位臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第八三號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 陳適庸律師複 代理人 許博森律師右當事人間代位請求剩餘財產分配事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第一一七八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付楊芬芳新臺幣（下同）三百六十七萬六千八百八十九元，由上訴人代位受領。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人提出之離婚協議書，並無所謂分配剩餘財產上之約定。
㈡上訴人另案起訴請求楊芬芳清償債務（臺灣士林地方法院九十一年度士簡
字第一七八一號）時，楊芬芳始與被上訴人離婚，目的顯係為了規避債務。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠如主文第一項所示。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠以楊芬芳名義向台北縣淡水第一信用合作社（下稱「淡水一信」）貸款之
三百九十萬元，係由上訴人代償本息計三百六十七萬六千八百八十九元，被上訴人就該代償金額不爭執。
㈡被上訴人與楊芬芳婚姻關係存續中所取得之財產，雙方已以離婚協議書僅
就楊芬芳請求分配部分明定處理方式，其餘拋棄部分未再逐一載明，是訂立離婚協議書之時，雙方間之剩餘財產分配請求權已然消滅。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人之前配偶楊芬芳前向淡水一信貸款三百九十萬元，並以上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段五一地號土地及其上建物即門牌台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號房屋為擔保設定抵押權，嗣楊芬芳未依約繳交貸款本息，淡水一信乃向法院聲請強制執行拍賣上開抵押物，上訴人為免遭拍賣，乃代償部分本息及執行費用，及承受楊芬芳對於淡水一信之貸款債務，合計三百六十七萬六千八百八十九元，依民法第七百四十九條規定，上訴人自得請求楊芬芳償還。被上訴人與楊芬芳於民國（下同）九十年六月十五日離婚，渠二人於婚姻關係存續中並未約定夫妻財產制，楊芬芳於婚姻關係消滅時剩餘財產為負數，應以零計算之；而被上訴人之剩餘財產合計價值七百二十六萬九千八百五十元，故楊芬芳依修正前民法第一千零三十條之一規定，得向被上訴人請求分配之剩餘財產金額為三百七十八萬四千九百二十五元等情，爰本於民法第二百四十二條及修正前民法第一千零三十條之一規定，求為命被上訴人給付楊芬芳三百六十七萬六千八百八十九元，由上訴人代位受領之判決。
被上訴人則以：伊與楊芬芳早在九十年六月十五日即已離婚，離婚之際已將雙方婚姻關係存續期間聯合財產結算清楚，楊芬芳對伊之剩餘財產分配請求權，於斯時即已消滅；況剩餘財產分配請求權為專屬楊芬芳一身之權利，亦不得由上訴人代位行使；況淡水一信三百九十萬元貸款實為上訴人以楊芬芳名義所借用，上訴人對楊芬芳並無債權存在，尤無代位權可言等語，資為抗辯。
二、按債權人對於債務人之權利，得代位行使者，須非專屬於債務人本身之權利，此觀民法第二百四十二條但書規定自明。所謂專屬權，身分權與人格權屬之，固無疑問；縱係財產權，若以人格上法益為基礎者，亦屬民法第二百四十二條但書所謂之專屬權，例如父母對子女之收益權（民法第一千零八十八條第二項前段）、扶養請求權（民法第一千一百十四條）、繼承或遺贈之承認或拋棄（民法一千一百七十四條、第一千二百零六條第一項、第一千二百零七條）、因身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操之侵害所生損害賠償請求權（一百九十五條）等，均非債權人所得代位行使。故是否為專屬權，應依其權利性質判斷之，而非專依條文有無「一身專屬」或「不得讓與或繼承」等文字以為判斷之依據。經查，被上訴人與楊芬芳係於九十年六月十五日離婚，有廿七頁），依民法親屬編施行法第一條揭示之不溯及既往原則，關於渠二人間之剩餘財產分配請求權，應適用九十一年六月二十六日修正前民法第一千零三十條之一之規定。而依該修正前民法第一千零三十條之一之規定，固未如現行民法第一千零三十條之一第三項明定剩餘財產分配請求權除已依契約承諾，或已起訴者外，不得讓與或繼承，惟依該權利之性質，係因夫妻之身分關係而產生，其取得與婚姻貢獻及協力有密切之關係，行使與否應尊重權利人之自由意思，權利人未決定行使以前，權利本身雖不失其存在，但他人不能超越權利人之意思，代為決定發動行使，故為行使上之專屬權。而此項權利性質，於修正前後並無不同，現行民法第一千零三十條之一於第三項予以明定，無非僅係將該權利之專屬性予以明文化而已，尚不得因此即認修正前之夫妻剩餘財產分配請求權並非專屬權，故在夫或妻決定行使剩餘財產分配請求權之前，自不得由夫或妻之債權人代位行使之。準此，上訴人主張代位行使訴外人楊芬芳對被上訴人之夫妻剩餘財產分配請求權，已難認為有據。況查，訴外人楊芬芳與被上訴人離婚時，其離婚協議書內就雙方財產已有所約定，此有被上訴人所提出之離婚協議書可證（見原審卷五０頁），而上開離婚協議書經核與被上訴人與楊芬芳共同據以申辦離婚登記之離婚協議書相同，亦經原法院向台北市北投區戶政事務所調取該離婚協議書核閱屬實（見原審卷六０、六一頁），是上訴人空言否認該離婚協議書為真正，殊不足取。經核該離婚協議書內，雖僅有第七條約定被上訴人應將「台北市○○區○○路○○○巷○○弄○號一樓房屋及基地」過戶與子女陳均銘及陳佳禾名義，除此之外並未就雙方其餘財產約定處理方式，惟經徵諸證人楊芬芳在原法院到場所證述：「因為二人個性不合，兩造（按指被上訴人與楊芬芳）於九十年五月三十日離婚，六月份才去辦戶政登記，財產部分我放棄，我要小孩的監護權，約定只要將北投房地過戶給小孩就好………」、「（離婚協議書上為何協議房屋要給小孩，沒有寫你要放棄不動產房屋？）我是不懂，當時我只要小孩給我，只要他交小孩的學費就可以」等情節（見原審卷一一六、一一九頁），已足證明楊芬芳與被上訴人間於離婚時，已就婚姻關係存續中所取得而仍存在之財產，業已達成如何分配之協議；至未經記載於離婚協議書內之財產，已據楊芬芳明示拋棄，致未記載於離婚協議書內予以分配，是楊芬芳已無剩餘財產分配請求權。顯見上訴人所主張楊芬芳對於被上訴人仍有剩餘財產分配請求權可得請求，尤屬無據。
三、綜上所述，上訴人本於民法第二百四十二條及修正前民法第一千零三十條之一規定，請求被上訴人給付楊芬芳三百六十七萬六千八百八十九元，由上訴人代位受領，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 王 聖 惠法 官 梁 玉 芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。