臺灣高等法院民事判決 93年度上字第864號上 訴 人 台北市立萬華國民中學法定代理人 吳秋麟訴訟代理人 莊乾城律師上 訴 人 前烽營造工程股份有限公司法定代理人 潘欽章被上訴人 甲○○訴訟代理人 劉桂君律師複代理人 梁堯清上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國93年8月13日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第657號第一審判決提起上訴，被上訴人並追加前烽營造工程股份有限公司為共同被告即上訴人，本院於94年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第五款分別定有明文。再按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。本件被上訴人提起請求確認上訴人與前烽營造工程股份有限公司（下稱前烽公司）間有新台幣（下同）564萬4006元之工程款債務本息存在，惟被上訴人並未以前烽公司為共同被告，依前揭說明，該法律關係就上訴人與前烽公司間之法律關係存否，必需合一確定，是被上訴人於本院追加前烽公司為共同被告（即共同上訴人），核無不合，自無庸上訴人同意。又上訴人前烽公司受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。
二、本件被上訴人主張：伊係上訴人前烽公司之債權人，上訴人臺北市立萬華國民中學（下稱萬華國中），係前烽公司之債務人，依上訴人間簽訂之工程合約，萬華國中應給付保固金644萬4006元予前烽公司，經伊以臺北地方法院93年度執字第10220號執行命令予以強制執行，然為萬華國中予以否認債權。查萬華國中與前烽公司間之工程合約第24條約定保固保證金按結算總價百分之五計算、第一年退還二分之一，而其結算總價為2億5776萬253元，則第一年之保固金即為1288萬8013元，應於92年2月7日退還二分之一之保固金644 萬4006元，扣除萬華國中與前烽公司於92年4月2日已達成工程瑕疵擔保協議會議紀錄中所列第一年工程瑕疵改善項目，以80萬元委託監造建築師支付款項部分，尚餘有564萬4006 元，伊依強制執行法第120條提起本訴，且前烽公司怠於行使權利，伊自得依民法第242條規定代為受領等語，請求為確認上訴人間有564萬4006元本息之工程款債務存在，並准由其代位受領之判決（原審除駁回被上訴人部分利息之請求外，其餘均准被上訴人之請求，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服）。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、上訴人萬華國中則以：依伊與前烽公司之工程契約書第24條第1項約定，保固金一經動用，其餘額即暫不發還，前烽公司需待瑕疵全數改正後，方得請求退還保固保證金餘額，至92年4月2日之會議決議，並未合意變更原工程契約就保固金之約定，且伊曾函請法規委員解釋，更認前烽公司對伊保固保證金之債權已歸消滅，況縱認保固金債權尚未消滅，然保固金既經動用，即不予發還，需至保固期滿，扣除前烽公司應修繕之費用及對伊損害賠償後，再依相關規定辦理，是於保固期滿始有違約金是否過高情形等語，資為抗辯。上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人與萬華國中不爭之事實：㈠被上訴人以對前烽公司享有債權，基此債權對第三債務人萬
華國中之債權為強制執行時，遭萬華國中聲明異議，乃提起本件訴訟，有原法院民事執行處執行命令及執行通知影本在卷可稽（見原審卷第5至7頁）。
㈡上訴人間締有工程合約，約定保固金結算方式，且上訴人間
於92年4月2日召開工程瑕疵擔保協調會等事實，並有工程合約節本影本、工程結算驗收證明書影本、會議紀錄影本在卷可參（見原審卷第8至10頁、65頁）。
㈢萬華國中已動用保固金支付協調會議內容應改善項目。
㈣執行法院對萬華國中所發之扣押命令尚未撤銷。
五、被上訴人與萬華國中主要爭執點，厥為上訴人間92年4月2日之工程瑕疵擔保協調會決議有無變更系爭工程合約第24條之原約定。被上訴人主張依該日之協議會議決議㈡㈢所載，承商（即前烽公司）未於兩週內委託監造單位支付修復費完竣，同意改善項目「核實經費」由工程保固金支付，且決議㈣亦載明保固期間工程項目改善完竣無以上待解決事項，萬華國中即依承商所請退回二分之一保固保證金等語，顯見萬華國中與前烽公司間是日之決議已變更原工程合約第24條約定云云，惟為萬華國中所否認。經查：
㈠按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第九十八條定有明文。在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年台上字第1671號判例參照）。
㈡依萬華國中與前烽公司間之系爭工程合約第24條第2項約定
：「…如工作物在瑕疵擔保期間不具備合約約定之品質，或發生位移…之瑕疵者，乙方（即前烽公司）應依甲方（即萬華國中）之通知，照合約圖樣在限期內無條件改正之，並負擔與改正相關之費用。乙方未能依合約約定改正瑕疵或逾期不改正或無法改正者，甲方得以保固保證金改正之，且用餘之保證金不予發還，如有不足仍得追償」；第3項約定：「…保固保證金未經動用者，如工作物之瑕疵擔保期間為一年者，於期滿後且無待解決事項後發還。如瑕疵擔保期間為二年以上者或合約部分工程瑕疵擔保期間為二年以上者，第一年退還2分之1，其餘於期滿後且無待解決事項後發還。」，顯見瑕疵改善之費用均由前烽公司負擔，前烽公司不改善或負擔時，萬華國中得動用保固金支付後，即不再退還保固保證金，且合約部分工程之瑕疵擔保期間為二年以上者，其退還保固保證金二分之一之前提為「保固保證金『全部』未動用者」，易言之，倘已動用保固保證金者，不問金額若干，即無第一年退還二分之一保固保證金可言。
㈢本件前烽公司承攬之工作物為萬華國中校舍改建第一期主體
工程，其為建築物工程，依系爭合約第24條約定，其瑕疵擔保期間為五年，且雙方曾就本件工程有瑕疵且針對保固金二分之一如何處置為協調，堪見前烽公司承攬本件工程之瑕疵擔保期間有部分為二年以上（不受萬華國中承辦人員稱部分瑕疵擔保期間為一年影響），自無第一年期滿後無待解決事項即應發還保固保證金可言。而前烽公司施作之系爭工程確有諸多瑕疵，萬華國中於91年7月23日即多次通知前烽公司改善，有萬華國中萬中總字第09130265600號、00000000號函可稽（見原審卷第31、32頁），並於91年8月5日與前烽公司確認該工程缺失計有49點之多（見原審卷第32頁），前烽公司並未依約修補工程上瑕疵，萬華國中依約本得動用保固保證金改正，則保固金一經動用，餘額即不予發還。查依前烽公司與萬華國中於92年4月2日之協調會議決議觀之（見原審卷第65頁），決議㈠係在重申原合約約定，即無待解決事項始退保固保證金；決議㈡㈢則在確定瑕疵項目及修繕金額80萬元，前烽公司同意委託監造建築師支付，且於二週內提出該項修繕金額，若未提出，則「前烽公司」同意改善項目之費用，核實由保固保證金支付，亦係再確認前烽公司有義務修繕瑕疵，不論係自為或由他人修繕，費用均由前烽公司負擔而已，前烽公司若不履行該項修繕改善義務時，即由保固金支付；決議㈣並約定需無以上待解決事項，萬華國中始依前烽公司所請退回保固保證金二分之一，由上可見，該日協調之目的，應係予前烽公司另行支付改善項目費用80萬元之機會，以避免動用保固保證金，而致前烽公司不能依原約先取回二分之一保固金，至前烽公司若不把握機會而未依約支付80萬元時，萬華國中即動用保固保證金支應。至動用保固保證金後之效果如何，該日之決議雙方並無另行約定，此觀之前烽公司於取回前託付建築師之擬給付瑕疵修補費用80萬元支票時所立切結書內明示其「若未能如期及時補足致校方動用保固金處理前述修繕事宜時，誠心接受該程序可能後果，且不再主張有關權益，並放棄先訴抗辯權。」（見本院卷第45頁）者亦明。蓋倘前烽公司與萬華國中就動用保固金後之保固金餘額有所約定，前烽公司當無誠心接受動用保固金後不發還保固保證金之後果可言。由是可知，當日之協調決議，並無變更原合約第24條之約定灼明。
㈣被上訴人雖主張依決議內容「核實經費」由保固工程保固金
支付之約定，可知萬華國中與前烽公司間已有變更原合約第24條之意，即二分之一保固金於核實扣除修繕費用80萬元後，餘款應退回云云，惟為萬華國中所否認。經查：前烽公司託付建築師復取回，並未依約支付萬華國中前揭協調會議確認之80萬元，萬華國中因而動用保固金支付，為兩造所不爭，而前烽公司承攬之系爭工程仍有諸多瑕疵陸續發現，並經萬華國中一再函催修繕，有萬華國中函文、相片及謝國仁稱石材剝落之瑕疵係前烽公司未依規範方式施工所致之回函可參（見原審卷第29頁、33頁、本院卷第6頁至9頁），前烽公司前既未依約履行，且陸續發現之瑕疵亦未見其前往修復改善，勢必由萬華國中以保固保證金繼續支付，倘於96年2月6日五年保固期滿時，保固保證金不足支付工程瑕疵修繕費用，依原工程合約第24條第2項約定，萬華國中就不足部分，仍得向前烽公司追償，則核實計算改善之瑕疵修繕費用，乃屬必要，蓋此攸關將來之保固保證金是否不足，是自難以前揭協調會議上有「核實」經費由工程保固金支付之記載，即遽認萬華國中與前烽公司於92年4月2日協調時，已合意變更原工程合約第24條之約定。被上訴人此之主張，尚非可採。
況上述核實經費由保固金支付，係前烽公司片面之承諾，並非雙方變更原契約之條款。
㈤被上訴人再以依協調會議決議㈣記載，亦知雙方有變更原工
程合約第24條之意，惟查：該決議㈣約定保固期間工程項目改善完竣無以上待解決事項，上訴人即依承商所請退回保固保證金。惟92月4月2日之協調會議之目的既在使前烽公司另行支付改善費用，避免動用保固保證金而召開，業如前述，則所謂改善完竣無待解決事項，當係指未動用保固保證金而已改善完竣之情形而言，若係因動用保固金情形，即屬有以上待解決事項，應不符退回保固金要件。本件前烽公司雖於二週內交付80萬元支票予其委託之監造建築師謝國仁，惟嗣即於92年5月19日以立切結方式又向之取回，其未依約履行交付萬華國中亦明，即屬仍有待解決之事項，且其解決方式最終仍係以保固金支付了結，自不符該決議㈣之約定，其據此主張前烽公司與萬華國中間有變更原合約第24條約定之合意，亦無可採。
㈥綜上所述，萬華國中與前烽公司於92年4月2日之協調會議，
並無變更原工程合約第24條約定之合意，被上訴人主張已有變更之合意，尚非可採。
六、萬華國中與前烽公司於92年4月2日之協調會議，既無變更原工程合約第24條約定之合意，自仍受系爭合約第24條約定之拘束。本件前烽公司承攬工程為萬華國中校舍改建第一期主體工程，依系爭合約第24條第2項約定，其保固期間為五年，系爭工程之完工驗收日期為91年2月7日，有工程結算驗收證明書可參（見原審卷第10頁），則瑕疵擔保期間應至96年2月6日屆滿。本件工程之保固期間尚未屆滿，而前烽公司施作之工程仍陸續發現瑕疵，前烽公司並未依約負改善之責，且已由萬華國中動用保固金80萬元予以支付改善費用，則前烽公司所餘之保固金是否足以支付或所餘若干，均尚待保固期限屆滿始得知悉並確定，是被上訴人請求確認前烽公司對萬華國中有債權564萬4006元存在，並代位受領，即非有據。
七、至被上訴人再主張動用保固保證金後不予發還，此應屬違約金性質，且有過高情形，應予核減云云。查保固金係於前烽公司不依約修繕改正時，由萬華國中以保固金支付，與違約金係確保契約之履行者有間，其性質是否為違約金，已非無疑。況縱被上訴人主張保固金係屬違約金性質屬實，惟如前所述，本件之保固期限尚未屆滿，萬華國中現又發現諸多瑕疵，前烽公司所餘之保固金是否足以支付或所餘若干，均尚待保固期限屆滿始得知悉並確定，是於保固期滿前，亦無從審核其有過高情形，被上訴人此之主張，亦無可採。另被上訴人主張萬華國中於收受法院扣押命令後，猶令前烽公司取回已交付建築師之80萬元修繕費用，對其不生效力云云。惟為萬華國中所否認。經查：依92年4月2日前烽公司與萬華國中之協調會議決議㈡㈢觀之，係前烽公司委託監造建築師支付修繕費用，且託付80萬元支票予謝國仁建築師，則謝國仁建築師應係前烽公司之代理人，此亦為被上訴人所不爭執，而返還該80萬元支票予前烽公司者，乃謝國仁，並非萬華國中，自不生對其生效與否問題，況被上訴人係於92年11月11日始對前烽公司取得本票裁定之執行名義，同年12月29 日確定，有裁定及確定證明書可按（見本院卷第70至73頁），而前烽公司係於92年5月19日取回該80萬元支票，顯在被上訴人取得執行名義之前，自亦無強制執行法第51條適用。
八、綜上所述，上訴人萬華國中之抗辯，自屬可信，被上訴人之主張為不足採。從而，被上訴人請求確認萬華國中對前烽公司有564萬4006元本息之工程款債務存在，並請求由其代位受領，為無理由，不應准許。原審未察，確認萬華國中前揭債務存在，並判命萬華國中給付前烽公司，由被上訴人代位受領，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 29 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 29 日
書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。