臺灣高等法院民事判決 93年度上字第852號上 訴 人 因思銳遊戲總局股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳發隆律師複 代理人 丁○○被 上訴人 智郁電子股份有限公司
樓之一法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間解除契約事件，上訴人對於中華民國93年8月6日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5273號第一審判決提起上訴，經本院於94年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸拾肆萬貳仟柒佰伍拾肆元參角本息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人於上訴人給付新台幣陸拾肆萬貳仟柒佰伍拾肆元參角本息之同時，應將未儲值之「ＩＲ—6140奇蹟299歡喜樂透包」2,756件返還上訴人。
第一、二審訴訟費用（除確定部分除外）由上訴人負擔24/193，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人為提供線上遊戲服務之公司，發行儲值卡，並透過經銷商將不同點數之儲值卡行銷發售，提供消費者線上遊戲之各項服務。伊係經銷商，於民國92年5月間向上訴人訂購「ＩＲ—6140奇蹟299歡喜樂透包」儲值卡（下稱299歡喜樂透包），成立經銷契約，並以每件新台幣（下同）222.1145元，含稅價233.22元之單價，分別於同年月13日、21日、22日、26日及27日，訂購2,000件、7,000件、4,000件、6,000件及800件，合計19,800件，已付清價款並經上訴人受領，且於同年10月間將該歡喜樂透包全數鋪貨至零售點待銷；依該儲值卡背面條款第6條約定，儲值之期限末日為上訴人「經營服務終止時」。上訴人並無上述情形，竟於同年10月間，於其所設立之網頁上，片面宣佈凡購買前揭產品者，至遲必須於同年11月16日完成開卡儲值，否則該產品一律失效，不折現退還，並拒絕受理伊退貨，致伊慘遭下游零售點大量退貨，損失不貲，庫存之儲值卡全數失效。經計算後，未開箱之儲值卡900件、已開箱76件、已開箱且已拆除包裝但條碼未刮開者1,100件、已開箱且已刮開條碼者5,550件，另加上訴人聲請法院扣押680件，合計8,306件，是伊受有相當等同上開標的物之價金損失。因上訴人就給付之提出無客觀上不能而片面更改契約條款，未善盡出賣人之義務，造成本件契約目的不達，伊自得依民法第226條及第259條之規定請求解除契約及請求回復原狀，並請求上訴人返還價金300萬元。另伊於92年7月間，就上訴人所製造並販售之ＩＲ—0193奇蹟479翱翔天際卡（下稱479點數卡）及ＩＲ—0191—1奇蹟99暢玩暑假卡（下稱99點數卡）成立經銷契約，並約定：「市價七八折／賣斷．不接受退貨（賣方）[即上訴人]收到票後開立期票13％佣金退回（含稅）給買方[即伊]。」，因伊係介紹人，是上訴人應將成交產品之價金先除以78%，還原成原產品市價，再乘以13%，即為應給付伊之佣金。依此計算，訂單編號Ｍ2686-54，佣金為64,350元、訂單編號Ｍ2686-55，佣金為12,870元、訂單編號Ｍ2686-60，佣金為498,160元、訂單編號Ｍ2686-61，佣金為12,870元、訂單編號Ｍ2686-62，佣金為64,350元、訂單編號Ｍ2686-75，佣金為319,072元、訂單編號Ｍ2686-76，佣金為62,270元，合計應給付佣金為1,033,942元。爰求為命：
㈠上訴人應給付300萬元及自訴狀繕本送達之日起至清償日止，依年息5%計算之利息。㈡上訴人應給付1,033,942元及自訴狀繕本送達之日起至清償日止，依年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：因歡喜樂透包之密碼已遭被上訴人以不法手段取得，為免消費者買到卡卻無法成功儲值，引起消費糾紛，伊始設定開卡期限，是本件並無可歸責於伊之事由而致給付不能之情形，被上訴人自不得主張解除契約；又系爭標的物尚四散於各地，被上訴人並不能證明該標的物係伊原出售之物，被上訴人手中既無該標的物，自無所謂「慘遭下游行銷據點大量退貨」而受有損害，且否認被上訴人所主張尚未儲值之件數；縱可解約回復原狀，被上訴人主張同時履行抗辯權。至479點數卡及99點數卡部分，因兩造間之買賣契約中早已明定係「買斷」，是被上訴人購買該貨物時，係買受人而非介紹人，自不得請求伊給付佣金，且買賣契約之法律關係中，亦不可能有佣金存在；本件兩造實際交易條件係以貨物標價之七折為批發單價，但帳面上必須呈現出以貨物標價之七八折為批發單價，而被上訴人亦以「檯面上單價」計算貨款，則此間8%之差額，伊則須另行退還被上訴人，即該8%差額是被上訴人為掩人耳目，先以貨款名義付給伊暫收，再由伊以會計科目中最為適當之「佣金」名義退還，是該8%金額乃兩造預先約定「被上訴人先交付再退回」者，並非法律上所謂之「佣金」，被上訴人請求，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院判決上訴人應給付3,865,699元（其中299歡喜樂透包部分為2,831,757元，餘為佣金）及加計法定遲延利息，並駁被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分及假執行之宣告均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人主張其於92年5月向上訴人訂購歡喜樂透包儲值卡，每件含稅單價為233.22元；上訴人於同年10月間，於其所設立線上服務之網頁上，宣佈消費者至遲應於同年11月16日前，將歡喜樂透包內附之商品完成開卡儲值，否則該產品一律失效，而目前在被上訴人處經台灣台北地方法院民間之公證人公證，尚有未開箱之儲值卡900件、已開箱未拆包裝者76件、已開箱及拆除包裝紙但未刮開條碼者1,100件、已拆裝及刮開條碼者5,550件，另尚有680套歡喜樂透包原在被上訴人處，經上訴人聲請假扣押；又其另於92年7月3日、7日、10日及11日分別向上訴人訂購479點數卡及99點數卡，依訂購單所載之成交價分別為386,100元、77,220元、2,988,960 元、77,220元、386,100元、1914,432元、373,620元等情，據其提出訂購單、統一發票及網頁列印資料、公證書等為證（見原審卷第16-22頁、72-82頁，本院卷第168頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷94年8月30日筆錄），應堪信為真實。至被上訴人主張就尚未儲值之歡喜樂透包解除契約，並就所訂購之479點數卡及99點數卡請求上訴人給付佣金等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠被上訴人就歡喜樂透包未儲值部分得否解除契約？數量若干？㈡被上訴人得否請求上訴人給付佣金？茲分項詳析如后：
㈠被上訴人就其所購買未儲值之歡喜樂透包得解除契約，請求返還價金：
⒈查上訴人為提供線上遊戲服務公司，採計費制，依其網頁說
明（見原審卷第15頁），玩家（即消費者）必須購買上訴人所製造與販售之儲值卡，輸入產品序號及密碼完成儲值後，始能使用上訴人所提供之線上遊戲，而上訴人則依消費項目及消費時間，扣除消費者儲值卡中之點數，故上訴人就已購買儲值卡者，自應提供儲值卡所表彰點數之線上遊戲服務。依歡喜樂透卡背面說明第1點：「本卡僅適用因思銳遊戲總局『奇蹟Online』遊戲，玩家需先具備奇蹟會員身份，方可刮開銀漆刮膜進行寶物兌換。」、第7點：「本卡使用期限隨本公司經營『奇蹟Online』服務終止而失效。」（見原審證物袋中之歡喜樂透卡）可知，玩家購買該歡喜樂透包後，僅能適用在上訴人公司之線上遊戲，而在上訴人經營『奇蹟Online』服務終止前均得在儲值額度內任意使用之。然上訴人卻於92年10月間片面於其網站上公告歡喜樂透包內附之商品密碼於同年11月16日之前全面作廢，亦即，玩家所持有之歡喜樂透包，僅能於該日前完成儲值，否則即不能再使用，即與前開第7點之約定不符。
⒉上訴人雖抗辯：因系爭歡喜樂透包之密碼已遭被上訴人等以
不法手段取得，為恐危及交易安全，始將歡喜樂透包設下儲值期限云云。然此為被上訴人否認，上訴人未能舉證以實其說，所稱係因可歸責於被上訴人之事由所致云云，無從採信。故本件因上訴人就其出售之儲值卡片面更改契約條款，致持有儲值卡使用線上遊戲之契約目的不達，自屬可歸責於上訴人之事由，致客觀給付不能，被上訴人於92年10月20日發存證信函催告上訴人履行提供遊戲之給付義務（見原審卷第23頁）後，上訴人迄未置理，則被上訴人主張依法就無法儲值之歡喜樂透包主張解除契約，請求回復原狀，自屬可採。⒊查被上訴人在原審主張無法儲值之歡喜樂透包計有12,865件
，並提出經各地方法院公證人認證之切結書7紙為證（見原審卷第234-240頁），此為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人僅訂購12,000件，退貨數不可能多於出貨量等語。嗣於本院審理中，被上訴人另行整算並提出經台灣台北地方法院民間公證人之公證書，主張經公證人實地體驗結果，其數量為未開箱之儲值卡900件、已開箱未拆包裝者76件、已開箱及拆除包裝紙但未刮開條碼（即銀漆刮膜）者1,100件、已拆裝及刮開條碼者5,550件，合計8,360件。被上訴人對此公證數量亦不爭執，另經上訴人假扣押者680件，已如前述，則數量之計算自應以此為準。雖上訴人抗辯，被上訴人並不能證明此公證標的物係上訴人原先出售者云云。然被上訴人向上訴人購買歡喜樂透包超過此數，既為上訴人所是認，而前開歡喜樂透包係上訴人所售出，復為上訴人所不爭執，則上訴人抗辯，被上訴人所執有者，非其原出售於被上訴人者，自應由上訴人負舉證之責。茲上訴人既不能舉證以實其說，上訴人就此部分所辯，自無可取。惟上訴人另抗辯，前述5,550件儲值卡經刮開條碼部分，顯已使用，自不得退貨等語。按括開條碼之儲值卡已予使用儲值為常態事實，被上訴人主張刮開條碼未儲值為變態事實，故被上訴人就5,550件已刮開條碼未儲值之事實，應負舉證之責。茲被上訴人既不能舉證以資證明，則其主張此部分仍未儲值使用而得解除契約云云，自無可採。故被上訴人主張共計尚有2,756件[900+76 +1,100＋680]歡喜樂透包無法儲值使用，應堪信為真實。
⒋上訴人所交付之歡喜樂透包，因上訴人片面更改契約條款之
使用期限而使被上訴人尚有2,756件無法儲值使用，被上訴人以此主張解除契約，自為可採。上訴人雖抗辯被上訴人簽發支票5紙交付上訴人以支付歡喜樂透包之價金，惟經上訴人遵期提示，均因被上訴人存款不足而不獲付款，是被上訴人未將系爭貨物之價金清償，而主張同時履行抗辯等語，並提出支票及退票理由單各五紙及支付命令為證（見原審卷第48至53頁），此為被上訴人所否認。觀之前揭支票發票日均為92年10月間，支票之票面金額亦與前述上訴人所開立之統一發票所載之訂購價金不符，顯然，被上訴人雖開立前述五紙支票而退票，然該支票與歡喜樂透包之價金給付並無相關，且若被上訴人並未支付價金，何以上訴人開立歡喜樂透包之統一發票交付被上訴人，故上訴人以此辯稱被上訴人未付清價款而主張同時履行抗辯，自無可採。本件因可歸責於上訴人之原因致給付不能，則依民法第256條規定，被上訴人自得主張解除契約。又依民法第259條第1、2項之規定，解除契約，應負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物應返還之；受領之給付物為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。故被上訴人請求上訴人以每件233.22之原價，就2,756件無法儲值之歡喜樂透包，給付642,754元3角本金[233.22×2,756]及自起訴狀繕本送達翌日起（92年11月18日）起之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。被上訴人逾此部分及法定遲延利息之請求，即非正當，無從准許。又依民法第261條準用第264條第1項之規定，雙方回復原狀之義務，應同時為之，上訴人就此部分行使同時履行抗辯權，請求被上訴人於受領上開價金之同時，應將上開2,756件歡喜樂透包返還上訴人，亦屬正當，併予准許。
㈡被上訴人不得請求479點數卡及99點數卡之佣金：
⒈被上訴人於92年7月3日、7日、10日及11日分別向上訴人訂
購479點數卡及99點數卡，金額如前所述。依兩造訂購單交易條件雖約定：「市價七八折／賣斷．不接受退貨（賣方【即上訴人】收到票後開立期票13％佣金退回（含稅）給買方【即被上訴人】。」（見原審卷第72-74頁、第76-79頁訂購單七紙），然上訴人抗辯：兩造間買賣契約中早已明定被上訴人係將系爭貨物「買斷」，並無「佣金」之約定，按「佣金，係指為人介紹買賣，從中取得之酬金而言，依民法第565條規定，須為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，始能取得此項居間報酬」，最高法院63年度台上字第2662號判例要旨內容所明示。查本件兩造間之法律關係為「動產買賣契約」，兩造係直接交易之買方與賣方，為被上訴人公司所不爭執者；而買賣契約法律關係中，不可能有「佣金」存在於直接交易之兩造間，買賣契約中早已明定系爭貨物係由被上訴人公司「買斷」，被上訴人公司將系爭貨物交付上訴人公司後，系爭貨物之所有權即已移轉予被上訴人公司，被上訴人公司欲將系爭貨物供作自用或再另行轉售，實與上訴人公司無關，自不得收取佣金等語。
⒉惟按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，
而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（參照最高法院39年台上字第1053號判例意旨）。本件上開訂購單雖記載「13%佣金退回（含稅）給買方」。然本院審理中，上訴人主張如有佣金約定，亦應退還給介紹人，非買方等語。被上訴人隨即表示伊是介紹人（見本院94年8月30日筆錄）。足見被上訴人係自認其為介紹人而請求本件系爭佣金。但查被上訴人曾就本件系爭99儲值卡及479儲值卡，因上訴人未依約履行，致不能如期儲值使用，向上訴人另案請求解除契約，返還價金，經台灣台北地方法院判決被上訴人敗訴在案，有該院94年度重訴字第189號解除契約民事判決影本在卷足憑（見本院卷第142頁），且為兩造所不爭執，依該判決所載被上訴人係主張其為買受人，並請求依統一發票所載之買賣金額核算退還價金，並未有扣除佣金之事。茲被上訴人於本院既自認介紹人始可抽取佣金。而在上開另案中，上訴人復主張其為買受人，顯見前述訂購單上退佣之約定，核其真意，縱有退佣，亦非退還買受人即被上訴人，故被上訴人據此請求系爭佣金及法定遲延利息，自非正當，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人向上訴人訂購之歡喜樂透包，因上訴人片面限制使用期限，致使被上訴人尚有2,756件無法儲值，被上訴人就此部分主張給付不能，解除契約，請求上訴人回復原狀，給付價金642,754元3角及自起訴狀繕本送達翌日即92年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審就此此部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。上開不應准許部分，原審未細心研求，竟為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決予以廢棄改判。廢棄改判部分，被上訴人假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 張競文法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。