臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第八０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 藺超群律師
徐航醒被 上訴人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 鍾甦生訴訟代理人 李元祐右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十六日台灣台北地方法院九十二年度訴字第七四二號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年八月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠訴外人鄭延年於民國（下同）八十九年間向被上訴人貸款時，即將其所有
建物即門牌號碼台北市○○路○段○○○號、四三五號房屋及其坐落基地所有權應有部分設定抵押權予被上訴人，上開不動產現經原執行法院以九十一年度執字第三一二八號強制執行事件拍賣中，被上訴人為第一順位抵押權人，依其鑑定價格新台幣（下同）三千八百零一萬元，用以清償系爭借款債務已屬有餘，實無再向上訴人訴追之必要。
㈡被上訴人就系爭連帶保證契約，未依消費者保護法施行細則第十一條之規
定，給予上訴人三十日之審閱期間，依同條第二項之規定，應認其不構成契約之內容。又依系爭保證書之內容，兩造處於不對等之地位，不符誠信原則，並違反平等互惠原則，依消費者保護法第十二條之規定，應屬無效。
㈢被上訴人已因強制執行受償二千五百萬元，且利息部分皆已抵充完畢，上開受償金額是否包含系爭債務在內，尚非明確。
㈣系爭借款約定之違約金額過高，應予核減。又被上訴人遲延追討，任令利息、違約金額擴大，亦屬非是。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出台灣台北地方法院民事執行處通知及函、台灣台北地方法院九十二年度重訴字第一二七號民事裁定及九十一年度促字第五八三五六號支付命令暨送達證書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人係基於連帶保證契約，請求上訴人履行連帶保證責任，上訴人並
非消費者，應無消費者保護法之適用。況上訴人係經仔細審閱並瞭解相關條款後，基於自由意識與被上訴人簽訂連帶保證契約，並無不符消費者保護法施行細則第十一條規定之情形。
㈡台灣台北地方法院九十一年度執宇字第三一二八０號強制執行事件，雖經製作分配表載明被上訴人受分配金額為二千五百萬元，惟迄未實際受償。
且該強制執行事件所拍賣之不動產，係設定抵押擔保訴外人鄭延年與被上訴人間另筆一千八百萬元之借款債務，故就該不動產拍賣所得價金，亦應優先抵償一千八百萬元借款之本息及違約金
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出上訴人及訴外人蘇子儒之國民身份證影本、土地及建物登記謄本、借據及授信約定書、授信申請書為證。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院九十一年度執字第三一二八０號民事執行卷宗。
理 由
一、本件被上訴人之法定代理人，原為王榮周已於九十三年六月十日變更為鍾甦生，已據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷六九、七０頁），並續行訴訟，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：訴外人鄭延年於八十九年二月二十九日邀同上訴人及訴外人蘇子儒為連帶保證人，向被上訴人借款三百萬元，約定借款期間自八十九年三月二日起至九十四年三月二日止，利息按年息百分之八計算，嗣後按被上訴人基本放款利率減年率百分之０‧五二調整計算，並約定自八十九年四月二日按月攤還本息六萬零八百二十九元，逾期清償在六個月以內者按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分按上開利率百分之二十加計違約金。詎訴外人鄭延年僅繳納本息至八十九年八月二日止，即未依約清償，依授信約定書第五條之約定，全部債務應視為到期。嗣訴外人鄭延年於九十一年十一月一日清償四十八萬八千八百零八元，經抵充部分利息、違約金後，尚欠二百七十九萬三千一百十五元及自九十一年七月七日起至清償日止按年息百分之七‧九七計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金迄未清償等情，爰本於連帶保證關係，求為命上訴人如數給付之判決。
上訴人則以：被上訴人就系爭連帶保證契約，未給予伊三十日之審閱期間，依消費者保護法施行細則第十一條第二項之規定，自不構成契約之內容；又上開定型化契約條款違反誠信原則，對消費者顯失公平，依消費者保護法第十二條之規定，應屬無效；且系爭連帶保證契約違反銀行法第十二條之一、第一百二十五條之二之規定，亦屬無效；況縱認上開契約有效，被上訴人未向主債務人即訴外人鄭延年求償，逕對上訴人起訴請求負連帶保證責任，亦非合法；又被上訴人已因強制執行受償二千五百萬元，且就利息部分，業已抵充完畢；又系爭借款約定之違約金額亦有過高情事；又被上訴人遲延追討，任令利息及違約金額擴大，亦有過失云云，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張訴外人鄭延年於八十九年二月二十九日邀同上訴人及訴外人蘇子儒為連帶保證人，向被上訴人借款三百萬元，茲因訴外人鄭延年未按期攤還本息，全部債務應視為到期，迄尚積欠二百七十九萬三千一百十五元及自九十一年七月七日起至清償日止按年息百分之七‧九七計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金未為清償之事實，業據其提出借據及授信約定書、催收款項備查卡、放款利率歷史資料表、及授信客戶異動資料為證（見原審卷八、九、八九、一一八至一一九頁），即上訴人除以前開情詞置辯外，對於其餘各情亦均不爭執，自堪認為真實。雖被上訴人就訴外人鄭延年所欠系爭借款及另筆一千八百萬元借款，已聲請原執行法院強制執行並以總額二千五百萬元列入分配表，有上訴人提出之原執行法院九十一年度執字第三一二八０號民事執行事件分配表可稽（見本院卷四九頁），惟經本院調取上開民事執行卷宗核閱結果，迄至本院言詞辯論終結為止，被上訴人並未受有任何分配金額，此亦為兩造所不爭執（見本院卷八五頁），是上訴人抗辯被上訴人已因強制執行受償二千五百萬元，系爭借款之利息已全數抵充完畢云云，自不足取。
四、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，業據最高法院四十五年台上字第一四二六號著有判例。經查訴外人鄭延年向被上訴人所負前開借款，係由上訴人擔任連帶保證人，此觀借據上之記載即明（見原審卷八頁），則依上開說明，上訴人就訴外人鄭延年所欠借款，自應負連帶清償責任，殊無依民法第七百四十五條規定主張檢索抗辯權之餘地。又兩造係於八十九年二月二十九日簽訂連帶保證契約，八十九年十一月一日修正公布之銀行法所增訂第十二條之一之規定，既無溯及適用之明文，依法律不溯及既往之原則，即不得適用於系爭連帶保證契約；至銀行法第一百二十五條之二乃有關於銀行負責人或職員刑罰之規定，與連帶保證契約之效力無涉，是上訴人據以抗辯系爭連帶保證契約無效、及被上訴人應先向訴外人鄭延年求償云云，均非可取。
五、次按所謂消費者，依消費者保護法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用（最高法院八十八年度台上字第二０五三號、九十年度台上字第二０一一號判決參照）。準此，上訴人援引消費者保護法第十二條及修正前同法施行細則第十一條第二項之規定，抗辯系爭連帶保證契約無效、或連帶保證之約定不構成兩造間契約之內容云云，洵非有據。
六、復查依訴外人鄭延年與被上訴人間所訂借據之約定，系爭借款若有逾期清償者，就逾期六個月以內及六個月以上部分，各應按約定利率百分之十及百分之二十計收違約金，此有借據第五條之約定可稽（見原審卷八頁）。則依系爭借款約定利率即年息百分之七‧九七換算結果，逾期六個月以內及六個月以上部分之違約金，各應按年息百分之０‧七九七及年息百分之一‧五九七計付違約金之約定，經斟酌目前社會經濟狀況、及被上訴人如能利用該依約返還借款可得享受之利益等一切情狀後，認為尚屬相當，上訴人抗辯所約定之違約金額過高云云，亦不可取。
七、末按民法第二百十七條第一項規定之過失相抵原則，僅於損害賠償之債，方有其適用。本件上訴人對於被上訴人應負連帶保證之契約責任，並非損害賠償債務，上訴人所辯被上訴人遲延催討系爭借款，致令利息及違約金額擴大乙節，即令屬實，就其本於連帶保證契約應負之連帶清償責任，不生任何影響，殊無援用民法第二百十七條之規定，主張減輕或免除連帶保證責任之餘地。
八、綜上所述，被上訴人本於連帶保證關係，請求上訴人給付二百七十九萬三千一百十五元及自九十一年七月七日起至清償日止，按年息百分之七‧九七計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 王 聖 惠法 官 梁 玉 芬正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
r書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。