臺灣高等法院民事判決 93年度上字第888號上 訴 人 林德安企業有限公司法定代理人 林德安訴訟代理人 洪維煌律師被上訴人 有誠股份有限公司兼法定代理人 己○○被上訴人 丁○○
戊○○丙○○甲○○乙○○己○○共 同訴訟代理人 林復宏律師複代理人 林紹源律師當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年8月18日臺灣士林地方法院92年度訴字第615號第一審判決提起上訴，本院於民國94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人有誠股份有限公司應給付上訴人新台幣150萬1,400元，及自民國92年5月8日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人有誠股份有限公司負擔5分之2，餘由上訴人負擔。
本判決第2項所命給付，於上訴人以新台幣50萬0,500元為被上訴人有誠股份有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人有誠股份有限公司如以新台幣150萬1,400元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人丁○○等之被繼承人林陳清燕生前為被上訴人有誠股份有限公司（下稱有誠公司）之負責人，被上訴人丁○○為總經理，二人為經營該公司之有誠生活館，於民國88年底對外招商時，向伊表示有誠生活館之三、四樓為歐式傢俱，二樓為生活百貨館，一樓為生鮮超市，地下一樓為美食街，地下二樓為停車場，商機無限，致伊誤信，而於89年1月9日與被上訴人有誠公司訂立3年之廠商契約（下稱系爭契約），並於訂約後即進行裝潢，計花費新台幣（下同）350萬元，詎開始營業後，地下美食街並未成立，無法吸引人潮，伊遂於得到被上訴人有誠公司招商課長陳再榮、總經理即被上訴人丁○○及副總經理即被上訴人戊○○之同意後，於屋外設立「伊娃咖啡」之招牌，爾後生意未有起色，再於獲得陳再榮與被上訴人戊○○之同意下，將吧台改裝，販賣簡餐，詎被上訴人有誠公司因欲將契約改為1年不遂後，竟以伊違約設立招牌及販賣簡餐為由，於89年6月間發函終止系爭契約，並聲請禁止伊營業之假處分，且提起禁止伊營業之訴訟，圖使伊自動離去，以取得不法之利益，惟該假處分僅禁止伊營業，並未命伊遷離或將裝潢拆除，詎被上訴人有誠公司卻於90年5月初，將伊置於專櫃內之物品伊之權利，嗣伊雖取回部分物品，仍損失310萬2,800元，被上訴人有誠公司之受僱人執行職務不法侵害伊之權利，致伊受有前述裝潢設備之損失，伊自得依民法第184條第1項、第188條第1項及公司法第23條第1項之規定，請求被上訴人有誠公司、丁○○及林陳清燕之全體繼承人即全體被上訴人連帶賠償上開數額。又依系爭契約所附之專櫃管理規章，關於違約之效果定有不同程度之罰款與撤櫃之處罰，縱伊真有違約，依上開管理規章，亦僅能罰款，不能終止合約逕予撤櫃，被上訴人有誠公司對伊不當之假處分，致伊受有損害，伊亦得依民事訴訟法第533條、第531條之規定，請求被上訴人有誠公司賠償上開金額；又被上訴人有誠公司、丁○○、林陳清燕於締約過程中違背誠信原則，伊復得依民法第245條之1第1項第3款之規定，請求被上訴人有誠公司、丁○○及林陳清燕之全體繼承人即全體被上訴人連帶賠償上開數額。
再依伊與被上訴人有誠公司所訂系爭契約之約定，每月應結算銷貨款，於扣除被上訴人有誠公司之利潤後分配予伊，惟89年6月、7月應分配予伊之銷貨款24萬4,668元，尚未給付，爰依系爭契約第4條、第10條之約定，請求被上訴人有誠公司給付，縱系爭契約於89年6月19日即已終止，終止後之部分，亦得依不當得利請求被上訴人有誠公司返還等情，求為命㈠被上訴人應連帶給付上訴人310萬2,800元及自92年5月8日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人有誠公司應給付上訴人24萬4,668元及自92年5月8日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審判命被上訴人有誠公司應給付上訴人8萬4,668元及自92年5月8日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求。被上訴人有誠公司對其敗訴部分未聲明不服而確定。上訴人對其敗訴部分，聲明不服）。並上訴聲明：
㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈被上訴人應連帶給付上訴人310萬2,800元及自92年5月8日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉被上訴人有誠公司應再給付上訴人16萬元及自92年5月8日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人有誠公司之招商課長陳再榮僅係代表有誠公司與上訴人談判訂約事宜，並無最後之決定權，上訴人雖要求契約期限訂為3年，惟該契約經送交被上訴人有誠公司蓋印時，有誠公司並不同意3年期限，只同意1年之期限，是上訴人主張契約期限為3年，要屬無據。又陳再榮與被上訴人戊○○、丁○○亦未同意上訴人設立「伊娃咖啡」招牌；又販賣簡餐須經被上訴人有誠公司事先同意，上訴人未能提出被上訴人有誠公司書面同意之證據，上訴人主張已得陳再榮與被上訴人戊○○之同意，亦非實在。被上訴人有誠公司因上訴人違約設立招牌及販賣簡餐，於89年6月15日發函終止契約，應屬合法，上訴人請求310萬2,800元之損失，非有理由；縱有損害賠償請求權，亦已罹於時效。至上訴人請求銷貨款部分，被上訴人有誠公司主張以對上訴人之違約金16萬元抵銷之。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：兩造於89年1月9日簽訂「有誠股份有限公司廠商契約書」，約定上訴人於被上訴人有誠公司之門市設櫃銷售咖啡、冰淇淋、冷熱飲料等商品。被上訴人有誠公司於89年6月15日以上訴人未經同意增加營運銷售之商品，逕為出售簡餐，且擅自設立招牌違反系爭契約為由，而終止系爭契約，請求上訴人退出營業場所，並以上開理由向台灣士林地方法院（下稱士林地院）請求禁止上訴人在系爭場所為營業行為並撤離，經士林地院以89年度士簡字第1232號判決被上訴人有誠公司勝訴，被上訴人有誠公司並於同年8月間向士林地院聲請假處分（89年裁全字第1786號裁定），嗣將上訴人在系爭營業場所之全部營運物品搬離，使上訴人無法繼續營業。另上訴人指稱被上訴人丁○○、己○○及林陳清燕涉詐欺、偽造文書及侵占毀損等罪嫌，經士林地院檢察署檢察官為不起訴處分確定（90年度偵字第6720號）等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第93、94頁），並有系爭契約、假處分裁定、士林地院89年度士簡字第1232號民事簡易判決、士林地院檢察署檢察官不起訴處分書及台灣高等法院檢察署處分書可證（見原審卷一第11頁至第22頁、第29、30頁、第56頁至第60頁、第61頁至第70頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年3月21日準備程序中，兩造協議簡化後之爭點為辯論範圍，茲分述如下：
㈠關於上訴人與被上訴人有誠公司所簽訂之系爭契約期限為
幾年？上訴人主張伊與被上訴人有誠公司所簽訂之系爭契約期限為3年，而被上訴人有誠公司嗣後交予伊之系爭契約書原本竟載為期限「壹」年，係遭被上訴人有誠公司塗改所致等語，被上訴人抗辯：上訴人要求契約期限為3年，但承辦人員陳再榮將契約呈送被上訴人有誠公司用印時，被上訴人有誠公司不同意3年，只核准1年，嗣經上訴人同意改為1年，惟其不願更改契約書上之記載云云。經查：
⒈上訴人及被上訴人有誠公司各提出契約書原本（見原審
卷一第12頁至第22頁、第49頁至第55頁），契約期限均記載：「自民國89年元月九日起至90年元月8日止共壹年Ｘ月」，其中「90年」，之「90」有用立可白塗改之痕跡，上訴人法定代理人林德安在「共壹年」之「壹」字上所蓋用之印文，亦有用立可白塗改而不完整情形，被上訴人亦自認有塗改（見原審卷一第190、191頁之筆錄），是上訴人主張系爭契約之期限，遭塗改一節，應屬可信。
⒉又陳再榮為被上訴人有誠公司之招商課長，系爭契約係
陳再榮與上訴人法定代理人林德安所簽訂，訂約日為89年1月9日，有系爭契約可考（見原審卷一第18頁），上訴人於訂約後，即進行裝潢工程，亦為被上訴人所自認（見原審卷一第190頁），足見若被上訴人有誠公司倘未授權陳再榮簽約，並就系爭契約之存續期限予以授意，衡情應不會在系爭契約書上載明期限3年，並由上訴人法定代理人林德安於該3年期限之數字上蓋印確認，且契約存續期限如未確定，上訴人不敢貿然花費大筆金錢裝潢。若上訴人同意系爭契約期限更改為1年，何以無上訴人同意更改確認之印文或註記？是被上訴人有誠公司辯以期限嗣經上訴人同意改為一年云云，殊不足取。
㈡關於上訴人掛「伊娃咖啡」招牌，有無經過被上訴人有誠
公司同意？上訴人主張伊於被上訴人有誠公司所設之咖啡館，係屬大坪數且有獨立出入門戶，因有設立招牌增加營業額之需求，故於「伊娃咖啡」招牌設立之初，確有得當初負責專櫃招商之課長陳再榮或被上訴人丁○○之同意，始行設立云云。被上訴人抗辯依系爭契約第7條第2項約定可知，若上訴人欲懸掛設置廣告招牌，須得被上訴人有誠公司事先同意，而上訴人未經同意逕將招牌載至賣場，被上訴人丁○○不得不答應，惟稱若有誠公司不同意，上訴人須拆除，上訴人亦答應之。故被上訴人有誠公司事先未同意，且事後上訴人亦未將相關資料送至被上訴人有誠公司審查，更無事後承認之情事等語。經查：
⒈依系爭契約第7條第2項約定：「乙方（指上訴人）非經
甲方（指被上訴人有誠公司）事先同意，不得在甲方所轄商場範圍之內或外圍之任何處所張貼海報、文字圖畫或懸掛旗幟、招牌廣告燈或舉辦各項展售（展示）促銷活動等，若經同意時，亦以甲方指定之範圍為限」，可知，若上訴人欲於被上訴人有誠公司之商場內設置招牌，須「事先」經被上訴人有誠公司之「同意」。查證人即上訴人之連帶保證人李昕章雖證稱：伊曾見被上訴人有誠公司之副總經理戊○○與（上訴人公司法定代理人）林德安在設招牌之地點商量招牌式樣，上訴人設立招牌，曾得到戊○○之同意等語（見原審卷二第278頁），惟被上訴人戊○○陳稱：「營業之後一段期間，確實時間我記不清楚，我們公司規定要做招牌，必須申請，須經公司核准，林德安一直說要設招牌，我說好，你設計出來，我們再研究看看要放在哪裡？後來有一天晚上
五、六點時，招牌全都載過來了，我到現場很生氣，逼得我不得不答應，但是我說公司如果不批准，你就要拆掉，他就答應了」等語。證人陳再榮亦證稱：「林德安要求設招牌，我們要求他提出設計圖、材料、設置地點，看他要怎麼設招牌，林德安有提報出來，我有轉給公司，經理乙○○、副總戊○○知道此事，公司請他務必提出設計圖、材料、設置的地點，林德安只提出一個圖案，就是伊娃咖啡的圖案而已，因為快到開幕期了，他希望快點設立招牌，而且他已經叫工人來做了，我們叫他要補資料，我們才能向公司報告，如果公司不同意，他必須拆除，林德安也說好，如果公司不同意，他願意拆除。林德安找工人來設招牌時，戊○○在場有看到，戊○○說還要補上開資料過來，因為公司覺得招牌不理想，招牌設計的方式和公司整體的外觀不合，我本人告訴林德安招牌必須修改，如果沒有改，就要拆除」等語（見原審卷二第283、286頁）。
⒉又上訴人與被上訴人有誠公司間禁止營業等事件中，證
人即設置廣告之徐進興證稱：設置招牌當日，曾有人命伊停工，嗣林德安表示可以施工，伊才開始施工，89年2月林德安又請伊去修改廣告之長度等語；證人何明惠證稱：當天被上訴人有誠公司有人出面阻止施工，經上訴人與被上訴人有誠公司協商一小時後，繼續施工，被上訴人有誠公司派員訊問廣告之安全性，並勘察施工情形等語（見原審卷二第325、329頁），且上訴人亦自認事後陳再榮認為招牌太大等情（見原審卷二第283頁），由此可知，若上訴人於設置「伊娃咖啡」招牌之前，已得陳再榮或被上訴人戊○○、丁○○之同意，即無於施工時遭被上訴人有誠公司人員阻止，並與有誠公司人員協商一小時之久之情事發生，足見被上訴人有誠公司事前並未同意上訴人設置廣告招牌，上訴人亦未將相關資料送被上訴人有誠公司審查，即無事後承認之情事。⒊上訴人雖提出廠商開立之招牌安全證明，主張已得被上
訴人丁○○之同意云云，然上訴人稱係陳再榮謂被上訴人丁○○要求開立安全證明，惟為被上訴人丁○○所否認。至證人李昕章即使曾見被上訴人戊○○與上訴人法定代理人林德安協商招牌式樣屬實，亦不足以證明設立招牌已得被上訴人有誠公司之同意。是依被上訴人戊○○所陳及證人陳再榮所證，顯係附條件之同意，即須事後補具資料送被上訴人有誠公司審查。
⒋再依系爭契約第7條第2項之約定，設立招牌固無須事先
公司事先同意，於設立當時，遭被上訴人有誠公司人員阻止，被上訴人戊○○為便宜之計，乃暫予同意，並命上訴人須補齊相關資料審查，上訴人即應依指示行事，而上訴人就其事後並未補齊相關資料送審一事，並未爭執，尚難謂已得被上訴人有誠公司之同意或事後承認，上訴人復未提出曾經被上訴人有誠公司事先同意之證明。是上訴人主張已得陳再榮、被上訴人戊○○、丁○○之同意懸掛招牌，自不足取。
㈢關於上訴人販賣簡餐有無得被上訴人之同意？
上訴人主張陳再榮係被上訴人有誠公司之招商課長，伊均係與其接洽相關事宜，陳再榮有權決定並且同意伊販賣簡餐，及更改吧台之設計圖有呈送被上訴人有誠公司，被上訴人戊○○亦同意伊販賣簡餐，且伊於賣場之營業皆須開立被上訴人有誠公司之發票，發票上皆有販售簡餐之記載，足證被上訴人有誠公司同意伊販售簡餐云云。被上訴人抗辯上訴人固曾交付更改吧台之設計圖予被上訴人有誠公司，惟不知其係為販賣簡餐而變更裝潢，且陳再榮無權亦未曾同意上訴人販賣簡餐，被上訴人戊○○亦未為同意等語。經查：
⒈依系爭契約第3條管理銷售⒈約定：「乙方（即上訴人
）在甲方（即被上訴人有誠公司）門市所陳列及銷售之商品，應以『咖啡冰淇淋冷熱飲』為限，乙方如欲陳列及銷售上述商品以外之商品，須事先以書面向甲方提出申請，經甲方同意並修改契約內容後，始得陳列銷售，否則以違約論」，有系爭契約可考（見原審卷一第12頁），足見上訴人如欲販賣簡餐，應事先以書面向被上訴人有誠公司提出申請，經被上訴人有誠公司同意且修改系爭契約內容後，始得為之。
⒉再按系爭契約第5條約定，上訴人如欲變更裝潢，須將
付更改吧台之設計圖予被上訴人有誠公司，亦係依約行事，自不得以此作為被上訴人有誠公司已同意上訴人販賣簡餐。證人李昕璋雖證稱：陳再榮同意販賣簡餐云云（見原審卷一第109頁），然經證人陳再榮否認，且上訴人就此復不能舉證證明，足證上訴人主張已得被上訴人有誠公司同意販賣簡餐，殊不足取。
⒊至上訴人雖舉當時之廚師張芳隆為證，證明已得被上訴
人戊○○之同意。惟查證人張芳隆證稱：「（問：你們做簡餐，有誠公司有無派人阻止？）有誠公司的副總同意我們作，我記得副總有時候會下來店裡看一看，我們做的是無油煙的，所以他同意」、「（問：事前，有無徵得有誠公司的同意？）有，我記得好像是陳再榮同意的。我知道他們已經答應了」、「（問：你有無在場「聽見」或「看見」有誠公司的人同意？）我記得是被告公司的副總同意的，他們在談的時候，我也在旁邊。我們先談要賣簡餐，他們同意，是林德安告訴我：他和有誠公司的人談，他說談成了，我們才賣簡餐」、「（問：誰和林德安談此事？）我記得是林德安和陳再榮先談，他們談的時候，我在旁邊有聽到他們同意」、「（問：你聽到他們談，當時戊○○是否在場？）我沒有注意戊○○是否在場。我的印象中，戊○○好像也有答應過，戊○○好像是在我們賣簡餐之前同意的。後來是總經理丁○○從美國回來看到之後不高興，就不答應了」等語（見原審卷二第335頁至第337頁），其證詞由之前之肯定語氣改為不確定（好像）之用語，自難遽認被上訴人戊○○已同意。縱認證人張芳隆所言為真，上訴人亦未依系爭合約之約定，事先以書面向被上訴人有誠公司提出申請，亦未經被上訴人有誠公司修改契約內容之前，即開始販售簡餐，亦難謂其販售簡餐事先已得被上訴人有誠公司之同意。是上訴人主張其販售簡餐已得被上訴人同意，自屬無據。
㈣關於被上訴人終止合約是否合法？
上訴人主張被上訴人有誠公司未提出終止系爭契約之依據，且依系爭契約所附之專櫃管理規章，縱認伊有違約情事，亦僅能罰款，不能逕自終止合約，故被上訴人有誠公司終止系爭契約，非屬合法等語。被上訴人抗辯被上訴人有誠公司係依系爭契約第11條第3項之約定，及上訴人未得被上訴人有誠公司同意而擅自「設置廣告招牌」及「販賣簡餐」，已違反系爭契約第3條第1項及第7條第2項之約定，有誠公司自得依約終止契約云云。經查：
⒈按當事人不得提出新攻擊防禦方法。但有下列情形之一
者：「一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上已知或應依職權調查證據者。
五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者」，得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項定有明文。該條項第3款對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。上訴人主張依系爭契約其後所附加之專櫃課管理規章（見本院卷第50頁至第
52 頁之規章），關於違約之情況，分別定有不同程度之罰款或撤櫃之處罰。查上訴人已於原審提出系爭契約，及其後所附加之專櫃課管理規章（見原審卷一第19頁至第21頁），雖未主張此專櫃課管理規章為被上訴人有誠公司不得逕自終止契約之依據，惟關於被上訴人有誠公司是否合法終止系爭契約，係上訴人在第一審時主張之爭點，且該管理規章，為系爭契約之附加約定，於原審時已提出，尚非屬新的攻擊防禦方法，而係屬原攻擊防禦方法之補充，自得依民事訴訟法第447條第1項第3款之規定提出，合先敘明。
⒉次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之
契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨參照）。查上訴人未經被上訴人有誠公司之同意，自行設置「伊娃咖啡」招牌之行為，顯違反系爭契約第7條第2項之約定，至違反之效果則未於該條項中明定。又上訴人未經被上訴人同意，自行額外販賣契約中未予准許販賣之簡餐，違反系爭契約第3條第1項之約定，其違反之效果係「以違約論」，惟依系爭契約附約專櫃課管理規章編號1之約定：「未經公司准許，私自增加銷售品項者，罰款金額2000元」（見本院卷第50頁之規章），可知，若上訴人未經被上訴人有誠公司之准許，私自增加銷售品項，違反約定之效果為罰款2000元，而非被上訴人有誠公司所云得終止契約。又系爭管理規章編號42約定：「未經申請私自張貼海報者，罰款金額500元」，至未經准許設置廣告招牌違反之效果則未規定（見本院卷第51頁之規章），然查未經准許張貼海報，及未經准許設置廣告招牌，皆約定於系爭契約第7條第2項中，雖張貼海報與設置廣告招牌對於系爭賣場整體外觀之影響程度不同，拆除之難易度亦有不同，不得比附援引而稱自行設置招牌之效果亦為罰款500元，惟若如被上訴人有誠公司辯稱未經准許張貼海報之效果為罰款，而未經准許設置廣告之效果則為終止契約，亦屬輕重失衡，不符系爭管理規章第1條所稱：「……為配合作業達到密切協調，期使合作雙方之營運共獲利益……。」之目的（見本院卷第50頁之規章）。又被上訴人辯稱依據系爭契約第11條之約定：「……。如乙方（即上訴人）違反本合約任何約定時，其保證金同意由甲方（即被上訴人有誠公司）沒收，甲方並得逕行解除本契約」，若上訴人違反系爭契約之任何約定，被上訴人有誠公司得逕行解除契約云云。惟查系爭契約係被上訴人有誠公司預定用於招商時所使用之定型化契約，系爭條款旨在約定履約保證金之金額及若違反合約約定時履約保證金沒收，此約定係為實現被上訴人有誠公司賣場之管理，尚稱合理。惟查上訴人（合約中之乙方即進駐廠商）進駐系爭商場，須投入大量資金（含裝潢及設備）成本及人力成本，若僅係違反合約中任一約定，被上訴人有誠公司（合約中之甲方即系爭賣場）即得逕行解除契約，對上訴人之影響重大，難謂公平。是系爭約款後段關於：「如乙方違反本合約任何約定，……，甲方並得逕行解除本契約」之約定，依民法第247條之1第2款之規定，應屬加重他方當事人之責任，依系爭契約本質所生之主要權利義務加以綜合判斷，有顯失公平之情形，是系爭約定部分，應屬無效。故被上訴人有誠公司辯稱上訴人因自行設置招牌及販賣簡餐之行為，違反系爭契約之約定，依系爭約款，伊得終止契約，自屬無據。
㈤被上訴人有誠公司不得以上訴人自行設置招牌及販賣簡餐
之行為，違反系爭契約之約定為由，而終止系爭契約。則上訴人是否得依民法第184條第1項、第188條第1項及公司法第23第1項，侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶賠償310萬2,800元及法定遲延利息。經查：
⒈上訴人主張被上訴人有誠公司於90年5月初，將伊置於
專櫃內之物品設備搬走，且將裝潢拆除，不准伊進入營業場所，顯係侵害伊之權利等語。被上訴人抗辯上訴人已於89年10月25日自行陳報已退出系爭場所停止營業云云。惟查上訴人主張之損害，係指其所有裝潢設備之損害，自應從上訴人所有裝潢設備實際受損害時起算。至上訴人89年10月25日陳報狀之內容為「呈報人林德安企業有限公司就其在台北市○○路○段○○號所設伊娃咖啡已於民國89年10月25日起停止營業」（見原審卷一第47頁之陳報狀），上訴人主張僅係陳報伊公司依照假處分裁定而停止營業之事實，不能證明伊之裝潢設備未受損害等語，自可採信。且假處分裁定內容，僅禁止上訴人公司繼續營業及使用收銀機（見原審卷一第29頁之假處分裁定），並無命上訴人退出系爭承租場所或將裝潢設備拆除等行為。且被上訴人有誠公司曾分別於89年11月
29 日及89年12月27日，以存證信函催告上訴人撤櫃（見原審卷一第156頁至第161頁之存證信函），足證上訴人於89年10月25日並未撤櫃。是上訴人主張被上訴人有誠公司於90年5月初，將上訴人置於專櫃內之物品設備搬走，且將裝潢拆除，不准上訴人進入營業場所，被上訴人對此並未爭執，是上訴人主張被上訴人有誠公司侵害其權益，致其受損，自屬有據。
⒉上訴人主張其所有裝潢及設備價值350萬元，並提出估
價單為證（見原審卷一第23頁至第28頁、本院卷第115頁至第120頁），證人李昕璋於原審審理時亦證稱：「（提示原證三，即原審卷依第23頁至第28頁之估價單，並問：是否知道裝潢的內容及費用？是否知道實際付款的情形？）答：裝潢的發票，是放置在收銀台櫃子的抽屜裡面。．．．依卷附的資料，第二次吧台施工的費用，及我們付定金購買椅子．．．。其他卷附的資料都是實在的」、「因為（原）證三的東西，我每天營業都會看到，所以我知道有這些東西」等語（見原審卷二第
280、281頁），扣除上訴人已取回之油畫及其他物品（詳如本院卷第121、122頁附表一所載之油畫名稱及物品名稱）計49萬7,200元，則上訴人主張所受損害金額為300萬2,800元（其計算式為：3,500,000元－497,200元＝3,002,800元）部分，自屬有據。被上訴人有誠公司雖否認上訴人有上開損失，惟上訴人已提出上開物證及人證，已盡舉證之責，被上訴人有誠公司並未提出證據證明之，被上訴人有誠公司所為之抗辯，殊不足取。至其餘被上訴人部分，依前所述，並無侵權行為，上訴人請求其餘被上訴人負連帶賠償責任，自屬無據。又上訴人確有自行設置招牌及販賣簡餐，而違反系爭契約之行為，致被上訴人有誠公司於89年6月間發函終止系爭契約，並聲請禁止上訴人營業之假處分，嗣並提起禁止上訴人營業之訴訟，業經士林地院於92年3月28日判決禁止上訴人為營業行為，並應自該處撤離，及禁止使用收銀機（見原審卷一第56 頁至第60頁之宣示判決筆錄）雖被上訴人有誠公司終止系爭契約，顯有不當，已如前述。而上訴人未撤離前，被上訴人有誠公司曾分別於89年11月29日及89年12月27 日，以存證信函催告上訴人撤櫃，上訴人不撤櫃，被上訴人有誠公司於90年5月初（此時尚未判決上訴人須撤離），將上訴人置於專櫃內之物品設備搬走，且將裝潢拆除，不准上訴人進入營業場所，顯已侵害上訴人之權益，然上訴人確有自行設置招牌及販賣簡餐，而違反系爭契約之行為，對損害之發生，上訴人亦與有過失，自應負2分之1之責任，則上訴人就此部分僅得請求被上訴人有誠公司賠償150萬1,400元（其計算式為：3,002,800元÷2＝1,501,400元）。
㈥關於被上訴人有誠公司有無每月4萬元，計16萬元之違約
金請求權？可否以上訴人所請求之24萬4,668元之營業利潤抵銷？上訴人主張伊於89年6月及7月之營業利潤，依約係以營業額之百分之85計算，為24萬4,668元，被上訴人有誠公司尚未給付伊，縱系爭契約於89年6月19日業已終止，伊自翌日起，亦得依不當得利之規定請求，而系爭契約第12條第1款之違約金約定，屬顯失公平之定型化契約，依民法第247條之1第1項第2款之規定，亦屬無效云云。被上訴人有誠公司抗辯依系爭契約第12條第1款之約定，上訴人須給付以每月2萬元2倍計算之違約金，計16萬元，以之與上訴人請求之24萬4,668元抵銷等語。經查：
⒈依系爭契約第4條第2項第1款約定：「乙方（即被上訴
人有誠公司）同意按每月之營業額計算下列各項數額付給甲方（即上訴人）。⑴經營費用按正品及折扣品別之不同，其抽成率如下表：飲料類以營業額抽15%．．．
」、第10條約定：「銷售貨款收受：乙方在甲方賣場之銷貨行為，應以甲方指定之收銀機所開具之統一發票為銷貨憑證，並接受甲方之監督及協助，銷貨所得之貨款，應按規定作業程序送交甲方指定之收銀台點收，乙方不得私自收受貨款、外幣或．．．．。」等語（見原審卷一第13頁至第15頁之系爭契約）。
⒉上訴人主張其89年6月及7月之營業利潤，依約以營業額
之百分之85計算，為24萬4,668元，被上訴人有誠公司尚未給付之事實，為被上訴人有誠公司所不爭執，並有89年6月份發票及7月份銷貨額計算表可考（見原審卷一第31、207頁），是上訴人依系爭契約，請求被上訴人有誠公司給付自89年6月1日起至同月19日止之營業利潤，及自89年6月20日起至同年10月25日止，依上開約定方式計算之不當得利，即屬有據。
⒊再依系爭契約第12條第1款約定：「乙方違約經甲方通
知終止本契約，乙方未依第8條第3項約定撤離者，自遲延之日起至乙方自行撤離或由甲方依第8條第3項約定逕行派員遷移之日止，乙方同意以撤離或遷移前最高營業額之月份依本約應負擔經營費用之最高比例，加倍計算，給付違約金與甲方」（見原審卷一第16、17頁之系爭契約），而系爭契約並無上訴人負擔經營費用之約定，僅有兩造抽成比例之約定，則被上訴人有誠公司之抽成利潤，即應係上訴人分擔之經營費，是被上訴人有誠公司抗辯經營費用即為其可分得之上訴人營業額百分之15之抽成利潤，應屬可信。如前所述，上訴人既有違約之行為，則被上訴人有誠公司對上訴人即有違約金債權。上訴人雖主張上開約定無效云云。然查上開約定，係有關與被上訴人有誠公司締約廠商終止契約時，違約不撤離遷移之違約罰則，若與被上訴人有誠公司訂約之廠商，於系爭契約終止後，仍使用有誠生活館之場地，而無庸賠償任何費用，即非事理之平，是上述違約金之約定，並無顯失公平之情事，上訴人主張該約定無效，應屬無據。再上訴人89年6月份之營業額依百分之85計算之利潤為12萬0,700元，被上訴人有誠公司雖未能提出該月份之銷貨額計算表，惟換算該月之營業額應為14萬2,000元（Ｘ×85/100=120,700元，Ｘ=142,000元），同年7月之營業額則為14萬5,845元（見原審卷一第207頁之銷貨額計算表），如以百分之15計算被上訴人有誠公司抽成利潤，分別為2萬1,300元（其計算式為：
142,000元－120,700元＝21,300元）、2萬1,877元（其計算式為：145,845元×1.5%＝21,877元，元以下四捨五入），均未逾被上訴人有誠公司主張之每月2萬元，而被上訴人有誠公司位於○○區○○路故宮博物院附近，上訴人所使用之場地亦有相當面積，有估價單及照片影本可考（見原審卷一第27、228、229頁），是被上訴人有誠公司主張以每月2萬元之2倍計算違約金，尚屬相當，被上訴人有誠公司主張以之與上訴人得請求之24萬4,668元抵銷，自屬有據，經抵銷後，被上訴人有誠公司仍應給付上訴人8萬4,668元（其計算式為：244,668元－160,000元＝84,668元）。則上訴人請求被上訴人有誠公司應再給付上訴人16萬元及法定遲延利息，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項之規定，請求被上訴人有誠公司賠償裝潢設備之損失150萬1,400元，給付營業利潤8萬4,668元，及均自起訴狀繕本送達最後被上訴人之翌日（見本院卷第60頁之筆錄、原審卷一第37頁之第39頁之送達證書）即92年5月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，其中有關裝潢分已確定），所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄改判如主文第2項所示。就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 10 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人及被上訴人有誠公司均如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。