臺灣高等法院民事判決 93年度上字第811號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李保祿律師
鄭錦堂律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 黃景安律師當事人間請求房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十三年七月九日臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第二三四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將門牌號碼台北市○○○路○段○○○號（建號：00000000）房屋所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人所有。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造之父蘇文明於民國七十三年死亡，並於七十四年辦妥繼承登記，所遺留財產早已分配確定。嗣兩造之母蘇陳秀妙又以被上訴人名義增購台北市○○○路○段○○○號三樓之一房地，因慮其百年後亦會遺有財產，致子將家族所有財產重做分配，並簽立協議書（下稱系爭協議書）。上訴人依前開協議書約定，將名下門牌號碼台北市○○○路○段○○○號房屋（坐落台北市○○區○○段五小段土地建號00000000號，下稱系爭房屋）所有權二分之一移轉登記與上訴人。惟系爭協議書第二條、第九條均屬蘇陳秀妙係就其死後財產所預作之安排之遺囑行為，其形式不符民法第一千一百八十九條所定各種遺囑方式，應屬無效。
又依協議書第二條之約定，被上訴人及訴外人蘇雅慧就蘇陳秀妙所有台北市○○路○○○巷○號三樓房屋預先拋棄繼承權，且係一部拋棄，亦不符拋棄之法定方式，依前說明亦均屬無效。因此系爭協議全部均為無效，上訴人本於回復原狀及不當得利請求權，訴請被上訴人移轉系爭房屋所有權二分之一予上訴人，於法自屬有據，乃請求被上訴人應將系爭房屋所有權二分之一移轉登記與上訴人等情（上開請求，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將門牌號碼台北市○○○路○段○○號房屋所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人。㈢訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭協議書並非蘇陳秀妙之遺囑，而被上訴人取得系爭房屋之所有權二分之一，亦非基於協議書第二條上訴人取得蘇陳秀妙所有房地之對價而取得，此由兩造之父死亡後，就系爭房屋之基地由兩造各繼承二分之一，即可證明系爭房屋係信託登記為上訴人名義，於蘇文明死亡後，即有歸兩造各取得二分之一之意。故於七十九年八月間之家族會議，上訴人亦同意遵照先父蘇文明之遺志，將系爭房屋之權利辦理二分之一為被上訴人所有，再參照協議書之其他約定，益證被上訴人取得系爭房屋之權利，並非以上訴人取得蘇陳秀妙所有房地為對價甚明，上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造為兄弟關係，有字第一九七號卷第二四─二六頁）。
㈡兩造與訴外人蘇雅慧、陳秀妙於七十九年八月三十一日登
記協議書，上訴人已依協議書第四條將系爭房屋所有權應有部分二分之一移轉登記為被上訴人所有，除兩造不爭執外，並有協議書及建物登記簿謄本附卷可考（見同前卷第七─十三頁）。
四、兩造爭執要旨：㈠系爭房屋於四十九年購買時即登記為上訴人名義，究係委任登記，抑係贈與之行為？㈡系爭協議書是否全部無效或僅第二條部分無效？茲分述之：
㈠系爭房屋總登記時即登記為上訴人名義，係兩造之父蘇文明所贈與：
⒈系爭房屋於四十九年即登記予上訴人，而被上訴人於五
0年出生後，至七十三年兩造之父蘇文明死亡，七十四年辦妥繼承登記，系爭房屋所有權從未有任何異動，被上訴人亦從未主張其有二分之一之權利，且系爭房屋係蘇家所取得之第一間不動產，而上訴人為長子，上訴人之父蘇文明乃將之贈與上訴人，此乃吾國社會慣見之習俗，兩造之父蘇文明亦從未向上訴人表示，就系爭房屋要移轉二分之一予被上訴人，而兩造於七十九年簽訂協議書前，亦從未對上開房屋有爭議，七十九年之所以簽訂協議書，乃是兩造之母蘇陳秀妙表示要重分家產，並以三戶不動產，由兩造各得一．五間之方式分配，上訴人同意，方加簽立，嗣依據協議書約定移轉系爭房屋二分之一所有權予被上訴人，此亦為被上訴人所自承在卷（見被上訴人九十三年一月三十日答辯狀）。
⒉按稱委任者，為當事人約定一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文。查原審認定上訴人之父蘇文明與上訴人間有委任登記系爭不動產，俟蘇文明其他兒子生出，再由上訴人均分移轉與蘇文明其他兒子之法律關係存在云云。然上訴人受登記系爭房屋所有權時，年僅三歲六個月，上訴人並無行為能力，如何為他人處理事務？二者又如何成立此項債權契約關係？此項債權契約之內容為何？均無事證。尚難僅憑證人蘇陳秀妙證稱：「當初是因為我先生生前（開刀前）有交代我，．．．，將財產分由二個兒子一人一半，只有兒子可以繼承系爭房子．．．」等語，遽認蘇文明與上訴人間就系爭房屋係委任登記之法律關係。⒊再者，委任登記必有其特殊經濟目的，倘兩造之父蘇文
明四十九年間登記系爭房屋予上訴人，僅是委任登記予上訴人，目的節省遺產稅或贈與稅，俟其他兒子於成年時再行分配予所有兒子，則系爭房屋坐落之土地，何以兩造之父蘇文明買受時逕以其自己名義登記（參上證一號）？且系爭房屋所坐落之土地即台北市○○區○○段五小段二六０地號土地，係蘇文明於六十三年十二月十九日方買受，六十四年三月三日登記其名下所有（參上證一號），果系爭房地欲由所有兒子分配，兩造斯時均已出生，何不逕登記予兩造名義，以節省遺產稅或贈與稅？況土地之價值恆高於房屋，土地之贈與稅或遺產稅遠甚於房屋，此為眾所皆知，焉有為節房屋之遺產稅或贈與稅而委任登記，而不節省土地之遺產稅或贈與稅之理？足見證人蘇陳秀妙所述因不知將來有幾個兒子，故房屋先委以上訴人之名登記乙節，要非合於情理。
⒋又系爭房屋係於四十九年即登記與上訴人所有，上訴人
係000年出生，其妹即訴外人蘇雅慧係000年出生，被上訴人則00年出生，嗣兩造之父母即未再生育，且上訴人之父蘇文明係00年出生，上訴人之母陳秀妺係000年出生，均有），至七十三年初年均均五十歲以上，亦斷無可能再生育子女，倘蘇文明僅是委任登記系爭房屋予上訴人，則僅生二個兒子早已確定，何以生前不要求上訴人移轉登記予被上訴人？足見證人蘇陳秀妙所證，將來欲記予其他兒子乙節，亦與經驗、事實不符。且果有其情，何以兩造之父蘇文明死亡辦理土地繼承登記同時，始終上訴人未移轉系爭房屋應有部分二分之一所有權予被上訴人？又何須於七十九年簽訂系爭協議書後始於八十一年間移轉？另被上訴人依協議書分得之長安東路之房屋本係出租予惠合貿易股份有限公司（上訴人任法定代理人），租金每月六萬五千元，依協議書之約定（參原審原證一號協議書第三條），該租金係由兩造之母蘇陳秀妙收取，嗣於九十年間因景氣不佳，該公司經營有所欠缺，以致積欠二個月租金未付，引發母親蘇陳秀妙對上訴人之不諒解，遂推由被上訴人出面訴請給付租金、高額違約金及遷讓房屋之訴，此有原審判決書乙份可佐（參原審原證三號），是證人蘇陳秀妙由於前揭租金之關係，造成與上訴人嚴重失和，至為明顯，其證言難期客觀，其證言不足採信。
⒌綜上，上訴人取得系爭房屋所有權，係其父蘇文明之贈與，而非僅信託登記或委任登記，應可認定。
㈡系爭協議書因違反強制規定，且其一部無效即全部歸於無效：
⒈按遺囑應依自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑
、口授遺囑方式之一為之。又，法律行為不依法定方式者無效，民法第七十三條、第一千一百八十九條分別定有明文。再，民法第一千一百七十四條所稱繼承權之拋棄，係指繼承開始後否認繼承效力之意思表示而言。此觀同條第二項及同法第一千一百七十五條之規定，甚為明顯，若繼承開始前預為繼承之拋棄，則不能認為有效。且繼承權之拋棄須以書面向法院為之（民法第一千一百七十四條第二項參照），復不得為一部拋棄（最高法院六十七年台上字第二四四八號判決要旨參照）。否則不生拋棄效力。
⒉系爭協議書第二條記載：「台北市○○路○○○巷○號
三樓房屋及其所屬基地持分係登記為甲方（即蘇陳秀妙）名義，於甲方逝世後，全部歸乙方（即上訴人）所有，丙方（訴外人蘇雅慧）、丁方（即被上訴人）應拋棄繼承之權利，不得為任何主張，上開房屋所應繳納遺產稅，由甲方所遺留之現金繳納之，如有不足由乙方負擔，若有所餘，由乙、丙、丁方各取三分之一」。第九條則載：「甲方（即蘇陳秀妙）所有現金無論在台灣或美國，於甲方逝世後，扣除遺產稅及喪葬費用之餘額，由
乙、丙、丁三方平分，但丁方（即被上訴人）在甲方逝世時尚未結婚，則應先扣新台幣一百五十萬元作為結婚之費用，再由乙、丙、丁方各平均分配取得」。而前開松江路房地為蘇陳秀妙所有，亦經蘇陳秀妙證述在卷（見原審九十三年五月二十一日筆錄），而第四條系爭房屋現出租與第三人租金由蘇陳秀妙收取，其死後由兩造各取得二分之一云云，均屬蘇陳秀妙係就其死後財產所預作之安排，係屬遺囑行為，至為明白。而系爭協議書並不符民法第一千一百八十九條所定各遺囑方式（民法第一一九０條至第一一九五條、第一一九八條參照），依同法第七十三條之規定，上開約定自屬無效（最高法院二十八年上字第二二九三號判例意旨參照）。又依協議書第二條之約定，被上訴人及訴外人蘇雅慧就蘇陳秀妙所有台北市○○路○○○巷○號三樓房屋預先拋棄繼承權，且係一部拋棄，均不符拋棄之法定方式，依前說明亦均屬無效。
⒊又，法律行為一無效者，全部均為無效，民法第一百十
一條定有明文。查本件所有財產之分配協議係加入蘇陳秀妙將來遺產處分為分配基礎，使立書人各有財產得喪而簽立，蘇陳秀妙就遺產之處分既為無效，分配協議自屬全部無效。且本件關於不動產之分配方式，係兩造每人各分得一．五間房屋之方式分配，此業據證人蘇陳秀妙於原審證述：「（協議書內總共有三個不動產，系爭房屋如何分配？）一間房子給原告，一間房子給被告，另剩餘的系爭房子一人一半」（見原審九十三年五月二十一日筆錄），而對上訴人而言，其無從依此無效之約定，單獨繼承蘇陳秀妙所有之台北市○○路○○○巷○號三樓房地，尚須依照協議書約定，將其已取得之財產即系爭房屋應有部分之二分之一所有權移轉予被上訴人而有所對待給付，自難符合當事人立約真意及全部財產分配之目的，是本協議書亦應認全部無效。
五、末按，無效法律行為之當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。又，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其所受利益，民法第一百十三條、第一百七十九條別著有明文。查本件系爭房屋，由上訴人移轉二分之一所有權予被上訴人，係因兩造之母重分財產簽訂系爭協議書，上訴人乃依協議書之約定而移轉，惟系爭協議書既為無效（即債權行為無效），業如前述，上訴人本於回復原狀及不當得利請求權，訴請被上訴人移轉系爭房屋所有權應有部分二分之一與上訴人所有，於法自屬有據，為有理由。按塗銷原登記或將原登記再為移轉，均能達成上訴人回復原狀返還權利之目的，其選擇訴請移轉，亦非無稽。原審失察，遽予駁回訴人之訴，不無可議。上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日
民事第八庭審判長法 官 鄭三源
法 官 王淇梓法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 12 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。