臺灣高等法院民事判決 93年度上字第793號上 訴 人 東來建設股份有限公司法定代理人 陳財增訴訟代理人 南雪貞律師複 代理人 馬在勤律師
吳宜財律師被 上訴人 鴻星建設有限公司法定代理人 謝財源訴訟代理人 陳國雄律師當事人間給付補貼款事件，上訴人對於中華民國93年5月27日臺灣臺北地方法院92年度訴字第335號第一審判決提起上訴，本院於94年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰捌拾參萬柒仟捌佰壹拾元，及自民國九十二年二月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用關於上訴部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣陸拾貳萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰捌拾參萬柒仟捌佰壹拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人之前手東源建設股份有限公司（下稱東源公司）於民國86年底提供坐落臺北市○○區○○段2小段181地號土地與同小段177、178、179、180、191 、193等地號土地之地主訂立合建契約，並與同小段192地號土地之地主訂立委建契約，約定由東源公司出資興建大樓。嗣上訴人概括承受東源公司相關合、委建之權利義務，並取得臺北市政府工務局核發89建字第207號建造執照；惟上訴人財務發生問題，為使上開合建、委建案順利進行，乃將合、委建之權利轉讓予第三人匯泰開發股份有限公司（下稱匯泰公司），並與匯泰公司指定名義人李澤汝簽訂合建契約，將上訴人所有上開181地號土地與匯泰公司合建，雙方約定由李澤汝給付上訴人新臺幣（下同）1000萬元保證金，上訴人則將181地號土地所有權移轉登記予李澤汝，匯泰公司應於簽約後60日內與其他地主另行議定合建及委建契約，90日內向土地銀行辦理土地、建築融資轉貸。惟匯泰公司因未能將第三人王三郎所有之鄰地一併納入合建範圍，遲不與其他地主重行簽訂新約及辦理土地、建築融資轉貸事宜，致其他地主要求與上訴人解除契約，上訴人即向匯泰公司解除上開權利轉讓契約，另由其他地主尋覓他人接手上開合、委建案。因被上訴人有意承接，上訴人乃與東源公司於91年5月1日分別與其他地主簽訂協議書解除原合建契約後，於同日由上訴人與被上訴人簽訂合（委）建權利移轉契約書（下稱系爭契約書），被上訴人則另與其他地主換立新約。嗣上訴人於91年7月11日授權趙惟漢與被上訴人之法定代理人謝財源簽訂協議書（下稱系爭協議書），被上訴人同意承擔上訴人已支出之拆屋費、補貼款等費用合計183萬7810元。爰依兩造於
91 年7月11日簽訂之系爭協議書提起本訴，求為命被上訴人應給付上訴人183萬7810元，及自起訴狀繕本送達翌日（即
92 年2月13日）起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（上訴人於原審除上開請求外，另請求原審共同被告楊金順應將所保管如原判決附表所示支票5紙交付上訴人，原審就請求楊金順交付支票部分，為上訴人勝訴判決，而就請求被上訴人給付部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，而原審共同被告楊金順對於其受敗訴判決部分，則未上訴，已告確定)。並於本院上訴聲明：①、原判決不利上訴人部分廢棄。②、上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人18 3萬7810元，及自起訴狀繕本送達翌日（即
92 年2月13日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
③、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭契約書第4條約定，倘被上訴人與地主於91年6月15日前無法達成變更合（委）建契約之換簽手續時，系爭契約即自動失效。而上訴人於90年5月1日與地主所訂協議書第4條第2項約定，上訴人須將辦理撤銷或廢除建造執照之相關文件及用印正本交付楊金順律師監管；系爭契約書第12條第4項亦約定，上訴人應於訂立系爭契約書同時出具變更或撤銷建造執照之必要文件及用印交見證律師保管，惟因上訴人拒絕提供上開資料，迄至91年6月15日，合建地號中除177、178、179、180、193等地號土地地主與被上訴人完成換約外，其餘191、192地號土地之地主，均因建造執照之起造人係上訴人，而認建造執照有效與否仍由上訴人控制，如與被上訴人簽訂新約並無效力，致被上訴人未能如期於91年6月15日前與191、192地號土地之地主完成換約手續。又依系爭契約書第12條第6項約定，上訴人應將181地號土地之所有權，由匯泰公司之李澤汝名下過戶至趙婉貞名下，以供兩造進行換約手續，然181地號土地所有權人非但仍為李澤汝，甚且已遭法院查封在案，上訴人根本無法依約履行變更登記之義務。是因上訴人上開違約事由，致被上訴人無法於91年6月15日前與全部地主完成換約手續，依系爭契約書第4條約定，系爭契約已自動失效。嗣被上訴人於91 年7月間因受全部地主請求，再給予上訴人一次機會，請上訴人就變更起造人、撤銷舊建照等蓋用公司印章，上訴人竟持假章用印，並以被上訴人於91年7月11日與其簽立系爭協議書為交換條件，被上訴人雖未察而與其簽立系爭協議書，然上訴人所為已足使系爭協議書構成單獨虛偽意思表示而無效。其後被上訴人與地主要求重新用印，上訴人仍藉口推託，雖遲至91年11月29日於撤銷廢除建造執照之同意書上用印，惟其係將之交付地主，而非依約交由楊金順律師保管，亦顯然違約。且系爭協議書係以系爭契約之有效為前提，而系爭契約既已因條件成就而失效，系爭協議書自亦一併失效，縱認系爭契約書仍屬有效，然上訴人既未履行系爭契約書第12條第4項之義務而顯然違約，被上訴人已於原審依系爭契約書第13條第1款之約定以答辯㈡狀為解除系爭契約之意思表示，系爭協議書自亦失其效力，從而，上訴人依系爭協議書請求被上訴人給付，並無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：①、上訴駁回。②、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張東源公司於86年底提供坐落臺北市○○區○○段2 小段181地號土地與同小段177、178、179、180、191、193 等地號土地之地主訂立合建契約，並與同小段192地號土地之地主訂立委建契約，約定由東源公司出資興建大樓。嗣上訴人概括承受東源公司相關合、委建之權利義務，並取得臺北市政府工務局核發89建字第207號建造執照，之後上訴人將合、委建權利轉讓予匯泰公司，並與匯泰公司指定名義人李澤汝簽訂合建契約，將上訴人所有上開181地號土地與匯泰公司合建，雙方約定由李澤汝給付上訴人1000萬元保證金，上訴人則將181地號土地所有權移轉登記予李澤汝名下。惟匯泰公司因未能將第三人王三郎所有之鄰地一併納入合建範圍，遲不與其他地主重行簽訂新約及辦理土地、建築融資轉貸事宜，致其他地主要求與上訴人解除契約，上訴人乃向匯泰公司解除上開權利轉讓契約，並經由其他地主覓得被上訴人有意承接，上訴人乃與東源公司於91年5月1日分別與其他地主簽訂協議書解除原合建契約後，於同日由上訴人與被上訴人簽訂系爭契約書。嗣上訴人於91年7月11日授權趙惟漢與被上訴人之法定代理人謝財源簽訂以系爭契約書之有效存在為前提之系爭協議書等情，業據提出合建契約書、工程承攬暨土地合作建築契約書、權利轉讓契約書、合建協議書、上訴人律師函、系爭合（委）建權利移轉契約書、上訴人與地主解除合建契約協議書、系爭協議書等文件影本為證（見原審卷第17至71頁、第101頁），並有被上訴人提出系爭合（委）建權利移轉契約書、上訴人與地主解除合建契約協議書及系爭181地號土地登記謄本等文件影本在卷可稽（見原審卷第171至179頁、第183頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷第373頁），堪信上訴人此部分事實之主張為真正。惟上訴人主張依系爭協議書之約定，被上訴人應給付上訴人前已支出之拆屋費、補貼款等費用合計183萬7810元及遲延利息等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究之重點厥為：⑴、系爭契約書之效力是否因被上訴人於91年6月15日前未能與全部地主完成換約手續，而自動失效不復存在？⑵、如系爭契約書仍有效力，被上訴人主張已於原審以答辯㈡狀為解除系爭契約之意思表示，是否有理？上訴人得否依系爭協議書之約定請求已支出之拆屋費、補貼款等費用？茲分述如下：
(一)、系爭契約書之效力是否因被上訴人於91年6月15日前未能與全部地主完成換約手續，而自動失效不復存在：
１、依系爭契約書第4條約定：「甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方所訂，本合建及委建權利移轉契約，乙方應取得全部地主同意，另行與之訂立合建契約及委建契約，倘乙方與地主於91年6月15日前無法達成變更合建（委建）契約之換簽手續時，本合建契約自動失效」等語 (見原審卷第62頁)，參以系爭契約書第2條約定：「甲方願將與地主合建及委建之權利全部轉讓予乙方，並同時將其所有同地段181地號之土地，一併參與合建．．．」 (見原審卷第62頁)、第3條約定：「本合建契約完成後，乙方應將甲方持有土地經政府核准最大建築面積所應分得之樓層面積由甲方分得60％，甲方由原地號上方地上一樓往上分配方式，乙方分得40％，乙方由最高層往下分配方式，另甲方持有之土地因使用停車獎勵條例而增加之停獎面積由雙方各50％取得，且簽約前所產生之全部稅金含增值稅、地價稅、房屋稅等由甲方負責、簽約後甲乙雙方各負擔分回部分之全部稅金，另甲方補貼乙方新台幣200萬元整支付獎助機械停車設備費用，由甲方所分回之樓上之房屋坪數按雙方另議之計算單價補回給乙方」 (見原審卷第62頁)及第10條約定：「乙方同意甲方所分回之房地，於乙方預售推出時，共同於同時推出銷售，唯整體由乙方主導銷售事宜，乙方應定時向甲方說明銷售情況」 (見原審卷第64頁)各等語，已就上訴人所有181地號土地參與合建之兩造間權利義務詳為規範，可知系爭契約書第4條所指被上訴人應取得全部地主同意之「全部地主」係指上訴人以外之其他地主全部而言；且依系爭契約書第12條特約事項第
2 款約定：「甲方應負責與第三人匯泰公司於受償即解除甲方與該第三人匯泰之同時，將甲方前以擔保前項債務之目的，而移轉登記為匯泰建設股份有限公司指定之李澤汝名義之坐落台北市○○區○○段2小段第181地號土地，應於甲方會同三方辦妥解除契約手續完成無條件配合辦理移轉登記甲方指定人趙婉貞所有，併入本件合建案。登記名義人趙婉貞並為本契約履行及違約責任之連帶保證人」 (見原審卷第64、
65 頁)、第3款約定：「甲方無法完成前項土地移轉登記併入本件合建時，甲方仍願將與地主合建之權利讓與乙方繼續合建大樓。乙方願將所分得之本件合建房屋樓店面積及土地應有部分3％（不包括停車位）分歸甲方取得」（見原審卷第65 頁）各等語，可知上訴人所有181地號土地縱未能依約進行併入本件合建，亦僅上訴人不能依上開第3條約定分配取得樓層面積及停獎面積，而祗能自被上訴人所分得房屋樓店面積及土地應有部分取得3％（不包括停車位）之權利，於系爭契約書之效力並無影響。此由修訂系爭契約書之證人楊金順律師於本院證稱：「因為當時上訴人已經和匯泰公司就181地號土地簽訂合建契約，當然也包括前開177等7筆土地的換約事宜，但匯泰公司一直無法和177等7筆土地的地主談妥合建條件，據我瞭解，是地主找被上訴人來參與合建。所以本件契約權利移轉也包括兩部分，第一部分是181地號土地如何與匯泰公司解除合建契約，第二部分是和177等7筆土地地主合、委建契約換約事宜．．．因為第二部分和177等7筆土地地主合、委建契約換約事宜，和181地號土地的合建事宜是可以分開處理的，否則簽這份契約就沒有意義，此觀本契約第12條第3款之約定足以證之。因為當時簽約時也擔心匯泰公司不和上訴人就181地號土地合建事宜達成解約，所以才會有第12條第3款之約定，這和第4條的約定是相呼應的，第12條第3款是原稿所沒有的約定，是定案時才加上去，因為上訴人說如果181地號土地沒有辦法併進來合建，那我把和177等7筆土地地主合、委建的權利都讓給被上訴人，上訴人會吃虧，所以才會有第12條第3款的約定」、「第
12 條第3款是雙方都同意的，至於3％的部分是被上訴人的一個股東提的，而他的負責人也同意，所以才列上去」、「契約第12條第3款前段所謂無法完成前項土地移轉登記，併入本件合建時之前項土地是指181地號土地」等語（見本院卷2第10至12頁），益足證之。是系爭契約書第4條之約定，應係指被上訴人應與上訴人以外之其他地號（即177、178、
179 、180、191、192、193地號）土地之地主另行訂立合建契約及委建契約，如於91年6月15日前無法達成此換簽手續時，系爭契約書即自動失效。
２、本件被上訴人辯稱至91年6月15日止，仍有191、192地號土地之地主未與其完成換約手續等情，為上訴人所不否認，則依系爭契約書第4條之約定，系爭契約書本應於91年6月15日失效，惟上訴人主張91年6月15日後，兩造已合意使系爭契約書繼續有效。經查，兩造於系爭契約書失效後，另於91年
7 月11日簽訂系爭協議書，且系爭協議書係以系爭契約書之有效存在為前提，此為兩造所不爭執，則如兩造間無使系爭契約書繼續有效存在之意思，何須於系爭契約書於91年6月15日失效後另行於91年7月11日訂立以系爭契約書有效存在為前提之系爭協議書？訂立系爭協議書又有何意義？顯見上訴人主張兩造間另有使系爭契約書繼續有效之合意，並非無稽。參以依系爭協議書第12條第4款之約定，上訴人應於訂立系爭契約書同時出具變更或撤銷建築執照之必要文件及用印交見證律師保管（見原審卷第65頁），而上訴人迄至91年6月15日仍未依約定提出等情，為兩造所不爭執，則如兩造間無使系爭契約書繼續有效存在之合意，於91年6月15日系爭契約書失效後，上訴人即無須依約出具供變更或撤銷建築執照必要文件及用印之義務，被上訴人亦無要求上訴人配合之權利。惟被上訴人於91年7月間因受地主請求，乃請上訴人就變更起造人、撤銷舊建照等文件蓋用公司印章，並於91年7月11日與上訴人簽立系爭協議書。嗣因上訴人蓋用之印章與申請建照時所蓋者不符，經被上訴人與地主要求重新用印，上訴人遲至91年11月29日始於撤銷廢除建造執照之同意書、申請書上用印等情，為被上訴人所自陳，並有其提出上訴人用印之同意書、申請書、建造執照變更申請書、變更起造人申請書及附表等文件影本在卷可憑（見原審卷第82 、
83、276至278頁），堪信兩造間確有使系爭契約書於91年6月15日後仍繼續有效存在之合意，是以系爭契約書即因兩造之上開合意而繼續有效，則兩造間所簽訂以系爭契約書有效為前提之系爭協議書既無其他不生效力之情形，上訴人自得依系爭協議書之約定向被上訴人為給付之請求。
(二)、被上訴人主張已於原審以答辯㈡狀為解除系爭契約之意思
表示，是否有理，上訴人得否依系爭協議書之約定請求已支出之拆屋費、補貼款等費用：
１、被上訴人辯稱上訴人未履行系爭契約書第12條第4項有關出具變更或撤銷建築執照之必要文件及用印交見證律師保管之義務而顯然違約，依系爭契約書第13條第1款之約定，被上訴人得解除契約，被上訴人已於原審以答辯㈡狀為解除系爭契約之意思表示，系爭協議書已失其效力云云。惟查，如前所述，上訴人已於91年11月29日出具撤銷廢除建造執照之同意書、申請書，並於其上用印等情，為被上訴人所自陳，並有其所提出上訴人出具之同意書、申請書等文件影本在卷可稽（見原審卷第82、83頁），且上訴人主張被上訴人已重新取得建造執照乙節，復為被上訴人所不爭執 (見本院卷2第12頁)，則上訴人於91年11月29日出具撤銷廢除建造執照之同意書、申請書時，縱未依約交付見證律師楊金順保管，而係直接交付地主，然既已由被上訴人執之向建管單位重新申請而取得建造執照，則上訴人出具該撤銷廢除建造執照之同意書、申請書時未經楊金順律師見證，即不影響其效力。況兩造合意使系爭契約書繼續有效後，並未另就上訴人應於何時出具撤銷廢除建造執照之同意書、申請書有所約定，自不得因上訴人遲至91年11月29日始出具撤銷廢除建造執照之同意書、申請書，即謂其違約。是被上訴人於原審訴訟程序中始主張上訴人未履行系爭契約書第12條第4項之約定，其得解除契約云云，洵非可採。
２、又上訴人主張依兩造於91年7月11日簽訂系爭協議書之約定，被上訴人應給付上訴人所支出之拆屋費、補貼款等費用合計183萬7810元等情，已據其提出系爭協議書及費用明細表為證（見原審卷第16、101頁），且被上訴人對於費用明細表所列載金額之支出，亦不爭執（見本院卷1第102頁、本院卷2第19頁），是上訴人依系爭協議書之約定，請求被上訴人給付183萬7810元之拆屋費、補貼款等費用及法定遲延利息，即屬有據。
四、綜上所述，上訴人依兩造於91年7月11日所簽訂系爭協議書之約定，請求被上訴人應給付上訴人183萬7810元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即92年2月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，原審就此未詳加審究，遽為上訴人敗訴判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請為如主文第4項所示准供擔保後為假執行及免假執行之諭知。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決之結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。