臺灣高等法院民事判決 93年度上字第829號上 訴 人 丁○○
乙○○共同訴訟代理人
黃銘照律師被上訴人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 甲○○
己○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年8月19日臺灣板橋地方法院93年度訴字第655號第一審判決提起上訴，上訴人為訴之變更追加，本院於94年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更及追加之訴駁回。
變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。
二、本件上訴人於強制執行程序中主張其就執行標的物有足以排除強制執行之所有權，拍賣無效，而對聲請強制執行之被上訴人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）提起異議之訴，先位之訴請求確認原法院91年度執字第6402號強制執行事件，就坐落臺北縣○○鄉○○○段成子寮小段18之5、18之6地號土地上之五層樓建物即門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○○○號、462號之1、之2、之3、之4，所為拍賣程序無效；備位之訴請求前開強制執行事件就前開建物所得拍賣價金新臺幣（下同）1,89 0,000元應付予上訴人。其於本院審理時，追加拍定人丙○○為被上訴人，並將異議之訴變更為回復所有權之訴，先位之訴請求前開強制執行事件就上開房屋為拍賣程序無效，1樓、3樓回復為上訴人丁○○所有，
2 樓、4樓、5樓回復為乙○○所有；備位之訴請求前開強制執行事件就上開建物所得拍賣價金1,89 0,000元應由被上訴人合庫銀行付予上訴人。上訴人所為原訴與新訴均係主張上開房屋係其所有，故上開強制執行事件就該屋所為拍賣無效，基礎事實相同，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依首揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落臺北縣○○鄉○○○段成子寮小段18之5、18之6地號土地上之5層樓建物即門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○○○號、462號之1、之2、之3、之4，係上訴人2人於民國70年間申請建造，於71年4月1日取得使用執照，房屋興建完成後，分別由上訴人丁○○取得1、3兩層所有權，上訴人乙○○取得其餘3層。上開建物均尚未辦保存登記，無所有權狀，其所有權歸屬以實際建造人為準據，且建築執照記載之起造人推定為原始建造人，上訴人不僅出資興建，並為建造執照所載之起造人，自屬所有權人。訴外人林景松於84年間標買原法院84年度民執字第3343號強制執行標的物，僅門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○○號磚造1層建物，不包括系爭建物，林景松並非所有權人，執行法院將上訴人共有之系爭建物拍賣，其拍賣無效。是上訴人提得起回復所有權之訴，先位之訴請求原法院91年度執字第6402號強制執行事件，就系爭建物所為之拍賣程序無效，系爭建物回復為上訴人所有，備位之訴請求被上訴人合庫銀行給付該部分之價金等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：原法院91年度執字第6402號強制執行事件，就坐落臺北縣○○鄉○○○段成子寮小段18 之5、18之6地號土地上之五層樓建物即門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○○○號、462號之1、之2、之3、之4，所為拍賣程序無效。1樓、3樓回復為上訴人丁○○所有，2樓、4樓、5樓回復為乙○○所有。㈢備位聲明：原法院91年度執字第6402號強制執行事件，就上開建物所得拍賣價金1, 89 0,000元應由被上訴人合庫銀行付予上訴人。
二、被上訴人合庫銀行辯稱：訴外人林景松先前提供坐落臺北縣○○鄉○○路○段○○號建物及基地，共同設定最高限額抵押權向被上訴人借款，同時書立切結書，向被上訴人承辦人員稱系爭建物為其所有，嗣後如辦妥保存登記，願無條件辦理抵押權內容變更登記，增加擔保物，並出具臺北縣稅捐稽徵處新莊分處85年6月6日核課房屋稅函及房屋稅繳款書影本，證明系爭建物為其所有。且被上訴人於指封時，上訴人之父親林石室在場，亦未表示系爭建物非林景松所有，被上訴人並非憑空指封。況系爭建物自89年10月4日辦理查封登記，至91年2月25日拍定，上訴人亦未對系爭建物主張權利，而係先由林景松具狀聲明異議被駁回後，再由林景松之兄弟即上訴人2人提起本件訴訟，似有阻礙債權人受償執行債權之嫌。上訴人所提建造執照及使用執照僅能證明系爭建物自建築完成至85年間，渠等為所有權人，嗣於85年間，由林景松任房屋稅納稅義務人，房屋所有權已移轉予林景松，上訴人並非所有權人等語。並聲明：駁回上訴。
三、被上訴人丙○○辯稱：我是拍定人，已經繳足價金及稅金，取得權利移轉證明書等語。並聲明：駁回上訴。
四、經查被上訴人持債權憑證對訴外人林景松之財產聲請強制執行，經原法院91年度執字第6402號調假扣押卷拍賣，拍賣標的為坐○○○鄉○○○段成子寮小段18之5、18之59地號及同小段7號建物即門牌號○○○鄉○○路○段○○號，與未辦保存登記之系爭建物○○○鄉○○路○段○○○號、462號之1、之
2、之3、之4，嗣由被上訴人丙○○買受上開全部不動產並繳足價金，該院民事執行處於92年3月11日發給權利移轉證書，目前拍賣所得價金尚未實行分配等情，此業原法院調取前揭執行卷宗查明無誤，且為兩造所不爭，可信為真實。
五、上訴人主張：上開執行事件所拍賣之標的物中，門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○○○號、462號之1、之2、之3、之4未保存登記建物，係上訴人2人所建造，於71年間任共同起造人申請建造完成而取得所有權。訴外人林景松雖為該建物之納稅義務人，然並非所有權人，被上訴人竟持債務人林景松之執行名義指封上訴人共有之上開建物，顯有錯誤，上訴人因未住在系爭建物，並不知道查封之事，遲至房屋被拍賣後始知情，系爭建物既為上訴人所有，本件強制執行事件所為拍賣無效等語。被上訴人辯稱：訴外人林景松先前提供坐落臺北縣○○鄉○○路○段○○號建物及基地，共同設定最高限額抵押權向被上訴人借款，同時書立切結書，向被上訴人承辦人員稱上開未辦理保存登記之系爭建物為其所有，嗣後如辦妥保存登記，願無條件辦理抵押權內容變更登記，增加擔保物，並出具臺北縣稅捐稽徵處新莊分處85年6月6日核課房屋稅函及房屋稅繳款書影本，證明系爭建物為林景松所有，且被上訴人於指封時，上訴人2人之父親林石室在場，亦未表示系爭建物非林景松所有，被上訴人並非憑空指封等語。
經查：
㈠上訴人主張系爭未辦保存登記建物為其所有，固據其提出建
造執照、使用執照及戶政事務所收執條為証（原審卷，6至10頁）。惟該建造執照所載起造人雖為上訴人2人，但使用執照所載之起造人卻為上訴人及訴外人陳由財等3人。再者，依土地登記規則第70條第1項第2款之規定，申請建物所有權第一次登記，申請人非建物起造人時，應向地政機關檢具移轉契約書或其他證明文件，申請建物所有權第一次登記，足見申請建物所有權第一次登記者，非以建物起造人為限，故主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請主管機關核發建造執照之人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。因此，上開建造執照及使用執照不能證明系爭房屋確係上訴人所建造，亦不能證明上訴人2人為該建物之所有權人。至於戶政事務所收執條僅能證明戶政機關曾通知上訴人系爭房屋門牌整編之事實，亦不能證明系爭房屋確係上訴人所建造或上訴人為該建物之所有權人之事實。
㈡上訴人之父親林石室雖到庭證稱：系爭房屋係上訴人2人所
半工半讀將賣水果所得出資興建，興建當時上訴人2人均20幾歲，丁○○唸到高一輟學，乙○○高中畢業，他們十幾歲就開始賣水果，建屋當時他們應該已經畢業了，賣水果沒有報稅等語（本院卷，26至28頁）。但上訴人丁○○係49年次，乙○○係51年次，兩人均有當兵乙節，為上訴人所自承（本院卷，58頁），並經林景松庭證述明確（原審卷，69頁）。而系爭房屋係70年間取得建造執照，71年間取得使用執照，故上訴人乙○○於70年間建造房屋時，尚未滿20歲，高中剛畢業正值當兵年齡，上訴人丁○○約21歲，扣除2年當兵期間，兩人是否能以半工半讀方式出資興建169萬餘元工程造價之五層樓建築（工程造價見建造執照），實有疑問。再者，上訴人之兄林景松到庭證稱：（問：該份切結書是否由你開具給銀行？）是的」、「（問：該建物何時建？）當民國71年... 當時是由我父親處理，我父親務農及做生意，蓋五層樓是作為住家，一樓出租給別人」、「（問：起造房屋資金由何人支付？）我不清楚」、「（問：房屋蓋好後何人同住」、「（問：為何該房屋以你為納稅義務人？）當時稅捐機關人員來找我父親，說房屋蓋好後都沒有繳納房屋稅，我父親就跟我說看要補繳多少錢，就由我去繳納，之後房屋稅都是由我拿錢給我父親去繳納，從八十五年繳至八十九年」（原審卷，68至71頁）。依林景松之證言，系爭建物當時興建時，係由上訴人之父親林石室處理興建，房屋興建以後，亦係由家裏成員共同居住使用，上訴人於結婚後，並遷出系爭房屋，之後房屋稅係由林景松繳納，林景松並未證稱係爭房屋係由上訴人等2人出資興建。此外，系爭建物於89 年10月間由被上訴人聲請而執行假扣押時，該建物係由林景松家人居住，上訴人之父親林石室當時在場並未表明系爭房屋非屬林景松所有而係屬上訴人所有之事實。因此，林石室証稱系爭房屋係由上訴人2人於十幾歲時半工半讀賣水果所興建，不僅與常情有所違背，與林景松之證詞亦有所不符，且其為上訴人之父，又係系爭房屋之原使用人，證詞亦有偏頗，其上開證詞尚無法證明系爭房屋確係上訴人2人所出資興建。
㈢上訴人既無法提出其他證據足證系爭房屋確係其所出資興建
或確係其所有之事實，則其主張：系爭建物為上訴人所有，其得提起回復所有權之訴云云，並無可採。
六、從而上訴人提起回復所有權之訴，先位之訴請求原法院91年度執字第6402號強制執行事件，就系爭建物所為拍賣程序無效，1樓、3樓回復為上訴人丁○○所有，2樓、4樓、5樓回復為乙○○所有，備位之訴請求前開強制執行事件就系爭建物所得拍賣價金1,890,000元應由被上訴人合庫銀行付予上訴人，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件變更及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 1 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 3 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。