臺灣高等法院民事判決 93年度上字第830號上 訴 人 弘堃工程股份有限公司法定代理人 陳堂華上 訴 人 弘鼎營造工程股份有限公司法定代理人 施並淵共 同訴訟代理人 葉海萍律師複 代理人 謝思賢上 訴 人 任發營造股份有限公司法定代理人 王文德訴訟代理人 林坤賢律師複 代理人 林芳苓上列當事人間清償債務等事件，兩造對於中華民國93年 7月27日臺灣臺北地方法院92年度訴字第2639號第一審判決各自提起上訴，經本院於94年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回弘堃工程股份有限公司、弘鼎營造工程股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
任發營造股份有限公司應再給付弘堃工程股份有限公司新臺幣叁拾玖萬肆仟伍佰叁拾玖元；再給付弘鼎營造工程股份有限公司新臺幣肆拾叁萬壹仟捌佰貳拾捌元，及均自民國九十二年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
任發營造股份有限公司之上訴，及返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
第一、二審訴訟費用由任發營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、本件上訴人弘堃公司、弘鼎公司於原審起訴時，就其請求追加工程款部分，原係依不當得利之法則請求，嗣於本院追加併依系爭工程合約第6條第4項、 第5項之約定請求，該追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，其證據資料亦得相互利用，應認該追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第2款之規定，上開訴之追加，即非法所不許，合先敘明。
二、上訴人即被上訴人弘堃工程股份有限公司（下稱弘堃公司）、弘鼎營造工程股份有限公司（下稱弘鼎公司）聲明求為判決：㈠原判決關於駁回弘堃公司、弘鼎公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命弘堃公司、弘鼎公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡任發公司應再給付弘堃公司新臺幣（下同）39萬4,538元，再給付弘鼎公司43萬1,828元，及均自民國92年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢對造之上訴及返還因假執行所為給付之聲請均駁回。
被上訴人即上訴人任發營造股份有限公司（下稱任發公司）聲明求為判決：㈠原判決關於不利任發公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，弘堃公司、弘鼎公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢弘堃公司應返還任發公司194萬9,927元，及其中192萬279元自94年 1月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣弘鼎公司應返還任發公司 38萬2,759元，及其中30萬2,469元自94年1月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤對造之上訴駁回。
三、弘堃公司、弘鼎公司起訴主張：任發公司向訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）承攬「中正國際機場第 2期航站大廈新建工程AC道路工程」（下稱系爭工程）後，將其中：㈠底層、基層碎石級配料粒舖設工程發包予弘堃公司施作，雙方於85年 7月16日訂立工程合約（下稱Ａ工程合約）；㈡緣石及高壓水泥紅磚舖設工程發包與弘鼎公司施作，雙方於85年 7月20日訂立工程合約（下稱Ｂ工程合約）；㈢瀝青混凝土舖設工程發包予弘堃公司施作，雙方於88年 7月20日訂立工程合約（下稱Ｃ工程合約）。弘堃公司、弘鼎公司就其承攬之上開工程，已於89年 4月25日全部完工，並經任發公司之業主榮工公司於92年1月2日完成驗收，惟任發公司屢經催促，仍拒與弘堃公司、弘鼎公司辦理驗收，依民法第101條第1項之規定，系爭合約所約定給付保留款之條件視為已經成就，茲任發公司尚分別積欠弘堃公司、弘鼎公司保留款179萬1,442元、 28萬2,176元未為給付，弘堃公司、弘鼎公司本於系爭工程合約之約定，自得請求任發公司如數給付。又系爭工程曾經變更設計，故有追加或追減之工程，均由榮工公司直接指示弘堃公司、弘鼎公司派駐現場之人員增作或減作，系爭工程完工後，榮工公司亦依其指示追加減項目與任發公司辦理簽認及付款，然任發公司迄未與弘堃公司、弘鼎公司辦理追加減帳之簽認契約，弘堃公司、弘鼎公司就該追加減工程款，分別尚有39萬4,539元、43萬1,828元未獲給付。以上合計任發公司積欠弘堃公司、弘鼎公司之金額分別為218萬5,981元、 71萬4,004元等情，爰依承攬契約、或併依不當得利之法則（僅針對追加工程款部分），求為命任發公司給付弘堃公司218萬5,981元；給付弘鼎公司71萬4,004 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即92年6月6日起算法定遲延利息之判決（原審判命任發公司給付弘堃公司、弘鼎公司各179萬1,442元、28萬2,176元本息；而駁回弘堃公司、弘鼎公司其餘之訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴）。
任發公司則以：伊向業主榮工公司承攬系爭工程後，即轉包予訴外人施作，兩造間就系爭工程並無承攬契約關係存在；又系爭工程雖名為轉包，實際上乃係弘堃公司、弘鼎公司向伊借牌，此依一般借牌行情，弘堃公司、弘鼎公司應按工程款總額給付5%之管理費予伊，伊向榮工公司承包系爭工程之總工程款為4,423萬9,997元，扣除5%管理費即221萬2千元後，對造可得請求之工程款計為4,202萬7,997元，而對造自認已領工程款4,329萬9,092元，顯然高於應領金額，自無再請求付款之理；又縱認伊就系爭工程合約應負定作人責任，惟依對造提出之工程合約，弘堃公司、弘鼎公司承攬系爭工程金額合計為3,949萬643元，而對造自認已受領工程款共計4,329萬9,092元，顯已溢領380萬8,449元，其再向伊請求給付工程款，亦屬無據；且對造就最後一期工程款得請求之日期為89年4月30日，依民法第127條第1項第7款之規定，系爭工程款之請求權至遲於91年 4月30日即已罹於時效，對造遲至
92 年5月23日始行起訴請求，伊自得拒絕給付；又就追加工程部分，伊與業主約定之工程款為 534萬元，然對造請求伊給付之工程款竟高達630萬5,381元，顯違經驗法則；且系爭工程已於89年4月25日完工，對造遲至92年8月13日始起訴請求追加工程款，其請求權亦因罹於 2年時效而消滅；縱認伊應負給付追加工程款之責任，然對造既已溢領工程款 380萬8,449元， 伊依不當得利之規定，自得請求對造返還，並據以與系爭追加減工程款主張抵銷云云，資為抗辯。又因對造持原審之假執行判決，聲請原執行法院假執行任發公司對第三人之工程款債權，已獲滿足債權之執行，爰依民事訴訟法第395條第2項之規定，求為判決命弘堃公司、弘鼎公司返還因假執行所為給付如上訴聲明第㈢、㈣項所示。
四、經查弘堃公司、弘鼎公司主張任發公司向訴外人榮工公司承攬系爭工程後，將其中「底層、基層碎石級配料粒舖設工程」及「瀝青混凝土舖設工程」發包予弘堃公司施作，雙方就上開兩項工程，分別於85年7月16日、88年7月20日簽訂Ａ工程合約及Ｃ工程合約；又將其中「緣石及高壓水泥紅磚舖設工程」發包與弘鼎公司施作，雙方於85年 7月20日訂立Ｂ工程合約之事實，業據其提出任發公司與榮工公司間工程契約及兩造間工程合約書為證（見原審卷221至238、18至31、63至69頁）。雖任發公司否認兩造間就系爭工程有承攬契約關係存在，並抗辯：伊向榮工公司承攬系爭工程後，係轉包予訴外人施作云云。然查，兩造確有簽訂上開工程合約，業經證人即弘堃公司經理羅貽乾、張其誠在原審到場證述屬實（見原審卷384、390頁）；再經徵諸任發公司就系爭工程，已先後給付多期工程款予弘堃公司、弘鼎公司，有統一發票、匯入及匯出匯款用紙、及匯入匯款登錄單足憑（見原審卷286至334頁），顯見任發公司承包系爭工程後，確係將上開部分工程轉包與弘堃公司、弘鼎公司承攬施作。是任發公司空言抗辯係將工程轉包予訴外人云云，自不足取。
五、次查弘堃公司、弘鼎公司主張其就所承攬之上開工程，已於89年 4月25日全部完工，並經任發公司之業主榮工公司於92年1月2日完成驗收，惟經催促，任發公司仍拒與弘堃公司、弘鼎公司辦理驗收，就工程保留款部分，迄尚積欠弘堃公司、弘鼎公司各179萬1,442元、 28萬2,176元未付之事實，亦據其提出榮工公司建築及基礎施工處驗收紀錄、廠商協辦工程竣工報告表、存證信函及回執、及展新法律事務所92年 8月 6日展律字第203號律師函為證（見原審卷32、33、199至207頁）。 雖任發公司否認積欠弘堃公司、弘鼎公司上開保留款未付，並以前揭情詞置辯，惟查：
㈠就榮工公司所發包之系爭工程，固係由弘堃公司之經理羅
貽乾代表任發公司出面投標、議價，並以總價 3,890萬元得標而與榮工公司訂立工程契約；嗣就變更設計追加減工程，亦係由羅貽乾代表任發公司與榮工公司議價；而工程完工後之計價，亦係由羅貽乾代表任發公司為之，此業經證人羅貽乾、榮工公司施工所副主任聞豐原在原審到場證述明確（見原審卷385、380、381、383頁），復有任發公司與榮工公司間工程契約、及第一、二次變更設計追加減工程會議紀錄足按（見原審卷221至238、242、271頁），且亦為兩造所不爭執。惟兩造間就系爭工程究係存在何種法律關係，仍應依其約定之內容決定之，尚難據此逕認係借牌關係。而任發公司向榮工公司承攬系爭工程後，就該工程之一部，分別與弘堃公司、弘鼎公司訂立前開工程合約，揆諸兩造間工程合約就數量、單價、驗收、計價均有詳細且獨立之約定（見原審卷19至31、63至69頁），並非依附於任發公司與榮工公司間之工程契約；雖就任發公司與榮工公司間之工程契約，弘堃公司係擔任任發公司之連帶保證人，然此亦與借牌與否並無必然關聯，任發公司據以抗辯借牌云云，已難憑取。況查，縱令如任發公司所云兩造間實質上存在借牌關係，然綜觀上開訂約之過程及內容，任發公司就「借牌」可得之利益，顯係其與榮工公司間契約總價減去Ａ、Ｂ、Ｃ工程合約之價差，除此之外，兩造間並無任何借牌費用之約定，是弘堃公司、弘鼎公司自得請求任發公司依系爭工程合約之約定給付承攬報酬。任發公司抗辯弘堃公司、弘鼎公司僅得就榮工公司支付予伊之工程款，扣除5%借牌管理費後之餘額請求給付云云，自非可取。
㈡弘堃公司、弘鼎公司就系爭工程，已分別向任發公司領取
如原判決附件1、2所示各12期之工程款，此業據弘堃公司、弘鼎公司提出為任發公司所不否認為真正之臺灣銀行存入憑條、匯入及匯出匯款用紙、及匯入匯款登錄單為證（見原審卷298至310、323至334頁），其總額為3,951萬9,736元。雖任發公司開立予弘堃公司、弘鼎公司之統一發票金額不止於此（見原審卷286至297、311至322頁），然其付款時尚扣除部分保留款，並非全依統一發票面額支付，此經對照各期工程款之統一發票與付款憑證金額即明。弘堃公司、弘鼎公司前雖誤依統一發票金額，自認已領取4,329萬9,092元云云，然嗣既已發現錯誤，並提出上開付款憑據，證明先前自認與事實不符，其撤銷自認並更正如上述之金額，依民事訴訟法第279條第3項之規定，自非法所不許。又上開統一發票為任發公司計價後所開立，自係任發公司應付之工程款，本件弘堃公司、弘鼎公司依該統一發票金額減去實付金額之差額，據以主張任發公司尚積欠保留款各179萬1,442元、28萬2,176元如原判決附件1、2所示，自屬有據。任發公司抗辯弘堃公司、弘鼎公司已溢領工程款380萬8,449元云云，亦不足取。
㈢按承攬人之報酬，自請求權可行使時起算，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款、 第128條前段定有明文。
茲依系爭工程合約第 6條第4項、第5項之約定，系爭工程於開工後每月30日按實做數量計價 1次，支付該期計價款之 95%，付款日為次月25日，俟全部工程完成經任發公司初驗合格，任發公司即應付清所有價款（見原審卷19、26、64頁），準此，各期計價款之 95%，固於次月25日即得請求，惟其餘5%之保留款，則須至初驗合格始得請求。而系爭工程已於89年 4月25日完工，並經業主榮工公司於92年1月2日驗收合格，有榮工公司建築及基礎施工處驗收紀錄、及廠商協辦工程竣工報告表可稽（見原審卷32、33頁），足見弘堃公司、弘鼎公司施作系爭工程並無瑕疵。惟經弘堃公司、弘鼎公司於本件起訴後定3日之相當期限催告，任發公司於92年8月1日收受後，仍拒與弘堃公司、弘鼎公司辦理驗收，有存證信函及回執足按（見原審卷199至205頁），其以不正當行為阻止付款條件之成就，依民法第101條第1項之規定，自應視為付款條件於催告期限屆滿之日即92年8月5日已經成就，而得請求給付保留款，是則，弘堃公司、弘鼎公司在此之前即於92年5月23日起訴請求給付系爭保留款，自無罹於請求權時效之可言。任發公司以時效抗辯拒絕給付，亦非可取。
六、復查弘堃公司、弘鼎公司主張系爭工程曾經變更設計，伊依業主榮工公司在工地現場之指示，而為工程之增作或減作；榮工公司於系爭工程完工後，已於89年10月22日就該追加減項目與任發公司辦理簽認，並就該追加工程款主張與任發公司積欠之他筆債務抵銷；然任發公司迄未與弘堃公司、弘鼎公司辦理追加減帳之簽認；弘堃公司、弘鼎公司施作該追加減工程，分別尚有39萬4,539元、43萬1,828元未獲給付等情，業據其提出任發公司與榮工公司間變更設計追加減帳簽認單、榮工公司91年 2月18日榮工開字第0910000175號函、兩造間未經簽認之變更設計追加減帳簽認單及工程詳細價目單為證（見原審卷178、157至163頁）。 雖任發公司否認弘堃公司、弘鼎公司對伊有上開追加工程款可得請求。惟查：
㈠就工程之變更，依兩造間系爭工程合約第 9條約定：「甲
方（指任發公司）對於本工程有隨時增減數量之權，乙方（指弘堃公司、弘鼎公司）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，補充新增目之單價列入補充合約或由甲方另覓廠商承做」（見原審卷20、27、65頁）。經查，弘堃公司、弘鼎公司係依任發公司之業主榮工公司之指示，就系爭工程為增作或減作，為兩造所不爭執；而任發公司就該追加減工程款，嗣已向榮工公司申請計價並請求給付，有榮工公司91年 2月18日致任發公司函可稽（見原審卷162、163頁），自係承認上開增作或減作之指示，而應認為兩造間就該追加減工程亦有承攬契約存在。任發公司自榮工公司受領該追加工程款，係本於其與榮工公司間之工程契約，非無法律上之原因，固不構成不當得利，惟弘堃公司、弘鼎公司非不得本於承攬契約，請求任發公司給付上開追加之工程款。至所增減之工程款，則應依系爭工程合約第 9條之約定計算之，亦即就合約原有工程項目依合約原訂單價，就新增工程項目，則由兩造協議合理之單價。
㈡茲弘堃公司、弘鼎公司就系爭追加減工程，於合約原有工
程項目部分，均係依合約原訂單價計價（見原審卷158、161頁），此與系爭工程合約第 9條之約定並無不合；而於新增工程項目部分，雖因任發公司拒絕辦理追加減帳之簽認，致兩造未能達成單價之協議，然查，任發公司發包與弘堃公司、弘鼎公司之總價，約為其向榮工公司承包總價之96.68%（任發公司向榮工公司承攬總價含稅為4,084萬5千元─見原審卷222頁； 其發包予弘堃公司、弘鼎公司之總價含稅合計為3,949萬643元─見原審卷23、30、68頁；39,490,643÷40,845,000=96.68%）， 而弘堃公司、弘鼎公司就新增工程項目所請求之單價，亦均小於任發公司與榮工公司計價單價，而與上開比例約略相當（見原審卷15
8、182、183、265頁），自屬合理之單價，是弘堃公司、弘鼎公司據以請求任發公司計付該追加工程款各 39萬4,539元、43萬1,828元，即非無據。
㈢又依榮工公司與任發公司間之契約，第一次變更設計追加
金額含稅為560萬6,997元、第二次變更設計追加金額含稅為19萬4,721元（見原審卷182、267頁），二者合計580萬1,718元。 而依弘堃公司、弘鼎公司就追加減工程所製作之工程詳細價目單，其追加總額含稅固為630萬5,381元（見原審卷158、161頁），然該金額係包含任發公司與榮工公司間所未約定之「垃圾清運費」 66萬6,200元在內（見原審卷 158頁）。又因弘堃公司與任發公司約定垃圾清運費由弘堃公司自行吸收，故弘堃公司就該垃圾清運費實未向任發公司請求（見原審卷15頁之第14期款即為垃圾清運費，並列為「已付」），是扣除該垃圾清運費後，弘堃公司、弘鼎公司請求追加工程款之金額為563萬9,181元，並未高於任發公司所得向榮工公司請求之工程款。任發公司僅憑第一次追加之未稅金額，據以抗辯弘堃公司、弘鼎公司請求給付之追加工程款金額過高云云，殊不足取。
㈣任發公司就系爭追加工程款，迄未與弘堃公司、弘鼎公司
辦理追加減帳之簽認，自屬尚未計價，則依系爭工程合約第6條第5項之約定，必俟全部工程完成經任發公司初驗合格始得請求給付。準此，弘堃公司、弘鼎公司就此部分追加工程款，亦係於92年8月5日始得向任發公司請求給付（理由詳見前述五、㈢），是弘堃公司、弘鼎公司在此之前已於92年5月23日起訴請求該部分追加工程款，亦未罹於時效。是任發公司就此所為之時效抗辯，亦非可取。
㈤弘堃公司、弘鼎公司並無溢領工程款380萬8,449元之情事
，已如前述（理由詳見前述五、㈡），則任發公司以伊得請求弘堃公司、弘鼎公司返還溢領工程款之不當得利，並據以與系爭追加減工程款主張抵銷云云，亦不足取。
七、綜上所述，弘堃公司、弘鼎公司本於兩造間系爭工程合約之約定，請求任發公司給付弘堃公司218萬5,981元（含保留款179萬1,442元及追加工程款39萬4,539元）； 給付弘鼎公司71萬4,004元（含保留款28萬2,176元及追加工程款 43萬1,828元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即92年6月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，自屬應予准許。從而，原判決僅命任發公司給付弘堃公司、弘鼎公司各179萬1,442元、28萬2,176 元本息，就超過上開金額之請求，所為弘堃公司、弘鼎公司敗訴之判決，尚有未洽，弘堃公司、弘鼎公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；而就弘堃公司、弘鼎公司請求各179萬1,442元、 28萬2,176元本息部分，所為任發公司敗訴之判決，並無違誤，任發公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又任發公司之上訴既經駁回，其請求對造返還因假執行所為給付，亦屬無據，應併予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件弘堃公司、弘鼎公司之上訴為有理由，任發公司之上訴及返還因假執行所為給付之聲明均為無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。