臺灣高等法院民事判決 93年度上字第818號上 訴 人 壬○○
呂佳榮共 同訴訟 代理 人 張家琦律師
林鳳秋律師上 列 一 人複 代 理 人 詹素芬律師被 上 訴 人 財團法人長庚紀念醫院法定 代理 人 謝燦堂 住臺北市○○○路○○○號被 上 訴 人 庚○○ 住臺中市○○區○○○街○○○巷○○號
丁○○ 住臺北市○○○路○○○號己○○ 住臺北市○○○路○○○號上開四人共同訴訟 代理 人 丙○○ 住桃園縣○○鄉○○街 ○號（林口長
黃奕時 住臺北市○○○路○○○號後棟5樓法律上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年 7月30日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第 251號第一審判決提起上訴，經本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡減縮聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人壬○○、甲○○各新臺幣（下同） 150萬元及自民國（下同）91年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：上訴人為夫妻，共同代理尚未出生之胎兒，與被上訴人財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）間訂立分娩接生及產後療護之醫療契約，嗣上訴人甲○○經由被上訴人長庚醫院所屬醫師實施剖腹產手術，於90年 4月14日14時10分產下一子謝承佑；謝承佑甫出生時之體重為 3,420公克，健康指數等5項評估為9分（滿分10分），身體及健康狀況良好，詎於同年4月15日凌晨約4時許，竟出現窒息及發紺現象，經被上訴人長庚醫院於同年 4月16日使用超音波檢查結果，發現係「顱內左右兩側腦內異常反應及顱內壓升高造成腦水腫」所致，並於診斷紀錄記載不排除發生「明顯危害生命的事件」（ALTE=apparent life-threatening event），謝承佑並因而成為嬰兒腦性麻痺之重度殘障。惟查，被上訴人長庚醫院所屬醫師即被上訴人庚○○於90年 4月15日凌晨 1時55分，指示該院所屬護士即被上訴人丁○○為健康狀況良好之謝承佑施打抗生素，顯無必要，惟其既懷疑新生兒有感染之可能，卻未將謝承佑移至新生兒中重度病房，並立即給予靜脈輸液及氧氣之補充供應，且在同日凌晨 4時許，謝承佑被送至加護病房前，未到場給予急救，自係導致謝承佑「缺氧缺血性腦病變」之原因；又謝承佑既經懷疑有新生兒感染之可能，然被上訴人丁○○於90年4月15日凌晨1時55分許，為謝承佑注射抗生素後，除於同日凌晨 3時30分有為謝承佑量體溫的紀錄外，其間將近 2小時未探視謝承佑，又未為謝承佑量測血壓及安置監視器，顯有疏失，而謝承佑之發紺及窒息現象，疑係因被上訴人丁○○餵奶時嗆奶、或使之趴睡阻塞呼吸道所致，又丁○○於90年4月14日凌晨4時許，未為謝承佑實施新生兒心肺復甦術等正確並有效之急救，亦有過失；又謝承佑其後在長庚醫院繼續接受治療，然上訴人甲○○於91年 6月27日15時許，至長庚醫院探視謝承佑時，發現謝承佑之左大腿腫起，經檢查證實有骨折現象，經小兒科醫師說明係在發現前1、2小時所發生，顯係因值班護士即被上訴人己○○照顧疏失所致；被上訴人庚○○、丁○○、己○○為被上訴人長庚醫院之受僱人，彼等於醫療及照顧謝承佑時，既有上述疏失，應對謝承佑及其父母即上訴人負連帶賠償責任，並應與被上訴人長庚醫院負連帶賠償責任，嗣謝承佑於92年 2月28日，因上消化道出血、心肺衰竭而死亡，上訴人依法繼承謝承佑對被上訴人請求賠償之權利等情，爰依民法第184條第1項前段、第191條之3、 第194條、第195條第1項前段、 第185條第1項、第188條第1項、第224條、第227條、第227條之1及消費者保護法第7條第1項、第3項之規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人壬○○、甲○○各150萬元（含慰藉金135萬元及受扶養利益損失15萬元）及法定遲延利息之判決〔上訴人在原審原係請求被上訴人連帶給付上訴人各500萬元（含慰藉金450萬元及受扶養利益損失50萬元）本息，經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴並減縮聲明如上〕。
被上訴人則以：謝承佑之病症在醫學上稱為ALTE，係指嬰兒出生後出現生命徵象不穩、發紺、四肢冰冷等情形，經救治後挽回生命，其有可能發生於正常之新生兒，此與「嬰兒猝死症」指嬰兒突然死亡，事後無法找到真正死因之情形不同；而新生兒健康指數評分 APGAR SCORE係用來評估嬰兒出生時之基本生命狀況，主要為提供醫師後續照護之參考，但無法僅憑此一數據，即斷定新生兒究竟有無問題，及是否需要注射抗生素治療等；又上訴人甲○○於生產時破水超過24小時，產下嬰兒屬高危險群，依據兒科教科書記載，懷疑新生兒有感染可能時，應給予預防性之抗生素治療，是被上訴人庚○○於診視後，醫囑為謝承佑進行抽血檢查、細菌培養並給予抗生素注射治療，並無疏失或不當，然事後檢驗血液之結果，謝承佑並未感染，更無敗血症，依當時情形，自無立即給予靜脈輸液及氧氣之需要；又護理人員於90年 4月15日凌晨 4時，發現謝承佑有發紺情形，立即予以氧氣使用、拍背刺激、ambu bagging及call被上訴人庚○○處理，並急送加護病房，被上訴人庚○○接獲通知後，立即趕往嬰兒室並加入急救行列，至加護病房後，即由醫護人員為謝承佑放置氣管內管、裝置心電圖監視器及給予靜脈注射及相關藥物，並無疏失或延誤；又長庚醫院嬰兒室以讓新生兒平躺（即仰睡）為原則，除非新生兒有嚴重吐嗆奶情形，或因家屬要求而經評估認為適當者，方讓新生兒趴睡，此時會記載於病歷紀錄，本件謝承佑之病歷並無趴睡紀錄，足證係平躺仰睡；再謝承佑於急救過程插管前之抽吸時，並未發現有奶塊，且Ｘ光檢查結果亦未發現肺部異常，足證謝承佑並無嗆奶情形；又謝承佑入住嬰兒室不到14小時，護理人員已為其監測體溫 4次，而護理人員於完成每一位新生兒餵奶後，為另一位新生兒餵奶前，皆需全部巡視全部之新生兒，僅因探視謝承佑時無異常發現，故未記載於病歷；又91年 6月27日係由被上訴人己○○輪班負責照護謝承佑，被上訴人己○○於是日11時許，為謝承佑洗澡及全身乳液按摩時，及於13時許，為謝承佑更換尿布時，均未發現異狀，而護理人員於是日14時10分許，為謝承佑拍痰及換尿布時，謝承佑亦無哭鬧情形，上訴人甲○○於是日14時30分，至長庚醫院探視時，始發現謝承佑有骨折現象，其發生原因並不清楚，惟謝承佑為僵直性全身腦性麻痺併長期肺支氣管炎患者，自出生時起已臥床
1 年多，並使用抗癲癇藥物治療，因而導致骨質疏鬆，可能為造成其骨折之原因，並非被上訴人己○○有何照顧疏失等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張上訴人甲○○經由被上訴人長庚醫院所屬醫師即訴外人郭東明實施剖腹產手術，於90年 4月14日14時10分，產下一子謝承佑，謝承佑甫出生時之體重為 3,420公克，健康指數等5項評估為9分（滿分10分），經被上訴人長庚醫院所屬醫師即被上訴人庚○○指示注射抗生素後，置於嬰兒室內，由輪班護士即被上訴人丁○○負責照顧，嗣於翌（15）日凌晨 4時許，謝承佑出現窒息及發紺現象，經緊急送入加護病房實施急救，被上訴人長庚醫院於同年 4月16日使用超音波檢查結果，發現係「顱內左右兩側腦內異常反應及顱內壓升高造成腦水腫」所致，並於診斷紀錄記載不排除發生「明顯危害生命的事件」（ALTE = apparent life-threatening event），謝承佑因而成為嬰兒腦性麻痺之重度殘障；其後謝承佑繼續在被上訴人長庚醫院接受治療，上訴人甲○○於91年 6月27日15時許，至長庚醫院探視謝承佑時，發現謝承佑之左大腿腫起，經檢查證實為骨折，而當時係由被上訴人長庚醫院所屬護士即被上訴人己○○負責照顧謝承佑；嗣謝承佑於92年 2月28日，因上消化道出血、心肺衰竭而死亡之事實，業據其提出戶籍謄本、新生兒資料、接生記錄表、嬰兒室病歷摘要、嬰兒室護理記錄單、兒科檢查報告單、全民健康保險重大傷病卡、身心障礙手冊及死亡證明書為證（見原審北調字卷29、31至33、37至40頁及重訴字卷 208頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
四、惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院48年臺上字第 481號判例參照）。本件上訴人雖主張其子謝承佑於90年 4月14日，在被上訴人長庚醫院出生後，接受該院之醫療照顧，卻於翌（15）日出現窒息及發紺現象，因而受有嬰兒腦性麻痺之重度殘障，嗣又於91年 6月27日，受有左大腿骨折之傷害，全係因被上訴人長庚醫院所屬醫師即被上訴人庚○○、及該院所屬護士即被上訴人丁○○、己○○實施療護行為不當所致云云。惟為被上訴人所否認；且查：
㈠關於被上訴人庚○○部分：
⒈產婦破水18小時以上所產下之新生兒，屬新生兒感染之
高危險群，依兒科教科書之記載，應抽血做細菌培養，並給予預防性之抗生素治療，可使用之抗生素藥物有am-picillin及gentamicin， ampicillin的使用劑量為：
出生小於7天，體重大於2,000公克之新生兒，75mg/kg/day（一天的量，分3次注射，每 8小時注射1次），gen-tamicin的使用劑量為：出生小於7天，體重大於2,000公克者，每次用量為2.5mg/kg，每12小時注射 1次，有被上訴人提出之 NELSON TEXTBOOK of PEDIATRICS及美國疾病管制局之建議可稽（見原審卷外放證物之被證 3、10）。經查，上訴人甲○○破水超過24小時產下謝承佑，被上訴人庚○○因而指示為謝承佑抽血做細菌培養，並依謝承佑出生時體重3,420公克，為其注射ampici-llin 900mg/次，每8小時注射1次，及gentamicin 8mg/次，每12小時注射 1次等情，亦有被上訴人庚○○提出之生產記錄單及謝承佑90年 4月14日之醫囑單足按（見原審外放證物之被證2、4），即與前揭兒科教科書及美國疾病管制局之建議，並無不合。
⒉復經原審囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果認
為：「㈠謝承佑異常之超音波檢查結果應肇因於『缺氧缺血性腦病變（ Hypoxic-Ischemic Encephalopqthy,HIE）』， 即謝承佑在發生發紺、急救後，因腦部缺氧、缺血後造成腦部傷害的一種變化。至於謝承佑突然變化的原因：謝承佑出生前後一切正常，轉入嬰兒房後，雖使用抗生素，但並無發現其他異常情形，而後突然發生發紺、急救後未死亡，即符合ALTE（Apparent Life-Threatening Events）之定義。㈡ALTE的定義是：一個新生兒或嬰兒，於無預期的狀況下呼吸停止，導致其膚色變化（如發紺、蒼白）、明顯肌張力改變（虛弱、無力）或是窒息、作嘔等現象，使得發現者認為其將死亡。其可能原因，包括某些感染、抽搐發作、中樞神經異常、心臟疾病、呼吸道阻塞、母親之麻醉藥物影響等等，但超過一半以上的病例是找不到原因的。依其定義，謝承佑情形之突然變化，在找不到其他潛在病因時，ALTE確為一合理解釋。ALTE確可發生於健康之新生兒。㈢破水超過24小時會使新生兒感染的機會增加，但目前尚未有報告顯示其會使得ALTE之發生率增加。謝承佑於其母破水後約24小時後產出，自屬於新生兒感染之高危險群，而其使用抗生素之時機、種類及劑量皆適當且符合當今醫學常規。目前無報告指出ALTE和抗生素之使用有關聯。…」，有該會第 0000000號鑑定書足按（見原審重訴字卷126、127頁）。足見謝承佑係發生ALTE，因而導致「缺氧缺血性腦病變」，與被上訴人庚○○指示注射抗生素之醫療行為間，並無關聯。上訴人執此主張被上訴人庚○○醫療處置不當云云，自不足取。
⒊雖上訴人主張謝承佑出生後「吸吞力略慢」，被上訴人
庚○○應懷疑、並已懷疑其有敗血症之可能，即應移置新生兒中重度病房，並給予靜脈輸液及氧氣之補充供應，卻未為之云云，並提出嬰兒室護理記錄單、小兒科治療手冊、回憶小兒科學、醫囑單及長庚醫院網站資料為證（見本院卷㈠39至42頁及卷㈡ 10至13、30、64、216頁）。惟查，給予靜脈輸液及氧氣之補充供應，乃敗血症之治療方式。本件被上訴人庚○○指示為謝承佑注射抗生素，僅為防範感染或敗血症，所為之預防性醫療行為，非即表示謝承佑已有感染或敗血症之情況，而謝承佑之血液、脊髓液及尿液嗣經檢驗結果，並未發現感染情形，有臨床病理檢驗報告單及病歷可稽（見本院卷㈠111頁及卷㈡48至52頁），遑論有敗血症。 雖上訴人提出實用臨床微生物診斷學「血液培養」章之資料（見本院卷㈡22頁即卷㈠135、136頁），主張抽血培養未驗出細菌，不能完全排除細菌感染之可能性云云（見本院卷㈡22頁）。然查謝承佑於其後確未發現有細菌感染或敗血症之現象，則被上訴人庚○○未依敗血症之治療方式，將之置於新生兒中重度病房，並給予靜脈輸液及氧氣之補充供應，尚難認其醫療處置有何失當之情形。且經本院囑託行政院衛生署醫事審議委員會補充鑑定結果亦認為：「㈠…若因破水時間過長而怕新生兒可能罹患新生兒敗血症，依醫學常規處理為執行一般抽血檢查及培養，然後給予抗生素，再參考檢驗及培養結果及新生兒之狀況而給予適當之處理。至於所詢是否應即時給予靜脈輸液及氧氣之補充供應一節，經查若新生兒生理狀況穩定，則不需要立即給予靜脈輸液及氧氣之補充。而本案當時靜脈導管之建立，目的不在於輸液之補充，而是在於抗生素等靜脈藥物之給予。若在生理狀況穩定時先給予體液及氧氣之補充供應，一般而言，並不能避免發生『缺氧缺血性腦病變』或降低其發生之機率。…㈢病童出生時新生兒生命指數（Apgar score） 正常，其雖有罹患新生兒敗血症之機會，但由於其生命徵象穩定，且無異常狀況，可將其置於嬰兒室中之『病嬰床』照顧，並無移置於新生兒中重度病房之必要…」，有該會第0000000號鑑定書足按（見本院卷㈡192頁）。是上訴人執此主張被上訴人庚○○醫療處置不當云云，亦不足取。
⒋謝承佑於90年4月15日凌晨4時許，在嬰兒室內出現全身
發紺（cyanosis）之狀況，護理人員即被上訴人丁○○除立即給予氧氣等急救措施，並「急call Dr.庚○○，急送PICU（加護病房）處理」，旋於4時2分，轉至加護病房，此有嬰兒室護理記錄單可稽（見本院卷㈠ 113頁）。又被上訴人庚○○經通知後，立即趕往嬰兒室，在嬰兒室門口遇見抱著謝承佑準備進入加護病房之護理人員，乃偕同將謝承佑送入加護病房，並執行插管等情，業據證人即嬰兒室護士乙○○在本院到場證述：「（90年）4月15日清晨4時…，我看到丁○○在拍背用氧氣，另外一位同事辛○○也在幫忙，我就到護理站打叩機通知庚○○醫師，沒多久陳醫師就回電，大約1、2分鐘後我就看到丁○○他們將謝承佑送至加護病房時，陳醫師就來了，在門口跟他們一起送（謝承佑至）加護病房…」（見本院卷㈡ 158頁）；而證人辛○○亦在本院到場證述：「…（我）與丁○○一起將謝承佑送到加護病房，在加護病房門口遇到庚○○醫師，我一起送進加護病房…庚○○為謝承佑插管…」（見本院卷㈡ 159頁）；另證人即加護病房當日值班護士戊○○亦在本院到場證述：「…庚○○醫師決定給予插管，然後我準備插管器具，庚○○執行插管…」（見本院卷㈡ 161頁）。足見上訴人主張被上訴人庚○○未到場給予急救云云，並非事實，其進而執此主張被上訴人庚○○未善盡醫療注意義務云云，即不足取。
㈡關於被上訴人丁○○部分；
⒈上訴人雖主張謝承佑出現窒息、發紺，可能係因趴睡所
致云云。然查，被上訴人長庚醫院對於該院之新生兒，係採仰睡為原則，僅於新生兒有嚴重吐嗆奶、或因家屬要求之情況，始例外使新生兒趴睡（即俯臥），並會記載於嬰兒室護理記錄單，此業據被上訴人丁○○提出另
4 名新生兒之嬰兒室護理記錄單可稽（見原審卷外放證物之被證 5）。本件謝承佑之嬰兒室護理記錄單上並未記載趴睡或俯臥，且謝承佑當時在嬰兒室內確係仰睡，亦據證人乙○○、辛○○在本院到場證述屬實（見本院卷㈡158、160頁），足見被上訴人丁○○並未使謝承佑趴睡或俯臥。上訴人空言臆測謝承佑係因趴睡始出現發紺、窒息現象云云，自不足取。
⒉雖上訴人又主張謝承佑係因嗆奶，始出現發紺、窒息狀
況云云。然查，謝承佑被送至加護病房後，於插管時進行抽吸時，並無奶塊等異常發現，業據證人戊○○在本院到場證述：「陳（登璋）醫師插管，請呼吸治療師為其接上呼吸器，然後由我為他抽吸的動作，抽吸時只有一些透明類似口水的分泌物，數量很少」（見本院卷㈡161頁）， 並有加護病房護理記錄單可稽（見原審卷外放證物之被證 6）；復經證人乙○○證述：「…之後，我就回嬰兒室，整理床單並沒有發現有溢奶跡象」（見本院卷㈡158頁）；再經徵諸謝承佑於90年4月15日、同年月19日之胸部Ｘ光檢查報告亦載明肺部無活動性病灶（No definite active lung lesion）（見本院卷㈡173頁）； 且經原審囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果亦認為：「…㈣根據病歷顯示，於急救過程中，插管前之抽吸無發現異常奶塊，肺部Ｘ光檢查亦無異常發現，無證據顯示謝承佑因嗆奶而產生窒息致生ALTE。…」，有該會第 0000000號鑑定書足按（見原審重上字卷127、180頁）。雖上訴人提出謝承佑（90年） 4月15日病歷（見本院卷㈠56頁）、及90年 4月16日病歷（見本院卷㈠57頁），主張謝承佑當時肺部浸潤增加，並有肺炎（pneumonia）及阻塞（obstructive）之現象，應係嗆奶所致云云。然經本院囑託行政院衛生署醫事審議委員會補充鑑定結果，據復：「㈣…附件 7病歷（指90年 4月15日病歷，即本院卷㈠56頁）所指 "increaseinfiltration "乃指浸潤增加，但並不一定不正常，也並不必然是肺炎，檢視其Ｘ光片，正如同附件 9（即謝承佑之Ｘ光檢查報告）之正式報告所指，此Ｘ光片並未發現有明確之肺炎或其他病灶（No definite activelung lesion）。 因此，所謂肺部浸潤增加，與先前鑑定所言之「肺部Ｘ光檢查亦無異常發現」等語，並無不符。附件8（指90年4月16日病歷，即本院卷㈠57頁）內容只是實習醫師對於呼吸暫停（apnea）讀書報告， 並非針對此病童之病情。附件10為（90年） 4月27日之Ｘ光報告（即本院卷㈡ 146頁），於右上肺葉有斑塊狀浸潤（Patchy infiltration in RUL），但檢視病童於（90年） 4月27日之肺部病變為後來產生之變化，與（90年） 4月15日之事件無關。胸部Ｘ光檢查之結果，對於是否有嗆奶，只有參考而無確定診斷之功用，即嗆奶並不一定產生胸部Ｘ光之變化，反之，胸部Ｘ光之變化，也不一定為嗆奶所致。根據病歷記載，於急救過程中，插管前之抽吸無發現異常奶塊，加以肺部Ｘ光檢查，亦無異常發現，因此無證據顯示病童係因嗆奶而產生窒息」，有該會第0000000號鑑定書足按（見本院卷㈡193、194頁）。
足見上訴人主張謝承佑係因嗆奶而出現發紺、窒息現象云云，亦非可取。
⒊謝承佑於90年 4月14日14時40分入住嬰兒室後，護理人
員先後於同日14時40分、17時、21時及翌（15）日凌晨3時30分，為謝承佑量測體溫共4次，有嬰兒室護理記錄單可稽（見本院卷㈠112、113頁），是上訴人主張被上訴人丁○○未注意觀察謝承佑之狀態云云，殊不足取。又謝承佑自入住嬰兒室後，在90年4月15日凌晨4時，突然出現發紺狀況之前，一直係處於穩定狀態，此有嬰兒室護理記錄單之記載可稽（見本院卷㈠112、113頁），自無為其量測血壓及安置監視器之必要，是上訴人執此主張被上訴人丁○○有疏失或未盡注意義務云云，亦不足取。
⒋謝承佑於90年4月15日凌晨4時許，在嬰兒室內出現全身
發紺（cyanosis）之狀況，護理人員即被上訴人丁○○立即給予氧氣、拍背刺激及使用人工甦醒球等急救措施，並由嬰兒室護士乙○○以call機聯絡醫師即被上訴人庚○○後，由被上訴人丁○○於4時2分將謝承佑急送加護病房，由被上訴人庚○○為謝承佑進行插管，並由加護病房醫護人員接手進行急救等情，有嬰兒室護理記錄單及加護病房護理記錄單可稽（見本院卷㈠113、114頁），並經證人乙○○、辛○○在本院到場證述明確（見本院卷㈡158、159頁），足見被上訴人丁○○已在第一時間為謝佑進行急救。雖上訴人主張被上訴人丁○○未為謝承佑實施新生兒心肺復甦術等正確並有效之急救措施，係有疏失云云。惟經本院囑託行政院衛生署醫事審議委員會補充鑑定結果認為：「…㈡當病童發生發紺、缺氧之現象時，應立即給予急救。所謂心肺復甦術，包括暢通呼吸道、人工換氣、心外按壓、藥物給予等等，按病童不同的情況，給予不同程度的急救。根據嬰兒室護理記錄單記載（按即本院卷㈠113頁），當護理人員發現病童全身發紺後，『立即給予O2（氧氣）使用及拍背刺激後未恢復，再予以Ambu bagging（甦醒球正壓換氣）』，即為給予心肺復甦術。『缺氧缺血性腦病變』之發生，與缺氧之時間與程度有關。一旦有數分鐘之嚴重缺氧，即可能發生『缺氧缺血性腦病變』，且一旦發生後再給予心肺復甦術，僅可減輕此病變之繼續惡化，而無法避免之」（見本院卷㈡ 193頁），足見被上訴人丁○○確有為謝承佑實施心肺復甦術等正確之急救措施，殊不得以急救後仍無法避免發生「缺氧缺血性腦病變」，遽指被上訴人丁○○係有疏失或未善盡醫療義務之情事。
⒌按法院得命提出文書之原本；不從前項之命提出原本或
不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，民事訴訟法第 354條第1項、第2項定有明文。茲被上訴人長庚醫院提出謝承佑之病歷中，90年 4月14日、15日之嬰兒室護理記錄單雖為影本，並據被上訴人表示原本已在影印過程中遺失而無從提出等情（見本院卷㈠ 176頁）。惟查，上訴人於起訴時，即自行提出上開嬰兒室護理記錄單影本編為原證11（見原審北調字卷39頁），且從未就該影本與原本不符乙事提出質疑；及至提起上訴後，雖於95年 6月21日在本院提出書狀爭執該影本內容之真實（見本院卷㈡ 214頁），然亦始終並未指出該影本與原本有何不符之處，本院因認上訴人所持有之上開影本，確係自原本影印而來，而被上訴人所稱原本於影印過程中不慎遺失乙事，堪信為真實，是本院及鑑定機關依據該影本而為認定，並無不當。
㈢關於被上訴人己○○部分：
⒈謝承佑於91年6月27日上午9時，曾因解便不順而有哭鬧
，俟解便後即停止哭鬧；嗣於13時，護理人員為謝承佑更換尿片，並無哭鬧，平躺安睡中，肢體無異常；又13時30分，謝承佑有哭鬧、情緒激動、四肢僵直之情形，惟當時「肢體對稱無腫」；14時10分，因痰音重，故予抱起於護士腿上，予以chest care，此時並無哭鬧；俟14時30分，上訴人甲○○前往探視謝承佑，至床邊撫摸謝承佑時，謝承佑立即大哭，情緒激動，四肢僵直用力，此後即不斷哭泣，至15時15分，始經上訴人甲○○發現謝承佑之左大腿腫起，經以Ｘ光檢查，證實左大腿骨折等情，有謝承佑91年 6月27日之護理記錄單可稽（見本院卷㈠127、128頁）；惟謝承佑因係罹患「缺氧缺血性腦病變」而長期臥床，且又長期服用抗癲癇藥物，極有可能導致骨質疏鬆，此亦據被上訴人提出「骨質疏鬆症」乙書可稽（見原審重訴字卷 101頁），尚難認係照顧不當所致。是上訴人主張上開骨折係發生於上訴人甲○○探視之91年 6月27日14時30分以前，由於當時負責照顧謝承佑之護士即被上訴人己○○照顧不當所致云云，即難逕予憑取。此外，復經原審囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果亦認為：「…㈤根據病歷記載，於骨折發生當日 14:30以前，護理人員幫謝承佑更換尿布時並無哭鬧及異常發現，並無證據顯示病人有骨折之跡象。而發現其左腿有異常，是在 15:15許，而在當日
15:55 分之Ｘ光片檢查發現有左腿骨骨折，但以此Ｘ光片無法判斷骨折正確之發生時間。㈥謝承佑為一腦性麻痺合併癲癇而長期住院之病患，住院期間曾發生其他多種狀況（如肺炎、泌尿道感染、胃食道逆流等）因而使用多種藥物。根據所提供的病歷（90年4月14日至5月14日及91年6月26日至9月28日），病童較長期使用之藥物為使用於錐體外徑路症候群（Biperiden）、 抗癲癇藥物（Valproate）、促進腦部血液循環（Vitamin B6、Piracetam）、抗癲癇藥物（Clonazepam） 及化氮藥（Mucosolvan）等。謝承佑之骨折應屬於病理性骨折（即正常而不明顯的外力作用於不正常的骨頭，如骨質疏鬆等，所造成的骨折）。謝承佑因長期臥床，極易產生骨質疏鬆，而抗癲癇藥物經使用數年後，亦可能導致某種程度之骨質疏鬆」，亦有該會第 0000000號鑑定書足按（見原審重訴字卷 127頁），益見謝承佑係因自身骨頭不正常而致病理性骨折，尚非因被上訴人己○○施以不正常之外力所致。
⒉雖上訴人主張被上訴人己○○未於護理記錄內記載應以
較諸照顧一般正常嬰兒為輕之外力照顧謝承佑，係違反護理人員法云云。惟查，護理人員法第25條僅規定：「護理人員執行業務時，應制作紀錄」，但應如何紀錄，則無明文規定，上訴人主張被上訴人己○○未為上開記載，係違反護理人員法云云，已非可取；況被上訴人己○○縱有違反護理記錄記載之規定，其與謝承佑左大腿骨折之結果間，亦無因果關係存在，上訴人執此主張被上訴人己○○應就謝承佑之骨折負損害賠償責任，亦不足取。
㈣復按民法191條之3雖規定危險事業、活動之侵權行為責任
，並就故意、過失之舉證責任予以倒置，惟觀諸該條文立法理由所列舉之危險活動，例如工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、使用炸藥開礦開山或燃放焰火等，均與醫療行為之性質迥異，蓋醫療過程中之危險，肇因於疾病惡化未為醫療所造成之風險，醫療目的乃在避免疾病本身之危險，並未積極增加原來所無之危險，依一般社會通念，醫療行為非危險工作或活動，是民法第191條之3之規定並不適用於醫療行為（見本院卷㈡269之3至269之5頁）；況本件被上訴人均無過失，已如前述，是上訴人亦無從依民法第191條之3之規定，請求被上訴人賠償之餘地。
㈤綜合上開各項情節以觀，已足證明被上訴人長庚醫院所僱
用之醫師即被上訴人庚○○、及所僱用之護士即被上訴人丁○○、己○○，於療護上訴人之子謝承佑之過程中，並無任何疏失或可歸責之事由，是上訴人本於侵權行為及不完全給付之法則，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，即屬無據。
五、末按醫療行為非屬消費者保護法適用之對象，故無同法第 7條第 3項有關企業經營者無過失賠償責任規定之適用（見本院卷㈡269之6、269之13頁），此觀諸醫療法第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」即明。雖上開醫療法第82條第2項之規定，係於93年4月28日始經修正公布，惟就修正前之醫療行為，仍非不得據為法理而為適用。是上訴人主張被上訴人依消費者保護法第7條第3項之規定，應負無過失賠償責任，並據以請求被上訴人連帶負損害賠償責任，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人本於民法第184條第1項前段、第191條之3、第194條、第195條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項、第224條、第227條、第227條之1及消費者保護法第7條第1項、第3項之規定，在本院減縮請求被上訴人應連帶給付上訴人壬○○、甲○○各150萬元（含慰藉金135萬元及受扶養利益損失15萬元）及自91年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 彭昭芬法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
書記官 常淑慧附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。