年
8月1日契約成立後，即發現多項設備已無法使用，被上訴人宏育幼稚園亦置之不理，上訴人遂於85年7月8日，致函被上訴人宏育幼稚園迅為修復，並依契約第四條後段規定，以四個月（85年6月至10月）教學設備補償費，充抵保證金100萬元，同時請求就契約第 3條所定之教學設備補償費部分改定，被上訴人仍置之不理。嗣因汐止受賀伯、納莉颱風侵襲，園區設備均因之毀損，無法恢復正常教學運作，被上訴人宏育幼稚園自應負瑕疵擔保責任，在其為修繕、換新、補充原有教材設備堪用前，上訴人自得主張同時履行抗辯而拒絕支付教學設備補償費。
㈢上訴人既無違約遲付租金情事，被上訴人宏育幼稚園則不得
終止契約，上訴人有權使用系爭房屋，故被上訴人主張不當得利，顯無理由等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○11萬5000元；給付被上訴人丁○○11萬5000元，及均自民國90年10月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人應給付被上訴人台北縣私立宏育幼稚園 133萬3870元，及自民國90年10月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審敗訴部分，提起上訴，求為將原判決不利部分廢棄，駁回前開範圍內被上訴人於原審之訴及假執行之聲請。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠上訴人因修繕設備支出 141萬4340元，應自教學設備租金中
扣除。有關房屋費用，原審判決23萬元，應扣除上訴人代繳之管理費 12萬6360元，華成油漆4萬5000元，欄杆11萬8530元。且房屋管理費用，除有契約第 8條明文規定外，上訴人每月繳付被上訴人之匯款收據，亦均予以扣除，再依契約第10條意旨，屋主亦應負責業主盡其義務，故被上訴人以上訴人與本件房屋業主並無任何契約關係云云，並無可採。
㈡有關教學設備費，原審判決應給付 348萬3870元，但教學設
備僅占1、2樓及空地，且立案園址亦僅為1、2樓，則因災滅失之設備為 1樓及戶外空地，上訴人因淹水滅失之設備為之三分之二，應核減比例為三分之二，即15萬元；租金即應核減為8萬元，上訴人應給付之金額應為185萬8666元〈（23萬-（23萬x2/3））x（23萬+7/30）= 185萬8666〉，扣除修繕費112萬6607元後，尚應給付之金額為73萬2059元。
㈢查85年8月1日賀伯颱風起至87年歷經多次颱風，故應以85年
8月1日起，計算未能依約履行期間。從而，若認上訴人應給付教學設備費用，應以每月 8萬元計算，而以修繕設備費用141萬4340元、保證金100萬元、違約金 240萬元抵銷後，被上訴人尚應返還295萬5276元等語。
五、被上訴人就其敗訴部分，均未聲明不服，已確定。就對造上訴部分，則求為駁回上訴，其除引用原審之陳述外，並補陳略以：
㈠上訴人稱因修繕設備支出 141萬4340元，請求自教學設備租
金中扣除，及因淹水滅失之設備為之三分之二云云，惟未提出任何證據以實其說，應無可採。
㈡上訴人與本件房屋之業主之間並無任何契約關係存在，則上
訴人主張房屋費用23萬元應扣除上訴人代繳之管理費12萬6360元，華成油漆 4萬5000元，欄杆11萬8530元云云，於法無據。
㈢上訴人主張因賀伯颱風水患設備滅失，除未提出任何證據以
實其說，且依原審認定系爭建物僅部分 1樓建物淹水逾尺，系爭建物又有三、四、五樓，賀伯颱風來前又經媒體大量報導，上訴人不可能任令1樓設備遭水患而不遷往2樓以上，是其主張1樓設備因賀伯颱風滅失云云，已難認係實在。
㈣又賀伯颱風時間為85年8月1日，上訴人所提修繕費用部分計
算表之時間又與颱風時間全然無關，上訴人稱因淹水滅失之設備為三分之二云云，顯非真實。
㈤台灣地區每年均有颱風，並非特異現象，則上訴人主張85年
8月1日賀伯颱風起至87年歷經多次颱風，故應由85年8月1日起計算未能依約履行期間云云，顯於法無據等語。
六、被上訴人主張上開之事實，業據被上訴人提出契約書、桃園郵局第9633號存證信函、吳宗柏之繼承人戶籍登記簿謄本為證（原審卷第 8至14頁），上訴人對系爭契約書之真正，亦不爭執，惟其否認有給付租金及補償費之債務，並以前揭情詞置辯。查上訴人所簽訂系爭契約明確記載「立契約人：甲方：私立宏育幼稚園，法代：丁○○」等情，有系爭契約書可憑，雖證人即上訴人之姐張雯瑗於原審證稱，簽約時係吳俊宏與其等洽談等情，惟其亦證稱吳俊宏表示為集團董事之
一、丁○○為名義上之董事長，簽約需經董事會同意等語，經原審向台北縣政府函查，私立宏育幼稚園為丁○○於79年9月6日創辦，嗣於申請立案成立董事會，董事為吳俊宏、丁○○、沈益輝、張根湧、吳麗萍 5人，除董事長吳宗瀚出資60萬元外，其餘董事各出資35萬，並經台北縣政府於79年准予立案，此有台北縣政府92年5月6日北府教幼字第0920319051號函暨所附私立宏育幼稚園案相關資料附卷可稽（見原審卷第260、267頁背面），核與吳俊宏所述宏育幼稚園之組織相符，上訴人締約既係受讓宏育幼稚園之經營權，且亦知宏育幼稚園設有董事會，法定代理人為吳宗瀚，縱然締約協商時由吳俊宏代行，尚難據以認定吳俊宏為系爭契約主體，故上訴人所辯被上訴人宏育幼稚園非系爭契約主體云云，為不足採，被上訴人宏育稚園主張為系爭契約主體，應堪信為真實。
七、按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。是第三人若未取得直接請求他方給付之權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅係當事人間之指示給付約定，尚非民法第 269條所定之第三人利益契約（最高法院93年度台上字第1704號判決參照）。本件上訴人辯稱被上訴人丁○○及吳宗柏之繼承人，係基於何種關係要求上訴人履行契約，系爭租約第二條所謂「附件一」即系爭房屋之混合契約，其承租人係沈益輝，並非被上訴人宏育幼稚園，上訴人並未與其簽訂任何租賃契約，被上訴人丁○○及吳宗柏之繼承人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○本於契約關係請求上訴人給付租金，於法無據等語。經查上訴人與被上訴人宏育幼稚園所簽訂系爭契約第 2條雖約定：「甲方（指被上訴人宏育幼稚園），原登記立案宏育幼稚園園址，係由甲方向業主吳宗柏等租賃而來，月租新台幣（以下同） 2萬元，租期至民國 89年7月31日止，該項租金由乙方（指上訴人）自經營日起按月向業主繳交．．．」，有上開系爭契約可稽，而該系爭契約第二條所謂「附件一」即系爭房屋之租賃契約，係由訴外人沈益輝所簽訂，亦有上訴人所提出之該契約可稽（見本院卷㈠第 82-85及96頁）。且上訴人辯稱其將每月宏育幼稚園教學設備補償費用 23萬元及月租2萬元扣除管理費用後，依吳俊宏之指示，匯入台灣中小企業銀行松山分行「宏梅國際開發有限公司」帳戶，有上訴人提出匯款回條為證（見原審卷第72頁），並為被上訴人丁○○、丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○所不爭，是上訴人與被上訴人宏育幼稚園所簽訂系爭契約，縱使約定由上訴人向業主繳交，但並未指明所謂業主就係指原承租人沈益輝或系爭房屋之所有人，蓋被上訴人於原審自認「出租人並非所有人」（見原審卷第67頁筆錄），意指沈益輝雖非所有人，而轉租予被上訴人宏育幼稚園，亦無不可，且租金與補償費用係一併匯入吳俊宏所指定之同一帳戶，並未交給所謂之第三人，第三人亦未表示享受其利益之意思，蓋第三人並不知其契約之存在（本院卷㈡第68-75頁台灣士林地方法院檢察署 94年度偵字第5273號94年6月1日訊問筆錄參照）。則上訴人與所謂之第三人間至多成立「指示給付關係」，尚難謂係第三人。從而，被上訴人丁○○、丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○本於租賃契約關係，先位聲明：請求上訴人給付應給付被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○13萬5000元，及給付被上訴人丁○○13萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：請求上訴人應給付被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○1萬5000元，及給付丁○○1萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即非有據不能准許。
八、被上訴人宏育幼稚園主張上訴人並未依約支付其85年6月至87年7月共計27月之教學設備補償費621萬元等語；上訴人就未於該段期間內按月繳納23萬元之事實並不否認，惟辯稱系爭幼稚園所在之建物為法院強制管理，故被上訴人宏育幼稚園已無收益，且被上訴人宏育幼稚園所提供之教學設備多有瑕疵，屢經上訴人催告修繕亦未辦理，嗣又於85年8月間受颱風侵襲，多項教學設備因而毀損滅失，經上訴人函請被上訴人宏育幼稚園商議減少租金，被上訴人亦不置理等語。經查：
㈠宏育幼稚園所坐落台北縣○○鎮○○段 358、359-2、367-1
地號土地，及其上門牌號碼台北縣○○鎮○○路 ○段○○○巷○號1樓至5樓建物，於 85年6月間經債權人聲請強制執行，法院命管制管理，嗣於 87年8月25日拍定，有強制管理命令可稽（見原審卷第38、56、81頁）。上訴人之抗辯固可信為真實，惟上訴人於強制管理期間，仍於原址繼續經營宏育幼育園，且未支付被上訴人宏育幼稚園每月教學設備補償費等情，為上訴人所不爭執，而上訴人宏育幼育園並非該強制執行事件之債務人，其對上訴人之教學設備補償費債權，亦未為該強制管理命令所及，有上開強制管理命令可稽，是該強制管理命令並未解免上訴人給付教學設備補償費之義務，自仍不免於應依原契約履行給付，是以上訴人抗辯被上訴人宏育幼稚園無權向其收取教學設備補償費云云，應不足採。
㈡上訴人抗辯被上訴人宏育幼稚園提供之教學設備有瑕疵及滅
失等情，為被上訴人宏育幼稚園所否認，並主張兩造契約係屬委任經營契約，並非租賃契約，不應適用租賃之法律關係，故被上訴人宏育幼稚園依約並無修繕義務等語。
⑴按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益
，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。是當事人所支付者是否為租金？應以其支付是否為使用租賃物之對價而定，苟當事人合意以此等給付作為使用租賃物之對價，即應成立租賃關係，不以其給付數額確定，且與承租物之使用、收益相當為必要。故因使用租賃物而支付之對價，即為租金，其約定之名稱如何，原非所問（最高法院46年台上字第 519號判例參照）。本件系爭契約約定：「自甲方交出幼稚園經營權，乙方自84年8月1日起，乙方應每月給付甲方各項教學設備補償費用23萬元，並應於每月一日前給付」、「乙方使用甲方之教學設備、教具等，如因不當使用而損壞、應由乙方負責修復，惟如超過五年折舊期限自然損耗則不在此限（附件二：甲方財產清冊乙份）」、「乙方使用甲方之園地、房舍，其色彩如需更新等，所需費用由乙方負擔，惟如房屋依租賃關係，應由業主為修繕等義務，甲方應負責通知業主為之，又如乙方自行新添設備器材，則所有權歸乙方所有」（系爭契約書第 2條、第6條、第7條參照），而依契約第2條所謂「教學設備補償費用」之文義，及對照第6條第 7條所用之「教學設備、教具」「設備器材」以觀，前開補償費用應係作為上訴人使用被上訴人宏育幼稚園所有之各項教學設備、教具及器材之對價，其性質上與租賃並無二致，不得謂非使用教學設備之對價，應不因其名為補償費而謂非屬租金性質，並否認其有租賃關係，。
⑵被上訴人宏育幼稚園又主張系爭契約第 7條就房屋修繕有明
文約定，但未就教學設備之修繕為任何約定，應係不認被上訴人有此義務而有意省略云云，惟按出租人之修繕義務，在使承租人就租賃物能為約定之使用收益，如承租人就租賃物以外有所增設時，該增設物即不在出租人修繕義務範圍（最高法院63年台上字第99號判例參照）。被上訴人宏育幼稚園就教學設備修繕責任雖未約定，但兩造並未有免除出租人負修繕責任之合意，況依契約第 7條之後段，就上訴人自行新添設備器材之所有權歸屬為約定即所謂之增設物，揆諸上開說明，自與被上訴人宏育幼稚園原提供之教學設備之維修無關，反面言之，被上訴人宏育幼稚園所提供之教學設備部分，即應負修繕責任。至於上訴人接收園生所生利益與商譽部分，與修繕義務無關，不影響教學設備等之修繕義務，被上訴人宏育幼稚園之主張，核無可取。
⑶按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負
擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。民法第430 條定有明文。故其租賃物尚能修繕者，必承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於其期限內不為修繕者，承租人始得終止契約，或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。本件上訴人雖抗辯被上訴人宏育幼稚園所交付之多項教學設備無法有效使用，而有修繕必要，並提出85年7月8日郵局第1159號存證信函為證（原審卷第83、84頁），惟上訴人就何項教學設備有修繕之必要，並未於其存證信函內說明列舉，難謂已生催告之效果。至上訴人於本院雖提出修繕費用 112萬6607元之憑證，但核其內容中華汽車（HZ-2409）金額61萬元、中華汽車（IG-7466）使用牌照稅
3 萬3690元（1123 0x3）（本院卷一第105至第108頁）、中華汽車中華汽車（IG-7466）維修費2萬6850元、（本院卷一第12至115、117頁）、戶外遊樂器材17萬元（本院卷一第11
8 頁）、游泳池修繕3萬8500元（本院卷一第120頁）、電冰箱4萬4千元（本院卷一第121頁）、打卡鐘1萬6000元（本院卷一第122頁）、除草機1萬337元（本院卷一第123頁）、洗碗機6萬元（本院卷一第126頁）、冷氣機1600元（本院卷一第124頁）、錄放音卡座4000元（本院卷一第125頁）等，但並未催告出租人修繕而不為修繕，則上訴人請求自其租金即補償費中扣除之，即非有據。
⑷再按租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃
物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。前項情形，承租人就其餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約。民法第 435條定有明文。本件上訴人另抗辯宏育幼稚園位於汐止地區，因於85年8月1日受賀伯颱風水患，致部分教學設備毀損滅失等情，業據提出照片、汐止鎮智慧里里長證明書、並經本院調閱原審法院 86年訴字第177號給付房屋租金事件，查證明確，並有勘驗筆錄，附卷可稽（見原審卷第85、87頁），而依該勘驗筆錄內容可證至少有二輛交通車、桌椅、飲水機、吸塵器、電視機、錄放影機、收音機、碗櫃等設備，已不能使用，且汐止地區因颱風成災，部分 1樓建物淹水逾尺，已為眾所週知之事實，再對照上訴人提出之災後清理照片，應認上訴人所述災後部分教學設備因水患滅失或不能使用之事實，堪可採信，故依前開法條，上訴人因此不可歸責承租人之事由所致之租賃物滅失，請求被上訴人宏育幼稚園減少租金，應屬有據。惟此等因水災滅失之教具設備，既屬平日教學使用之物，則其項目眾多，體積零星瑣碎，經污泥水漬，多無法再為使用，應可想像，且為求迅於災後回復原狀，清理時未能詳細保存相關資料，亦為常情，再參酌系爭宏育幼稚園建物共有五樓，各樓層應均有教學所需設備，而因災滅失之教學設備僅限園區 1樓，及其他室外如車輛部分，評估因災滅失之教學設備應為原設備之六分之二（以各樓層為一單位、室外園區為一單位），是上訴人得請求減少之教學設備補償費用，亦應為23萬元之六分之二，即8萬元（萬元以下四捨五入），是以上訴人自85年8月起每月應給付被上訴人宏育幼稚園之教學設備補償費應減為15萬元為適當。上訴人雖辯稱其所使用之範圍為一、二樓及室外空地，故應按三分之二比例減少教學設備補償費云云；然查依上訴人於原審所提出其所簽租約之附約，即訴外人沈益輝所簽訂以作為幼稚園使用之租約，其第 1條所載租約範圍即為「台北縣汐止市○○路 ○段○○○巷○號1樓至5樓全部及戶外空地」（原審卷第 125頁），而私立宏育幼稚園前向台灣士林地方法院起訴請求上訴人己○○給付租金案件，承辦法官曾往現場履勘，當時四樓倉庫尚堆置已損壞之桌椅，有勘驗筆錄可稽（士林地院86年度訴字第177號卷第170頁）（其影本見原審卷第87頁），是上訴人所辯，顯無可採。
⑸上訴人自 85年6月起即未支付教學設備補償費之事實，為上
訴人所不爭執，而本件教學設備補償費之給付關係核屬租賃性質，有如前述，上訴人既已為時效抗辯，則被上訴人宏育幼稚園就此租金性質之給付請求權，因五年間不行使而消滅。本件被上訴人係於 90年9月24日起訴，故其起訴前五年即自 85年9月25日起之教學設備補償費債權，依法未罹於時效，而上訴人自承經營系爭幼稚園至前開房地拍定之87年8 月等情，亦為被上訴人宏育幼稚園所不爭執，是以被上訴人宏育幼稚園請求上訴人給付教學設備補償費，於85年9月25 日起至87年8月止之教學設備補償費348萬3870元（計算式：150,000x(23+7/31)= 3,483,870，元以下四捨五入）範圍內，即為有據。
九、上訴人復抗辯依系爭契約第4條、第5條規定，被上訴人宏育幼稚園應返還其保證金100萬元及違約金300萬元，並主張抵銷等語。應否准許，茲審酌於次：
㈠按乙方（即上訴人）開始經營前，應給付甲方（即被上訴人
宏育幼稚園）保證金 100萬元，在乙方經營期滿遷出後，甲方應無息退還乙。又在契約期間，如因乙方關係不能在該址繼續經營時，保證金乙方不能要求退回，惟如因甲方關係致乙方不能在該址繼續經營，則甲方應無息退還保證金。兩造系爭契約第 4條定有明文。故依前開約定，上訴人得請求退還 100萬元保證金之事由有二：一為經營期滿遷出；一為因被上訴人宏育幼稚園之關係，不能在該址繼續經營。本件幼稚園所在之建物基地，因遭法院查封拍賣，並於 87年8月25日拍定，已據原審調閱相關執行案卷查證屬實，而其中台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號2樓及頂樓增建部分，依拍賣公告所載，並應點交於拍定人等情，亦有拍賣公告附於前開執行案卷可憑，而上訴人本以系爭建物全部作為經營幼稚園之用，今幼稚園所在之房舍，既有部分不能再為使用，則上訴人顯難依原訂契約再為經營，且依系爭契約第九條之約定，被上訴人宏育幼稚園依約有負使業主即所有權人盡其義務之責，是以被上訴人宏育幼稚園未能使系爭建物所有權人履約提供房屋讓上訴人繼續於原址經營，自屬因被上訴人宏育幼稚園之關係，致上訴人不能在該址繼續經營，故依前開約定，上訴人請求被上訴人返還保證金100萬元，核屬有據。㈡次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第252條定有明文。本件依系爭契約第 5條約定：「甲方應負責提供立案相關證明，俾乙方得經營之，如有相關，須由甲方出名，甲方應全力配合。如因甲方關係，致乙方不能在該址經營時，甲方應負責賠償乙方損害，金額依保證金三倍計算」，應屬損害賠償總額之預定。而上訴人因宏育幼稚園所在房地查封拍賣，以致不能繼續經營，有如前述，且系爭房地於兩造 84年6月30日前，已陸續為法院假扣押，亦為被上訴人宏育幼稚園法定代理人丁○○明知（亦為系爭房地所有權人之一），是其嗣後因拍定無法履行對上訴人之義務，應屬可歸責被上訴人宏育幼稚園之事由，是上訴人請求被上訴人宏育幼稚園依契約第 5條給付違約金，尚屬有據。惟兩造違約金之約定係依保證金之三倍計算，即 300萬元，本院依一般客觀事實，社會經濟狀況及上訴人所受損害情形，而被上訴人宏育幼稚園已為一部履行，即上訴人實際經營期間自 84年8月1日起至87年8月止，而契約原訂經營期間係至 89年7月31日止，被上訴人宏育幼稚園已履約逾3年，上訴人因而受有利益，原訂300萬元違約金之約定，顯屬過高，依履約期間比例應予酌減，依本件契約原定期間自 84年8月1日至89年7月31日共計60月，而上訴人經營至 87年8月31日，計有37月，是尚餘23月未能依原契約履行，是以違約金應予酌減為115萬元為合理（計算式：3000,000x23/60=1,150,000）。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第 334條前段定有明文。本件上訴人應給付之教學設備補償費為348萬3870元，且其對被上訴人宏育幼稚園，有保證金100萬元、違約金 115萬元之債權，核與上開抵銷之規定相符，是經上訴人主張抵銷，應予准許。經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人宏育幼稚園1,333,870元（3,483,870-1,000,000-1,150,000=1,333,870）。是被上訴人宏育幼稚園依契約請求上訴人給付於133萬3870元，及自起訴狀繕本送達翌日即90年10 月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。
十、綜上所述，上訴人就系爭房屋租金部分之抗辯，自屬可信，被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○、丁○○之主張，為不足採。從而，被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○、丁○○本於租賃契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人丙○○、翁麗紅、甲○○、乙○○11萬5000元；給付被上訴人丁○○11萬5000元，及均自民國90年10月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於被上訴人宏育幼稚園本於租賃契約法律關係，請求上訴人給付133萬3870元，及自起訴狀繕本送達翌日即90年10月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
民事第九庭 審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 7 日
書記官 張永中