臺灣高等法院民事判決 93年度上字第909號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 王聰明律師複 代理人 丙○○被 上訴人 戊○○
庚○○陳福民(即中山醫院)共 同訴訟代理人 周俊智律師複 代理人 許俊仁律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 林鳳秋律師複 代理人 詹素芬律師
己○○訴訟代理人 張家琦律師複 代理人 甲○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月10日臺灣臺北地方法院92年度醫字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，經本院於95年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行之聲請部分均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）5,039,603元（辯
論意旨狀誤繕為5,029,603元），及自民國92年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊因左手舊傷致肌肉呈現萎縮，關節呈現較常人僵硬，活動不便致欠缺活動，而較易患骨質疏鬆：
㈠伊自89年11月14日起，在中山醫院之病歷表上即清楚記載伊十
年前車禍骨折而手肘彎曲角度受限，所以肌肉呈現萎縮，關節呈現較常人僵硬而較易患骨質鬆疏，且肌肉僵硬關節不靈活，亦不能強拉強壓，否則容易造成骨折。被上訴人等係醫療機構或醫療專業人員，較之常人更具此方面之知識。被上訴人庚○○、戊○○在刑事案件中陳稱伊「日常活動量與一般人無異‥‥非骨質鬆疏之高危險群」，實與經驗法則不符。
㈡依台大醫院骨科主治醫師楊榮森編譯「骨質鬆疏症病因、診斷
、治療」一書中云：「人體在限制活動時會使骨骼迅速流失，而運動與骨量較高有關。至少有一項研究顯示，在限制活動約六個月以上時，骨量會減少」（第326頁），另日本骨科權威村上茂雄著「骨骼與骨質鬆疏症的防治」一書中云：「骨質鬆疏與運動有直接的關係。運動可以延緩骨質鬆疏發生的時間，也可以減輕骨質鬆疏的程度。研究發現，經常從事體力勞動和體育運動的人，其骨骼的密度較非體力勞動者和不經常運動者緻密。還有人分別測定雙前臂骨骼的密度，結果表明，平時右手活動為主者，右前臂骨骼的密度要高於左前臂骨骼的密度；反之，『左撇子』者，左前臂的骨骼密度較右前臂為高，由此可見，骨質的疏鬆和緻密程度與運動有直接的關係。」（第46頁），醫學博士黃永彥著「骨質鬆疏症基礎與臨床」一書第31頁亦列運動不足為骨質鬆疏危險因子。而被上訴人乙○○於伊自訴戊○○、庚○○過失傷害案件（下稱另案刑事案件）之第二審（案列臺灣高等法院92年度上易字第350號）92年4月4日庭訊時亦證稱：「長期活動受限的關節可能有骨頭比較疏鬆的情形」等語。是故，乙○○、庚○○、戊○○身為醫療專業人員，應注意伊左手肘因「十年前受傷導致左手肘『肘內彎』，手術前角度30至100」，活動受限而缺乏運動，屬骨質鬆疏之高危險群，竟不為必要之測試或誤判為一般人無異，即因而不預見醫療危險、不迴避醫療危險，而導致伊在醫療中骨折，即難謂無過失。
庚○○、戊○○違背法令未遵照常規由醫師指定之復健之項目
、時程進行復健，及未遵照常規即醫學專家所研究實驗之姿勢進行復健：
㈠庚○○、戊○○業務上所掌之復健治療卡，將伊之病名記載錯
誤，且連伊作何種手術都未登載，渠等於另案刑事案件中稱依醫院規定不能調取病人之病歷，既未調取病歷或甚至是X光片作復健評估，戊○○復未依醫囑作復健項目，所擅自施作之復健項目「stretching exercise」之方式，且與醫學常規之姿勢不同，造成伊骨折，其有過失顯無可推諉，庚○○係復健科主任，伊作復健時之場所即在其辦公處所範圍，應監督且事實上亦經常目睹戊○○為伊所作之復健姿勢，在明知戊○○係剛自學校畢業屬生手，以錯誤之姿勢及項目對伊施作復健，時間長達一個多月，庚○○就此項錯誤豈能諉為不知，渠等2人有過失至為顯然。
㈡依戊○○於另案刑事案件之第一審（案列臺灣臺北地方法院〈
下稱臺北地院〉90年度自字第508號）90年9月3日訊問時自承：「從三月五日那時候來，到五月十日，一個禮拜作五次，都是用同樣的方式」、「之前都是用同樣的方式做了很多次」、「作復健就是以我們以前在學校的學習經驗來做治療」、「當時自訴人（即伊）躺在床上，手是彎曲的，平躺在床上，我用右手握住自訴人的手腕關節，用我的左手將自訴人的手臂向手肘彎曲的方向往下壓，手掌向下壓。」等語，及戊○○、庚○○之辯護人即本件之訴訟代理人周俊智律師於該案91年1月23日之「刑事辯護意旨㈡狀」稱：「自訴人已接受被告戊○○實施四十餘次之同樣治療方式，豈非早已骨折」、「牽拉運動的強度不大，速度緩慢，且均以相同之力量、速度反覆多次實施，若被告戊○○所用力道、速度有誤，自訴人於九十年三月五日接受第一次物理治療時即應會產生骨折之傷害；至遲亦應於本案九十五年五月十日物理治療過程之第一、二次施作時即發生骨折（因彼時肌肉最僵硬，尚未完全鬆弛），焉有可能於接受被告戊○○四十餘次治療，數百千次重複施作後，方發生骨折現象者。」、「被告戊○○數十次以相同之力量、速度實施物理治療，而前數十次均未發生骨折現象，卻於最後一次（即九十年五月十日）實施物理治療時發生骨折」等語，足見戊○○自90年3月5日起對伊施作之復健項目都是「牽張運動」（stretch exercise）。
㈢又依乙○○在另案刑事案件之第二審證言：「（你是否有具體
指示『stretching exercise』的復健方式？）沒有，復健師（即庚○○、戊○○）也沒有特別詢問我。」，由此可證，庚○○、戊○○違反物理治療師法第13條：「物理治療師對於醫師開具之診斷、照會或醫囑，如有疑點，應詢明醫師確認，始得對病人施行物理治療」。
㈣戊○○、庚○○雖於上開刑事案件之91年1月23日刑事辯護意
旨㈠狀稱：「Mobilization（關節鬆動術）包含⒈放鬆技巧，如按摩、Hold-relax⒉PROM被動關節運動⒊stretch exercise牽拉運動」，惟戊○○從頭到尾並未依照醫囑對伊實施Mobilization（關節鬆動術），始終只是作其所謂stretch exercise（牽張運動），甚至，詳細檢視被上訴人提出之伊90年4月2日病歷聯，再對照復健卡治療項目之記載，醫師係90年4月2日才指示作「Mobilization」，復健卡上甚至到90年4月9日，才將「Mobilization」列進復健項目中，但戊○○自90年3月5日起卻都是對伊「stretch exercise」，其在醫師未指示作「Mobilization」時，即擅自作比「Mobilization」危險的「stretc
h exercise」。又台大復健系教授指定用書THERAPEU EICEXERCISE（運動治療學），其中第5章【牽張stretching】，第6章【周邊關節鬆動術mobilization】，可見二者係二種不同之運動治療方法，前者係用於改善軟組織，後者則係針對關節，二者手法完全不同，醫師如認為二者應併用，應是二者並列，不可能指示mobilization卻包含stretching，戊○○只是因不遵守醫囑作復健項目，遭伊發現，為掩飾其過失而穿鑿附會強調Mobilization包含stretch exercise。且如依其所說「mobilization」（關節鬆動術）包含放鬆技巧，如按摩、Hold-relax、PROM被動關節運動、stretch exercise牽張運動，惟乙○○為何在伊病歷表，90年3月5日起不列「mobilization」（關節鬆動術）來代替「Passive ROM」（被動活動度運動），而要特別列明「Passive ROM」？又如「mobilization」（關節鬆動術）包含放鬆技巧，如按摩、Hold-relax、PROM被動關節運動、stretch exercise牽張運動，則如不特別列明作何細項，施作者如何得知應作何項目？足見庚○○、戊○○、乙○○所稱「mobilization」（關節鬆動術）包含stretch exercise牽張運動，毫無學理根據，純係脫卸責任之詞。
㈤伊骨折後，將戊○○施作之姿勢，求教於其他物理治療師，赫
然發現戊○○所用之姿勢根本不是正規方法，為免戊○○警覺其誤有所更正，於另案刑事案件90年10月31日庭訊，攜帶照相機，當庭請求諭知戊○○將其對伊施作之復健項目名稱及姿勢當庭表演、拍照後鑑定，法官乃諭知由戊○○當庭示範復健治療動作，庚○○充當病人，並由伊拍照後再具狀呈送法院，伊旋即於91年1月7日遞出補充自訴理由㈠狀，舉出正確之「牽張stretching」姿勢，而點出戊○○所作者係錯誤之stretching姿勢，戊○○至此才發現其所作之stretching是錯的，其惟恐當庭所作之不正確之姿勢，被鑑定不合標準，故91年2月6日「刑事辯護意旨㈢及調查證據聲請㈠狀」之請求鑑定事項，即附上其自行拍攝之照片作鑑定，而刑事第一審也要求行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）依其提出之照片連同伊當庭拍攝之照片進行鑑定，然戊○○事後提出之照片既經改正，自然合乎標準，但已非其實際上對伊所作復健治療之動作、過程。醫事審議委員會未發現歧異及取捨，所為之鑑定自不可採。
㈥戊○○雖稱在90年5月10日伊作復健引起骨折之前，其以相同
方法已作數十次，均未發生骨折，純因伊骨質疏鬆症而骨折，故其無過失云云，然伊之骨質疏鬆症並非一朝一夕形成，戊○○如是用與以前相同方法及相同之力量，即應與以前一樣不致發生骨折，戊○○既自承所用之方法皆無不同，以前未發生骨折，此次發生骨折，即是因用力不同之故，換言之，此次骨折必是肇因戊○○用力不當，且依THERAPEUEIC EXERCISE（即運動治療學）一書所載，施行牽張時，牽張的力量應該是以一種緩和、慢、持續的方式進行，且應不致於產生疼痛，但伊卻每次作時都感覺疼痛無法忍受，伊已屢次向庚○○、戊○○表示疼痛，並須服用止痛藥，庚○○僅不耐煩稱相信戊○○即可。雖庚○○、戊○○稱骨折前作相同之「stretch exercise」治療，伊並未反應不適。然戊○○於另案刑事案件90年10月31日訊問時，承認伊在作復健時，有時候吃止痛藥，但卻未警覺是自己之用力或方法有誤，僅一昧稱疼痛是難免的，要伊多多忍耐，伊甚至問庚○○、戊○○，這樣用力是否會折斷骨頭，二人皆稱不會，係對伊之反應刻意忽視，並非不痛或未反應。
㈦庚○○為中山醫院復健科主任，指定經驗尚淺之戊○○為伊進
行復健，卻未與戊○○共同為伊作復健規劃，未於戊○○施作復健時在旁指導糾正，提醒不能作到痛，且在填載復健治療卡時，未將病名、接受手術之部位及手術名稱據實填載，致戊○○無從依復健卡知悉伊病況，依伊症狀施力，復於伊復健過程中喊痛時，未糾正戊○○錯誤之復健動作，致伊左前臂尺骨骨折，自有過失。
國立中山醫學大學（下稱中山醫學大學）94年1月24日、國立
成功大學（下稱成功大學）94年8月10日及財團法人私立高雄醫學大學（下稱高雄醫學大學）94年8月8日函覆並未指出關節鬆動術 (mobilization)包含牽張運動 (stretch exercise)，乙○○於90年4月2日指示作關節鬆動術，戊○○卻於90年3月5日 (即伊施作「elbow arthroplasty肘關節成形術」不到10天)擅自為伊作醫師所未指定之復健項目牽張運動，明顯違背THERAPEUEIC EXERCISE一書所載，一般手術後注意事項中，手術六週內不宜施行牽張（stretching）或阻力運動stretching之禁忌，且所作之牽張運動之姿勢，與上開函覆引用之運動治療學及Manipulation and Mobilization書中所示之關節鬆動術及牽張運動之動作姿勢不同，加上用力不當，致伊左手前臂之尺骨骨折，戊○○自有過失。又戊○○為專業醫療人員，應注意伊左手肘因十年前受傷導致左手肘肘內彎，手術前角度30至100，活動受限而缺乏運動，屬骨質鬆疏之高危險群，竟未於復健前，建議伊作骨密度檢測，並以對一般人復健之方式及力道，對伊進行物理治療，致伊骨折，亦有嚴重過失。
乙○○應注意伊左手肘因10年前受傷導致左手肘肘內彎，手術
前角度30至100，活動受限而缺乏運動，屬骨質鬆疏之高危險群，且依伊進行肘關節成形術前之左肘關結之X光片及電腦斷層報告，亦可判讀伊患有骨質疏鬆症，竟未於復健前，建議伊作骨密度檢測，且未交待復健科，伊剛完成手肘手術，施作物理治療應極小心，不能作到痛，對伊回診時，一再向其抱怨左手肘作復健時會產生劇痛，乙○○不但未警覺復健發生錯誤，未追蹤復健施作之項目及方式，找出伊疼痛之原因，適時糾正戊○○之錯誤，反而開止痛藥給伊，致伊在戊○○錯誤的復健過程中，左前臂尺骨骨折，自有過失，且伊骨折與乙○○未發現伊患有骨質疏鬆症，並進而建議伊作骨密度檢測，以及未另為指示戊○○為復健動作間，有因果關係，乙○○應對伊負侵權行為損害賠償責任。
戊○○、庚○○之辯護人周俊智律師在另案刑事案件91年3月
19日刑事辯護意旨狀㈣自承「於九十年五月十日自訴人（即伊）意外骨折當日，中山醫院骨科施俊雄醫師為自訴人診斷，從X光片中方判斷出自訴人患有骨質疏鬆症，並於次日進一步對右手臂做骨質密度檢驗」，由此可見，乙○○、庚○○、戊○○在作物理治療前，毫未注意伊係骨質疏鬆之高危險群，未對伊作骨密度檢驗，顯未盡善良管理人之注意義務，造成伊骨折，自有因果關係。
戊○○錯誤之物理治療行為，與庚○○指定戊○○為伊進行復
健，未糾正戊○○錯誤之復健動作，及乙○○未發現伊患有骨質疏鬆症，並進而建議伊作骨密度檢測，以及未另為指示戊○○為復健動作間，有行為關連共同關係，依民法第185條第1項規定，其等3人應對伊負連帶賠償責任。
被上訴人陳福民 (即中山醫院)係乙○○、庚○○、戊○○之
僱用人，對其等3人不當醫療行為致伊骨折之損害，依民法第188條第1項規定，應與乙○○、庚○○、戊○○負連帶賠償責任。又伊前往中山醫院接受左肘伸展及彎曲功能不全之治療，與陳福民（即中山醫院）訂有醫療契約，陳福民 (即中山醫院) 未謹慎診斷伊病情，率意施作復健而未作任何評估，致伊原本完好之左手前臂之尺骨骨折，給付不符合醫療契約本旨，自屬不完全給付，且陳福民（即中山醫院）依民法第224條前段規定，對於所僱用之乙○○、庚○○、戊○○之不當醫療行為應與自己之故意過失負同一責任，是以陳福民（即中山醫院）亦應依民法第227條規定，與乙○○、庚○○、戊○○負連帶賠償責任。
高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和紀念醫院）95年4
月14日高醫附秘字第0950001136號函指出「二、骨質疏鬆若要由X光片判讀，必需非常嚴重才能判讀出來。一般來說脊椎的X光必須骨密度喪失30至40百分比以上才可看出來。．．．三、依檢送之X光片或CT片，無法判斷林君（即伊）是否有罹患骨質疏鬆症。」等語，惟本件係爭執左手前臂尺骨骨質疏鬆可否經由X光片判讀，並非脊椎骨骨密度出問題，上開函文以脊椎骨骨密度為依據所作之鑑定結論，自難採信。且依祁維廉、范志明合著「淺談骨質密度檢查之種類及其在診斷上之應用價值」及陳保仁所著「別讓你的骨頭比年齡還老-淺談骨質疏鬆檢查與治療用」文章，皆肯定骨質疏鬆症可經由X光片判讀，且骨質流失23%以上即可因骨質可透性增加而得以X光片判讀出來，並非中和紀念醫院回函所稱骨密度喪失30%至40% 以上才得以判讀，上開函文認為依中山醫院提供之X光片或CT 片，無法判斷伊是否有罹患骨質疏鬆症等語，亦與戊○○、庚○○91年3月19日刑事辯護意旨狀㈣自承「自訴人（即伊）意外骨折當日，中山醫院骨科施俊雄醫師為自訴人診斷，從X光片中方判斷出自訴人患有骨質疏鬆症」云云迥異，中和紀念醫院之鑑定報告既有疑問，自不能採為有利被上訴人之認定。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提另案刑事案件第一審90年
9月3日及同年10月31日筆錄、戊○○、庚○○刑事辯護意旨狀㈠㈡㈣、第二審92年4月4日筆錄、王澤鑑著「侵權行為法」第220、221頁特殊型態之因果關係、祁維廉、范志明合著「淺談骨質密度檢查之種類及其在診斷上之應用價值」、陳保仁著「別讓你的骨頭比年齡還老-淺談骨質疏鬆檢查與治療用」、剪報2件為證，並聲請命被上訴人陳福民提出上訴人於骨折前在中山醫院之病歷 (含門診病歷、住院病歷)、斷層掃描照相或X光照相原片 (含骨折前及骨折後之斷層掃描照相或X光照相)，判讀資料原件，及上訴人骨折後作骨密度測試之所有資料，聲請向高雄醫學大學醫學院、中山醫學大學醫學院、成功大學醫學院詢問物理治療項目「牽張stretching」、「周邊關節鬆動術mobilization」之動作姿勢各如何? 何其作用及適用之症狀各如何？各包含何種復健項目? 請引用相關教科書或文獻說明，及向高雄醫學大學醫學院詢問相關問題。
乙、被上訴人戊○○、庚○○、陳福民 (即中山醫院)方面：
壹、聲明：上訴駁回。
如受不利判決，請准提供現金或同額世華商業銀行1年期可轉讓定存單為擔保免為假執行之宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：依中山醫學大學94年1月24日、成功大學94年8月10日及高雄醫
學大學94年8月8日函覆可知，關節鬆動術係治療上訴人左手肘長期伸展不全，致韌帶等軟組織較緊，所需施作之物理治療，而牽張運動 (stretch exercise)是執行關節鬆動術必要復健項目之一，且關節鬆動術與牽張運動並無固定操作手法，運動治療學（THERAPEUEIC EXERCISE）第五章圖示2-7並非關節鬆動術之標準動作，是乙○○指示施作之關節鬆動術 (mobilization)包含牽張運動，戊○○依醫囑為上訴人實施牽張運動，所施作之復健治療動作亦無違背物理治療常規，自無醫療疏失。
牽張運動 (stretch exercise)與關節鬆動術(mobilization)
雖分屬健保給付申報中之中度治療項目之兩項，但不涉及給付問題，僅為治療細項之代碼不同而己。又關節鬆動術應完整包含牽張運動、被動關節運動及按摩、hold-relax等放鬆技巧，但牽張運動不能完整包含關節鬆動術。
戊○○只是物理治療師，無從診斷上訴人有無骨質疏鬆症，戊
○○依上訴人病歷及處分箋，亦無從知悉上訴人患有骨質鬆疏症，是戊○○未建議先作骨質密度檢驗，依醫囑對上訴人施以與一般人復健相同之方式及力道之物理治療，亦無過失。
戊○○為上訴人左手肘所施作之復建治療動作並無違反物理治療常規者，且其治療並無可歸責或過失之處：
㈠戊○○認知上訴人為骨骼正常—無骨骼疏鬆症之30歲左右男性
華人，為上訴人實施物理治療，係依其於另案刑事案件中所提之刑事辯護意旨㈢及調查證據聲請㈠狀所附圖1至圖21之姿勢、順序，以適當之力道、穩定之節奏施作，卻於施作至圖21之姿勢時，發生上訴人左前臂尺骨骨折之結果。惟因：
⒈該圖21之姿勢，其「力矩」較短於圖20（即上訴人主張為正確
之姿勢者）（「力矩」較短者若施加同樣力量會產生較小之功），其可接受圖20（即功較大者）之姿勢，反倒不接受圖21（即功較小者）之姿勢者，寧有此理。
⒉經臺北地院刑事庭囑託醫事審議委員會鑑定過上述圖1至圖21
之姿勢，然並未認定圖21之姿勢有何違反醫療常規之處，足認戊○○為上訴人左手肘所施作之復建治療動作並無違反物理治療常規之處。
㈡依乙○○於另案刑事案件之第二審92年4月4日訊問時證稱：「
肘關節開刀之後的五、六星期之後，肌腱應該已經接合，需要施力，否則會萎縮，…從四月二日開始就進行主動性的施壓復健，…會使肘關節的活動情形愈來愈好」，可知從90年4月2日開始就進行主動性的施壓復健，戊○○是依乙○○安排的復健進度。又乙○○於同日證稱於上訴人複診時有將「傷口已穩定，可以放心開始牽拉」之語告訴上訴人，則上訴人於90年4月2日轉述乙○○口頭交代之上開言語，應屬符合常情。戊○○既係依乙○○之醫囑（處方箋）實施物理治療，縱然上訴人否認轉述醫師口頭交代「傷口已穩定，可以放心開始牽拉」之實情，亦不影響戊○○實施物理治療之正確性。
㈢依成功大學函復內容所陳：「進行肘關節之關節鬆動術時肘關
節之曲屈角度與施力之大小與方式視治療目的與病患之情況依治療師之判斷決定。…至於前述動作乃教科書之範例動作，並不應被採為唯一之治療動作，以本個案為例，治療師只要能確實固定上臂，而適度施力於前臂，以達到牽張肌肉群的目的，都應屬正確。…實際操作方法需視所欲牽張之肌肉而定，即使對同一肌肉群之牽張，亦可有不同之操作手法。簡言之，『牽張運動』並無固定操作手法。」，及依中山醫學大學函復內容所陳：「伸展運動即『牽張…』…其動作姿勢會因欲伸展的肌肉不同而異，可採仰臥、俯臥、側躺、甚至坐姿、站姿等，依照肌肉之解剖位置加以延長即是。…關節鬆動術…其動作姿勢會因欲鬆動的關節不同而異，可採仰臥、俯臥、側躺等，…施力之方向、大小均需取決於欲達成之治療目的，因此，種類繁多，難以一一列舉。」，可知成功大學及中山醫學大學亦均未認定戊○○為上訴人左手肘所施作之復建治療動作有何違反醫療常規之處。
㈣依上所述，上訴人縱然有骨質疏鬆症，並非不得施作復健，在
專業治療師的協助及醫師的指導下，應可施作復健，不但可避免關節僵硬，更可避免廢用性骨質疏鬆，則戊○○依其物理治療師之專業，依據乙○○之醫囑，為上訴人實施物理治療，並無違反物理治療常規之處，且所施力量（即『功』）不可能超過96公斤或128公斤（為戊○○42公斤體重之2.28倍－3.04倍）。又乙○○對上訴人所實施之診斷、治療並無違反醫療常規之處。故戊○○、乙○○就此並無可歸責或過失之處。
㈤上訴人係於90年2月25日在中山醫院接受關節成形手術治療，
並於90年3月5日起在同院接受肘關節部位之物理治療，嗣於90年5月10日戊○○對上訴人實施物理治療時，始發生尺骨骨折之傷害，則自90年2月25日起迄90年5月10日止，已逾74日（即10週以上，遠逾6週之期間），彼時，戊○○本得實施上訴人主張（承認）之戊○○得對上訴人所實施之物理治療方式及進度，且該等物理治療手法亦無違反醫療常規之處，故戊○○就此並無可歸責或過失之處。
㈥又戊○○自90年3月5日起迄同年5月10日止，一星期5次，前後
共40餘次，為上訴人實施物理治療，均未發現有任何異狀，而骨折之發生是一瞬間之事，任何人均無法防止該結果之發生。
故戊○○其治療並無可歸責或過失之處，自不負賠償責任。
戊○○為上訴人實施物理治療，該復健計畫是其依據乙○○之
診斷內容及指示之復健項目、進度順序，並依據自己之專業知識、技能、經驗，再參考其他物理治療師之意見，由戊○○（已具備獨立作業之能立及經驗）自己一人所作成，與庚○○無涉，庚○○自不負連帶損害賠償之責。
乙○○對上訴人之骨質已依醫療常規實施必要之診察，且其診斷、治療並無可歸責或過失之處，應不負損害賠償之責：
㈠符合伊等所提「骨密度檢查申請及報告單」上「骨密度檢查之
適應症」所載1至18項情形之病患，方屬骨質疏鬆症之高危險群，始有依健保給付作骨密度檢查之必要，其中「骨密度檢查之適應症」第7項為「一般X光片發現有骨質疏鬆症者」，故病患經X光診斷，未發現有骨質疏鬆症情形，即無須進行骨密度檢查。乙○○於手術前，為上訴人實施X光及電腦斷層檢查，依中和紀念醫院鑑定報告，上開X光片及電腦斷層檢查報告，並無法判斷上訴人是否罹患骨質疏鬆症，乙○○未對上訴人作骨密度檢查，並無醫療疏失。
㈡上訴人於90年2月25日實施第一次手術，於90年3月5日開始實
施物理治療，於90年5月10日發生左前臂尺骨骨折。而陳福民（即中山醫院）及乙○○於90年2月25日為上訴人實施第一次手術之前，對上訴人左臂（肘部）實施之診斷（檢查）為：
1、89年11月14日：實施「一般X光片檢查」。2、90年1月19日：實施「電腦斷層掃描檢查」。3、90年2月12日實施「電腦斷層掃描檢查」。上開「X光片」及「CT片—即電腦斷層掃描片」，依上訴人聲請送鑑定之中和紀念醫院之95年4月14日回函，說明：「三、依檢送之X光或CT片，無法判斷林君（即上訴人）是否有罹患骨質疏鬆症，‥‥四、若有骨質疏鬆，並非不得施作復健，在專業治療師的協助及醫師的指導下，應可施作復健，不但可避免關節僵硬，更可避免廢用性骨質疏鬆。」，既然連教學醫院之中和紀念醫院之專業醫師於上訴人90年2月25日實施第一次手術，於90年3月5日開始實施物理治療之『當時』，依檢送之X光或CT片，亦無法判斷上訴人是否有罹患骨質疏鬆症；且縱然有骨質疏鬆症，並非不得施作復健，在專業治療師的協助及醫師的指導下，應可施作復健，不但可避免關節僵硬，更可避免廢用性骨質疏鬆。則乙○○對上訴人之診斷、治療，應已符合當時醫療專業之水準，並無可歸責或過失之處，自不須負損害賠償之責；而其餘被上訴人亦不須負損害或連帶損害賠償之責。
㈢本件治療過程中，戊○○對上訴人所實施之物理治療，係依乙
○○之指示為之，並無違反物理治療常規之處；且所施力量（即『功』）不可能超過30歲正常男性華人左前臂尺骨骨折所須之96公斤或128公斤之巨（為戊○○42公斤體重之2.28倍－3.04倍），故中山醫院對上訴人左前臂尺骨骨折之原因產生懷疑，乃再對上訴人之右手臂做骨質密度檢驗，方確認上訴人有骨質疏鬆症之存在。而醫療資源有限，各項診斷因其方式、儀器等之不同，所須人力、物力、財力亦不相同，故中央健康保險局（下稱健保局）並不支付多餘、額外之診斷費用，而須由病人自行負擔。乃乙○○於90年2月25日對上訴人實施第一次手術之前所作之「一般X光片檢查」及「電腦斷層掃描檢查」，即屬於診斷上合乎醫療常規之檢查方式，並無可歸責或過失之處；且避免因增加其他檢查費用，而須向病人加收費用之誤解、糾紛（病人多會認為醫院巧立名目，增收費用）。至於中山醫院事後對上訴人左前臂尺骨骨折之原因產生懷疑時，除做肘部X光檢查（尚未最後確認出，只是初判認為可能性較高）外，為確認上訴人是否有骨質疏鬆症之存在？乃再對上訴人之右手臂做骨質密度檢驗，是有其醫療診斷上必要性。兩者必要性之考量點不同；上訴人之指摘顯然倒果為因，有意混淆。
陳福民（即中山醫院）就其他被上訴人之行為不負連帶損害賠償之責：
㈠陳福民（即中山醫院）僱用戊○○及庚○○二人，該二人均經
國家考試及格，具備執照，本其長年學習、多人多次治療之專業知識、技能、經驗，本可單獨實施物理治療，陳福民（即中山醫院）對彼二人之選任，及監督其職務之執行並無疏失，應不負連帶損害賠償之責。
㈡乙○○原於宜蘭縣醫療機構執行醫療業務，其後於89年7月25
日起迄90年7月31日止支援陳福民（即中山醫院），亦即由陳福民（即中山醫院）提供醫院之設備供乙○○於院址獨立為病患實施醫療服務，無固定薪資，其報酬多寡視業績而定。是其醫療服務之提供並不受陳福民（即中山醫院）之選任及監督，陳福民（即中山醫院）對乙○○於院址獨立為病患實施醫療服務於實際上並無選任、監督職務執行之關係存在，自不負該項責任。
㈢又乙○○、戊○○及庚○○對上訴人於90年5月10日發生左前
臂尺骨骨折之損害不負賠償之責，如上述，則陳福民（即中山醫院）亦不須負契約債務不履行及侵權責任之損害賠償責任或連帶損害賠償之責。
上訴人請求伊等四人負連帶損害賠償責任，於法無據：
㈠上訴人依債務不履行之法律關係請求陳福民（即中山醫院）與
庚○○、戊○○、乙○○負連帶損害賠償責任，因乙○○、庚○○、戊○○與上訴人之間無契約之法律關係存在，且其連帶之請求違反民法第272條規定及同法第224條規定，故於法無據。
㈡上訴人依侵權行為之法律關係請求伊等四人負連帶損害賠償責
任，惟因伊等對上訴人並不成立民法第184條之侵權行為，則伊等四人之間自亦不成立同法第185條之共同侵權行為，而不應負連帶損害賠償責任。因此，陳福民（即中山醫院）對庚○○、戊○○與乙○○三人，亦不應依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任。
上訴人請求之賠償（含高達5,000,000元之慰撫金）本息部分，不僅於法不合，如上述，且有下列不合情理、過高之處：
㈠陳福民（即中山醫院）於90年2月25日對上訴人實施之第一次
左手肘部手術（上訴人主張支出27,163元），及90年3月5日起迄90年5月10日止，為上訴人實施物理治療（上訴人主張支出4,500元），與本件90年5月10日始發生之上訴人左前臂尺骨骨折之結果並無因果關係，且無不完全給付或侵權之情事（因上訴人左手肘部原本即因長期伸展彎曲受限，而有實施第一次左手肘部手術及實施物理治療之必要，並不因90年5月10日之骨折而使該次手術及實施之物理治療成為不必要），故此部分金額：31,663元（即27,163元＋4,500元＝31,663），上訴人之請求賠償（退費）顯無理由。
㈡我國民法係採「實害賠償」原則，亦即實際損害多少，則賠償
多少。縱令採無過失責任之消費者保護法，依該法第51條關於懲罰性賠償金之規定，亦僅限制為：「依本法所提之訴訟之，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」，以避免「發生損害即等於中彩券」之不合理的巨額求償情形。況依醫療法第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，本件應無消費者保護法之適用。又因伊等是為上訴人實施醫療行為方發生本件訴訟，其出發點是基於善意，且並無故意、過失之處，則上訴人本件請求高達5,000,000元之巨額精神慰撫金賠償，顯屬無理由且不合理。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提成功大學94年8月10日函
覆、高雄醫學大學94年8月8日函覆、中山醫學大學94年1月24日函覆、台安醫院全民健康保險轉診單及核磁共振檢查報告、中山醫院放射科檢查申請報告單10紙、電腦斷層掃描申請單及診斷報告單、骨密度檢查申請及報告單、門診病歷正本31紙、住院病歷正本73紙、X光片及斷層掃描片共12張、中和紀念醫院95年4月14日高醫附秘字第0950001136號函為證。
丙、被上訴人乙○○方面：
壹、聲明：上訴駁回。
如受不利判決，願擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人於89年、90年至中山醫院就診時，年約30歲，日常活動
量與常人無異，又無易遭骨折傷害之病兆先例，並非骨質疏鬆症之高危險群，且伊於第一次手術前，替上訴人施作肘部之電腦斷層及Ｘ光檢查，報告均無提到有任何骨質疏鬆症之情形，非但上訴人不知自己患有骨質疏鬆，外觀上亦無任何症狀足供醫師判斷有此情形，實難期伊為上訴人作骨質疏鬆症之預防性診斷，是伊於復健前，未對上訴人作骨質疏鬆症診斷或為骨質疏鬆之檢測之建議，並無過失。
伊對上訴人先以被動關節活動方式，隨之以關節鬆動術之物理
治療，符合醫學常理，為醫事審議委員會鑑定書所是認，上訴人回診時陳述復健時會痛，並不表示物理治療有問題，伊開立止痛藥予上訴人，而未對被上訴人戊○○所為之復健動作另為指示，合乎現行醫療常規，亦無過失。
中和紀念醫院回函第4點指出「若有骨質疏鬆症，並非不得施
作復健，在專業治療師的協助及醫師的指導下，應可施作復健，不但可避免關節僵硬，更可避免廢用性骨質疏鬆。」等語，可知上訴人縱使患有骨質疏鬆症，並非不得接受物理治療。從而，上訴人骨折與伊未於上訴人物理治療前，檢查出上訴人患有骨質疏鬆症間並無因果關係。
依94年8月8日高雄醫學大學函，可證關節鬆動術 (mobilizati
on)係包括有牽張 (stretch exercise)之成份在內，該函指出關節鬆動術是一種「極慢速的被動活動」，包括「振盪動作」或「持續牽張施予」。則關節鬆動術顯然包括「牽張」在內，是一種較為廣泛的復健名稱，且其特點是「極慢速的被動活動」，對病患應更不會造成傷害。
依THERAPEUEIC EXERCISE一書所載（第199頁）「當有功能減少的情形時，mobilization的手法為全部治療計畫之一部分。
如果肌肉或結締組織也限制活動，在同一個治療過程中，牽拉的手法要與關節鬆動術交替使用。治療內容也應該包括適當的關節活動、肌力訓練運動與功能上的技巧。」可證mobilization（關節鬆動術）確實包括牽張 (stretch exercise)在內。
健保給付之代碼縱或有所不同，亦僅為醫療行政作業需要所致，並非不同代碼即表示二者內容完全不同。
又伊以前開立之復健處方箋並未將牽張運動 (stretch exercise)單獨列項。
伊為中山醫院之特約醫師，無固定薪資，報酬係視業績而定。
叁、證據：援用原審提出者。
丁、本院依職權以電話向中和紀念醫院查詢本件鑑定由高雄醫學大學轉由該院辦理之原因及鑑定醫師姓名。
理 由上訴人主張：伊因10年前車禍，左上肢肱骨上踝骨折，經治療
後有癒合不正之情形，致左手肘伸展及彎曲功能不全，左肘缺乏活動而有肌肉攣縮，肘關節韌帶等軟組織較緊之現象，乃自89年11月14日起至陳福民經營之中山醫院就醫，初由該院梁福民醫師診察照Ｘ光，嗣自90年1月8日起由乙○○主治，並於90年2月25日，依乙○○之建議進行「elbowar throplasty 肘關節成形術」之手術，術後乙○○並將伊轉介至同院之復健科施作物理治療。伊持乙○○之處方箋至復健科，由該科主任庚○○指定戊○○對伊進行物理治療。而戊○○明知乙○○從未指定其施行名「stretch exercise牽張運動」之復健項目，並明知手術後六週內不宜進行牽張或活動法等危險之復健項目，竟自90年3月5日即伊作肘關節成形術不到10天，即為伊作牽張運動之復健項目，所作之牽張運動之姿勢亦與其學校中教授指定用書所學之姿勢不同，且應注意伊左手肘因十幾年前受傷導致左手肘肘內彎，手術前角度30至100，活動受限而缺乏運動，屬骨質鬆疏之高危險群，竟未於復健前，建議伊作骨密度檢測，並以對一般人復健之方式及力道，對伊進行物理治療，而庚○○係該院復健科主任，對戊○○之不當處理及錯誤姿勢，竟不為糾正，並於復健治療卡上伊之病名記載錯誤且未登載伊作何種手術，致伊於90年5月10日復健時，因戊○○對伊作牽張運動時，施以非醫師指定項目、姿勢不正確與用力不適當之復健動作，造成伊左手前臂尺骨骨折，顯有過失。乙○○明知伊左手肘伸展及彎曲功能不全影響活動，導致左手臂因長期缺乏運動肌肉萎縮，是患骨質疏鬆之高危險群，且依手術前之左肘關結之X光片及電腦斷層報告，應可判讀伊患有骨質疏鬆症，竟未於復健前，建議伊作骨密度檢測，明知手術後六週後始可開始作運動治療之復健，手術後至90年4月2日之前，其所指定之復健項目，不可能造成伊手術之左肘疼痛（即作復健時，應不能做到痛），竟於每作五次復健後之回診，伊均向其抱怨左手肘作復健時都產生劇痛，依其專業知識，應警覺復健發生錯誤，詎其竟未予以查明原因，適時糾正戊○○之錯誤，反給予止痛藥，使伊之痛感減低而造成復健人員在判斷伊疼痛時產生錯覺，故乙○○未發現伊骨質疏鬆，亦有過失。且伊骨折與乙○○未發現伊患有骨質疏鬆症，並進而建議伊作骨密度檢測，以及未另為指示戊○○為復健動作間，有因果關係。又乙○○上述過失行為，與戊○○錯誤之物理治療行為，及庚○○指定戊○○為伊進行復健，未糾正戊○○錯誤之復健動作間，有行為關連共同關係。陳福民 (即中山醫院）係乙○○、庚○○、戊○○之僱用人，對其等3人不當醫療行為致伊骨折之損害，依民法第188條第1項規定，應與乙○○、庚○○、戊○○負連帶賠償責任，又伊前往中山醫院接受左肘伸展及彎曲功能不全之治療，與陳福民（即中山醫院）訂有醫療契約，陳福民(即中山醫院）未謹慎診斷伊病情，隨意施作復健而未作任何評估，致伊原本完好之左手尺骨骨折，給付不符合醫療契約本旨，而為不完全給付，伊因左手尺骨骨折受有⑴醫療費用7,940元，⑵肘關節成形術開刀費用27,163元、術後復健費4,500元，⑶非財產上之損害5,000,000元，合計5,039,603元之損害等情，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條、第227條規定，求為命被上訴人連帶如數給付，並自92年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決 (上訴人於原審請求被上訴人連帶賠償⑴醫療費用29,970元、補習費35,000元，⑵肘關節成術開刀費，⑶非財產上之損害5,000,000元，合計5,061,663元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經原審判決敗訴，上訴人提起上訴，嗣於本院審理中，減縮如上)。
被上訴人戊○○、庚○○、陳福民 (即中山醫院）則以：乙○
○指示施作之關節鬆動術包含牽張運動，戊○○依乙○○之醫囑為上訴人實施牽張運動，所施作之復健治療動作無違物理治療常規，並無醫療疏失；戊○○依上訴人病歷及處分箋，無從知悉上訴人患有骨質鬆疏症，戊○○未建議先作骨質密度檢驗，依醫囑對上訴人施以與一般人復健相同之方式及力道之物理治療，亦無過失。戊○○係合格物理治療師，獨立實施物理治療，無須庚○○督導，且戊○○係依據乙○○指示進行物理治療，與庚○○是否將病名、接受手術之部位及手術名稱據實填載於復健卡並無因果關係，庚○○無庸負連帶賠償責任。又經X光檢查發現有骨質疏鬆症者，方屬骨質疏鬆症之高危險群，而有作骨密度檢查之必要，而依中和紀念醫院鑑定報告，乙○○於手術前，為上訴人所做之X光及電腦斷層檢查，並無法判斷上訴人是否罹患骨質疏鬆症，乙○○未對上訴人作骨密度檢查，自無醫療疏失。陳福民（即中山醫院）對戊○○、庚○○之選任及監督並無疏失，乙○○亦非陳福民（即中山醫院）之受僱醫師，陳福民（即中山醫院）無庸負僱用人責任。且戊○○、庚○○、乙○○之醫療行為符合醫療常規，亦無不完全給付情事。上訴人依侵權行為或不完全給付請求陳福民（即中山醫院）連帶賠償，並無理由。戊○○、庚○○、乙○○3人與上訴人並無契約關係，上訴人依民法第227條規定請求伊等與陳福民（即中山醫院）負連帶賠償責任，亦無理由。再者，上訴人請求賠償之肘關節成形術及術後復健費用，均非骨折所支出之費用，無由請求賠償，且其請求慰撫金5,000,000元亦過高等語，資為抗辯。
被上訴人乙○○則以：上訴人年約30歲，日常活動量與常人無
異，又無易遭骨折傷害之病兆先例，並非骨質疏鬆症之高危險群，且伊於第一次手術前，替上訴人施作肘部之電腦斷層及X光檢查，均無提到有任何骨質疏鬆症之情形，外觀上亦無任何症狀足供醫師判斷有此情形，實難期伊為上訴人作骨質疏鬆症之預防性診斷，伊於復健前，未對上訴人作骨質疏鬆症診斷或為骨質疏鬆之檢測之建議，自無過失可言。又伊對上訴人先以被動關節活動方式，隨之以關節鬆動術之物理治療，符合醫學常理，為醫事審議委員會鑑定書所是認，上訴人回診時陳述復健時會痛，並不表示物理治療有問題，伊開立止痛藥，而未對被上訴人戊○○所為之復健動作另為指示，合乎現行醫療常規，亦無過失。況且依中和紀念醫院鑑定報告，骨質疏鬆症患者，為避免關節僵硬及廢用性骨質疏鬆，更應施以物理治療，則上訴人骨折與伊未於上訴人物理治療前，檢查出上訴人患有骨質疏鬆症間並無因果關係等語，資為抗辯。
兩造不爭執事實㈠乙○○為陳福民所經營中山醫院之特約醫師，庚○○為該院復
健科主任，戊○○為依法領有物理治療師證書之物理治療師（兩造不爭執，原法院醫字卷㈡14頁）。
㈡上訴人自88年5月21日起因脊柱側彎（代號：737）、腰椎椎間
盤脫出症（722、724.41）、右手腕挫傷（923.2）至中山醫院持續就診。89年10月9日就診時，由乙○○看診，診斷上訴人有未明示位置之退化性脊椎炎，未伴有脊柱病變（721.90）等病症（中山醫院門診病歷記錄，原法院醫字卷㈠17至31頁）。
㈢上訴人89年11月14日至中山醫院就診時，首次向醫師即訴外人
梁福民主訴10年前受傷致左手手肘內彎（L't elbow cubitusvarus after injuried on 10 years ago」一事，梁福民診斷上訴人之左手肘活動度（ROM)僅30至100，並為上訴人之左肘關節為X光檢驗，並未發現上訴人患有骨質病理症（中山醫院門診病歷記錄、放射科檢查申請報告單，病歷Ⅰ冊卷9、32頁，外放）。
㈣乙○○於90年1月19日替上訴人施作肘部之電腦斷層檢查 (Lef
t elbow CT scans)，其報告為「Old supracondylar fracture
of the left humerus with deformity And malalignment
of the joint of the left elbow.」，並診斷上訴人有創傷性關節病變，左手肘攣縮（L'telbow contracture），未提到有骨質疏鬆症之存在（電腦斷層掃描診斷報告單，本院卷㈡175頁）。
㈤乙○○於90年2月25日為上訴人施作「肘關節成形手術」（
elbow arthroplasty），手術後，上訴人自同年3月5日起持乙○○開立之檢驗單（處方箋）至同院復健科進行物理治療，並由庚○○安排戊○○負責施作（兩造不爭執、中山醫院復健治療卡影本2紙，原法院醫字卷㈡14頁、原法院調字卷40、41頁）。
㈥乙○○對上訴人所開立之復健處方為：①90年3月5日、19日為
HOT/COLD PACK（熱/冷敷），tens（電擊），passive ROM（被動關節活動術），②90年4月2日、9日為HOT/COLD PACK，tens，Mobilization（關節鬆動術），③90年4月16日HOT/COL
D PACK，Mobilization，④90年4月30日、同年5月7日、90年5月28日為HOT/COLD PACK，tens，Mobilization，⑤90年6月4日為Upper Extre.Lat，Upper Extre. Ap，HOT/C OLD PACK，Shortwave diathermy，tens，⑥90年6月11日為HOT/COLD PACK，Shortwave diathermy，tens，⑦90年6月18日、同年7月2日為Upper Extre. Lat，Upper Extre.Ap HOT/COLD PACK，Shortwave diathermy，tens（中山醫院門診病歷錄，病歷Ⅰ冊卷11頁反面、12頁反面至14頁反面，外放）。
㈦戊○○於90年5月10日在中山醫院復健科為上訴人施作牽張運
動時，發生上訴人左手尺骨閉鎖性骨折之傷害（下稱系爭傷害）（中山醫院急診病歷、出院病歷摘要、住院病程記錄、兩造不爭執，病歷Ⅰ冊16、17頁、病歷Ⅱ冊1至3頁、原法院醫字卷㈡15頁）。
㈧中山醫院於系爭傷害發生之翌日（90年5月11日）為上訴人作
骨密度檢查（Dual-Energy X-ray Absorptiometry），結果發現上訴人為第一級骨質疏鬆症患者，其骨質密度相當於80歲之華人男性（中山醫院骨密度檢查申請及報告單，本院卷㈡179頁）。
本件爭點及本院判斷
查，上訴人於89年11月間至陳福民經營之中山醫院就診主訴左手肘因10年前受傷致肘內彎之症狀後，經該院醫師梁福民診斷認上訴人之左手肘活動度（ROM）僅30─100，並為上訴人之左肘關結為X光檢驗，嗣90年1月19日由乙○○為上訴人以電腦斷層掃描後診斷上訴人有創傷性關節病變，左手肘攣縮，乃經上訴人同意，於90年2月25日為上訴人施作左手肘關節成形手術，手術後，乙○○為上訴人開具檢驗單（處方箋），由上訴人持至中山醫院復健科，庚○○乃安排戊○○為上訴人施作物理治療，迄至90年5月10日上訴人於進行物理治療中發生系爭傷害前，乙○○、戊○○、庚○○均未判斷上訴人患有骨質疏鬆症，於上訴人發生系爭傷害後，中山醫院於翌（11）日對上訴人施作骨密度檢查，結果發現上訴人為第一級骨質疏鬆症患者，其骨質密度相當於80歲之華人男性等節，為兩造所不爭執（如上述不爭事實㈢至㈧）。上訴人主張：伊骨折與乙○○未發現伊患有骨質疏鬆症，並進而建議伊作骨密度檢測，以及未另為指示戊○○為復健動作間，有因果關係，又乙○○之上開過失與戊○○未依醫囑對伊施作錯誤之物理治療行為，及庚○○未糾正戊○○錯誤之復健動作間，有行為關連共同關係云云，則為被上訴人所否認，並以前揭詞情置辯，是本件兩造所爭執者乃為：㈠乙○○、戊○○、庚○○未判斷上訴人為患骨質疏鬆症之高危險群病患，並建議上訴人作骨密度檢測，及乙○○未另為指示戊○○為復健動作，有無過失？㈡乙○○為上訴人施作關節成形術後，所指示復健之醫囑有無違反醫學常規，及就上訴人復健後定期回診之診斷處置有無過失？㈢戊○○為上訴人施作物理治療時，是否有未遵醫囑及違反醫學常規之情事？庚○○就戊○○所施作之物理治療行為，是否負有監督之責？茲分論如下：
㈠乙○○、戊○○、庚○○未判斷上訴人為患骨質疏鬆症之高危
險群病患，並建議上訴人作骨密度檢測，及乙○○未另為指示戊○○為復健動作，有無過失？查，⒈上訴人係00年00月00日出生，於89、90年至中山醫院就診時，
為年約30歲不抽煙、不酗酒、行動正常、無骨質疏鬆症之家族病史，無特殊用藥習慣之男子一節，有上訴人於90年2月施行左肘關節成形手術前所製作之護理病歷可稽（外放），乃正值骨質高峰期之人，且上訴人於另案刑事案件第二審92年4月4日訊問時自陳：「DAX（即骨密度檢查）的準確度根據書籍記載只有百分之一、二，我根本沒有骨質疏鬆的情形，其測試不準確，我的骨頭會折斷，完全是因為被告二人（即戊○○、庚○○）的復健動作」等語（見另案刑事案件第二審卷影本91頁）可參，是就上訴人生活型態、性別、年齡、體質、遺傳、使用藥物及其本人主訴等各項評估，均難認上訴人係骨質疏鬆症之高危險群患者。而上訴人於89年11月、90年2月12日間曾於中山醫院施作Ｘ光檢驗、電腦斷層掃描，檢驗結果，均未發現骨質病理病症等情，亦為兩造所不爭（如上述不爭事實㈢、㈣）。且經本院依上訴人之聲請，將中山醫院在上訴人發生系爭傷害前對上訴人檢查之X光片及電腦斷層掃描片（即CT片）囑託高雄醫學大學鑑定，由該校負責臨床工作之附設中和紀念醫院回覆稱：「依檢送之X光片或CT片，無法判斷林君（即上訴人）是否有罹患骨質疏鬆症。」，此有中和紀念醫院95年4月14日高醫附秘字第0950001136號函在卷可稽（本院卷㈡206頁）。上訴人雖以：本件係爭執左手前臂尺骨骨質疏鬆可否經由X光片判讀，並非脊椎骨骨密度出問題，且依祁維廉、范志明合著「淺談骨質密度檢查之種類及其在診斷上之應用價值」及陳保仁所著「別讓你的骨頭比年齡還老-淺談骨質疏鬆檢查與治療用」文章，皆肯定骨質疏鬆症可經由X光片判讀，且骨質流失23%以上即可因骨質可透性增加而得以X光片判讀出來，並非中和紀念醫院回函所稱骨密度喪失30%至40%以上才得以判讀云云，而主張上開中和紀念醫院之鑑定結論為不可信。惟上訴人引用祁維廉、范志明合著上述文章中即指出「全身之骨質流失量最早地區就是跟骨，所以偵測跟骨其目的可從預防的角度來看，‥‥，但跟骨異常，並非其它地區骨質結構也為異常，需再一步檢查腰椎（即脊椎骨）及髖骨之骨質密度，以做為治療與否之依據。」、「前臂之小樑骨含量較少，只有5%，其餘均為皮質骨，佔95%，所以其骨質流失率也較慢。如因前臂已有骨質疏鬆，其他地區如跟骨、腰椎、髖關節也會有骨質疏鬆產生」等語（見本院卷㈡164頁），因此，欲判斷是否有骨質疏鬆症，仍須以脊椎骨及髖骨之骨質密度檢查為準，至於骨質流失達到多少比率以上，始可經由X光片判讀出骨質疏鬆症，乃研究之數據，僅供參考，實際仍應以專業醫師臨床上之判讀為準。故上訴人上述主張即非足採。另上訴人主張：其左手肘因十幾年前受傷導致左手肘肘內彎，活動受限而缺乏運動，屬骨質鬆疏之高危險群云云，亦與其引用祁維廉、范志明合著之上述文章內所載前臂骨質含量少，流失率也較慢等語不符，自無可取。
⒉又依被上訴人提出之「骨密度檢查申請及報告單」（見本院卷
㈡179頁）上「骨密度檢查之適應症」所載1至18項情形之病患，方屬骨質疏鬆症之高危險群，始有依健保給付作骨密度檢查之必要，其中「骨密度檢查之適應症」第7項為「一般X光片發現有骨質疏鬆症者」，故病患經X光診斷，未發現有骨質疏鬆症情形，即無須進行骨密度檢查。至於中山醫院事後對上訴人發生系爭傷害之原因產生懷疑時，除做肘部X光檢查外，再對上訴人之右手臂做骨質密度檢驗，乃為確認上訴人是否有骨質疏鬆症之存在，有其醫療診斷上之必要性，兩者必要性之考量點自屬不同。因此，乙○○辯稱：上訴人並非骨質疏鬆症之高危險群，且在外觀上，亦無任何症狀足供判斷其有此情形，故未對上訴人作骨質密度檢查之骨質疏鬆症預防性診斷等語，尚非全無憑信。是乙○○未對上訴人作骨質疏鬆症診斷或為骨質密度檢測之建議，及未另為指示戊○○為復健動作，即難認有何過失。
⒊庚○○為中山醫院復健科主任、戊○○為依法領有物理治療師
證書之物理治療師，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈠）。而物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之，其內容包括：「一、物理治療之評估及測試。二、物理治療目標及內容之擬定。三、操作治療。四、運動治療。五、冷、熱、光、電、水、超音波等物理治療。六、牽引、振動或其他機械性治療。七、義肢、輪椅、助行器、裝具之使用訓練及指導。八、其他經中央衛生主管機關認可之物理治療業務」，乃物理治療師法第12條所明定，足徵物理治療師之業務僅限於物理治療，而不包括屬醫師範疇之診斷業務。上訴人於90年5月10日發生系爭傷害前，並未經醫師發現有骨質疏鬆之症狀，即上訴人本身亦不知悉，如上述，則庚○○、戊○○既非有診斷職權及能力之專業醫師，已難期渠等在為上訴人安排或施作術後復健之物理治療前，能判斷而知悉上訴人患有骨質疏鬆症。且戊○○自90年3月5日起迄同年5月10日止，每星期為上訴人施作5次，共約40餘次之物理治療，均未發現有何異狀，亦有上訴人復健治療卡在卷可按（原法院醫字卷㈡27、28頁），及依乙○○於另案刑事案件第二審審理時證稱：「（物理治療師在為病人施作關於骨頭的物理治療，是否需要懷疑病人的骨質疏情形？）不可能，大概只會對於年長者、婦女或是骨折之後的人才會懷疑有骨質疏鬆的情形。骨質疏鬆的測試，健保並不給付，所以在高度懷疑的情形底下，醫師才會開骨質疏鬆的檢測，所以自訴人（即上訴人）的年紀都會被排除在外。」等語（見另案刑事案件第二審卷影本90頁），足認戊○○、庚○○未判斷上訴人為骨骼疏鬆症之高危險群，並為骨質密度檢測之建議，難謂有何過失。
㈡乙○○為上訴人施作關節成形術後，所指示復健之醫囑有無違
反醫學常規，及就上訴人復健後定期回診之診斷處置有無過失？查，⒈乙○○為上訴人施作左肘關節成形手術，手術後乙○○依序開
具復健醫囑為90年3月5日、19日之復健處方為HOT/COLD PACK（熱／冷敷），tens（電擊），passive ROM（被動活動度運動），90年4月2日、9日為HOT/COLD PACK，tens，Mobilization（關節鬆動術），90年4月16日HOT/COLD PACK，Mobilization，90年4月30日、同年5月7日為HOT/COLD PACK，tens，Mobilization等項（如上述不爭事實㈥），核與此類手術後一般處置程序：「⑴肘部固定期（手術後三到五天）；⑵手術後三到五天可讓患者在仰臥且手臂在身側時開始做肘部主動─協助性關結活動度運動（包括前臂旋後、旋前、中間姿勢時做肘部的主動─協助性屈曲和被動伸直等等）；⑶在手術後三到四週，可在患者運動中加入主動性抗阻力的肘關節伸直運動；⑷在手術後六週，可以開始緩和的等張阻力運動和部分載重閉鎖鏈活動等」相符【運動治療學：基礎與技術（THERAPEUEI CEXERCI
SE：Foundation and Techniques，Carloyn Kisner/ AllenColby合著，徐中盈等人編譯，下稱運動治療學）第9章「肘部和前臂複合體」ⅢB３參照（341、342頁），外放】。且「患者（即上訴人）接受肘關節手術後之物理治療，先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療，應屬合乎醫療常理」一事，亦經醫事審議委員會所是認（見原法院醫字卷卷㈠360、375、376頁）。是乙○○辯稱其於手術後所為指示復健之醫囑符合醫學常規等語，即足採信。
⒉又「關節鬆動術」為治療關節功能缺失，如僵硬、可逆的關節
活動度不足或疼痛的技巧，而關節鬆動術在治療過程中所生之疼痛，或為原關結功能缺失於活動時因滑膜液滯留所生之疼痛、或為關結活動過大、或為關節液滲出、或為關結發炎等原因（運動治療學第6章說明、ⅢＡ、ⅤＡ，183、190-192頁參照），是此復健療程中所生之疼痛乃起因於關結組織問題，與骨質疏鬆症無涉，無從自此判斷上訴人為骨質疏鬆症患者。核與乙○○於另案刑事案件第二審審理時證稱：「（在複診的門診裡，自訴人有無抱怨過有疼痛難耐的情形？）我有向自訴人講解過，每次的復健過程都必須做到稍微有點疼痛的感覺。」、「（為何在四月三日當時開立止痛藥給自訴人？）在復健過程當中疼痛是正常的，此類的復健都會開止痛藥幫助病患渡過這樣的復健過程，痛的時候才吃，不痛就不需要吃。」等語（見另案刑事案件第二審卷影本84、91頁）吻合。因此，乙○○於90年4月3日診斷後開立止痛藥之處方，係為減輕上訴人因關結組織復健所生之疼痛，與上訴人於復健中發生系爭傷害之結果，顯無相當因果關係。是乙○○辯稱其於醫療過程所為處理並無過失等語，尚非全無可信。上訴人主張：關節鬆動術之復健不能作到痛，乙○○對於其門診時抱怨疼痛，未警覺復健發生錯誤，並予以查明原因，適時糾正戊○○之錯誤，反給予止痛藥，應有過失云云，要非足取。
㈢戊○○為上訴人施作物理治療時，是否有未遵醫囑及違反醫學
常規之情事？庚○○就戊○○所施作之物理治療行為，是否負有監督之責？⒈按「牽張（stretching）是一普通名詞，泛指可以延長病理性
縮短軟組織的治療操作而藉以增加活動度。」、「鬆動術（Mobilization）則是由治療師施以被動動作，且速度慢得足以讓患者可以阻止動作之進行。此技巧可以用快速振動動作或一持續牽張以降低疼痛或增加活動度。可以用生理性動作或是副動作的方式來執行。1、生理性動作‥‥2、副動作：a子動作‥‥b關節內活動‥‥關節內活動包括關節面之牽張、滑移、壓迫、轉動及旋轉‥‥註解：牽張或滑移關節面以減輕疼痛或重建關節內活動的程序為本章所敘述的關節鬆動技巧。」，為運動治療學第5章、第6章名詞定義部分開宗明義所揭示（144、184頁參照）。即本院依上訴人之聲請，就物理治療項目「牽張stretching」、「周邊關節鬆動術mobilization」之動作、作用及適用之症狀等事項，詢問高雄醫學大學醫學院、中山醫學大學醫學院、成功大學結果，上開機關亦均參考上開運動治療學內容而為回覆，有各該覆函在卷可參（見本院卷㈠92、93頁、卷㈡5-92頁）。是依上述運動治療學乙書之記載，堪認關節鬆動術（Mobilization）於臨床操作上，係透過治療師施以被動動作（或快速振動，或持續牽張動作）以降低疼痛或增加活動度。又依運動治療學第6章Ⅵ實施關節鬆動技巧的程序所載「Ｌ. 完整的治療計畫（Total Program）：在功能降低的情況下，關節鬆動技巧為完整治療計畫之一部分。若是肌肉或結締組織也造成動作上限制，就要在同一療程中，將關節鬆動術以及抑制和被動牽張技巧交替使用。治療內容也應包括適當的關節活動、肌力加強訓練運動及功能性技巧。」（第199頁），可證關節鬆動術確實包括牽張 (stretchexercise)在內。
縱兩者在健保給付之代碼有所不同，亦僅為醫療行政作業需要所致，非即表示二者內容完全不同。而乙○○於另案刑事案件第二審證稱：「（你是否有拉牽stretch exercise此復健項目的處方箋？）我所處方的Mobilization執行起來就會包括拉牽的動作，這是認知的問題，因為主動性的治療就有包括拉牽的治療，所以治療的項目開Mobilization，就會包括拉牽stre
tch exercise 的項目，即一施壓、一拉牽、一施壓、一拉牽反覆實施，以達復健之目的。」等語（見另案刑事案件第二審卷影本87頁），核與上開說明相符，自屬可信。因此，被上訴人辯稱：關節鬆動術（Mobilization）包括牽張（stretch）動作等語，尚非全然無據。至運動治療學一書於第5、6章分列「牽張stretching」、「周邊關節鬆動術Perpheral JointMobilization」，旨在針對改善關結周圍的軟組織（例如肌肉、結締組織及皮膚）活動度（Range of Motion，即ROM）受限、關節（關節囊）活動度（ROM）受限二項目，所為各該身體組織、治療方法、注意事項及禁忌等之介紹（該書143-233 頁參照），是該書第5章雖名為「牽張stretching」，實係改善關結周圍軟組織所可採行之運動（含被動牽張、主動抑制等）之介紹，其既未將所有牽張動作（運動）予以定義例示，尤無於改善關結周圍軟組織活動度以外其他組織治療時，排除牽張動作（運動）使用之意。上訴人以上開運動治療學有關章節之編排方式，主張：關節鬆動術不包括牽張活動，戊○○未依照醫囑對上訴人實施「Mobilization」復健項目，且在醫師未指示作「Mobilization」時，即擅自作比「Mobilization」危險的牽張動作云云，要無可採。
⒉又戊○○為上訴人施作之物理治療行為（牽張運動），經臺北
地院刑事庭令其當庭示範並由上訴人拍攝後，連同戊○○事後91年2月6日補正之照片、上訴人在中山醫院之病歷、復健治療卡及X光片，囑託醫事審議委員會鑑定後，認『骨骼正常（無骨骼疏鬆症）之三十歲左右男性華人，其左前臂之骨骼包括尺骨和橈骨，造成尺骨骨折所需的「功」約為三．八三公斤‥‥在靜止狀態下，若假設尺骨彎曲四公分時產生骨折，則所需負荷之重量約為九十六公斤‥‥然若假設尺骨彎曲三公分時產生骨折，則所需負荷之重量約為一二八公斤。依據被證十（即91年2月6日補正之照片）之治療方式所產生之實際力量因人而異，有可能發生骨折之結果。患者接受肘關節手術後之物理治療，先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療，應屬合乎醫療常理。』等語（見原法院醫字卷卷㈠360、375、376頁），可知，於靜止狀態下骨骼正常（無骨骼疏鬆症）之30歲左右男性華人之左前臂骨骼（含尺骨），須施力量（負荷重量）約100公斤左右，始有造成尺骨骨折之可能。然戊○○之體重為42公斤，且係以靜立原地（並未懸空）為上訴人實施物理治療，為上訴人所不爭，並有戊○○於另案刑事案件示範動作之照片在卷可稽（見原法院調字卷69-73頁），應不可能產生足致如上訴人30歲左右男性之尺骨骨折所需之「功」（負荷重量）。況上訴人質疑戊○○錯誤之復健動作（牽張運動），縱如其所稱係自90年3月5日起，為何迄至同年5月10日止，戊○○為其共實施40餘次，均未發現異狀，如上述，是戊○○辯稱：其於90年5月10日系爭傷害發生當時，係以正常力量、姿勢為上訴人實施復健一節，核與常情相符，堪予採信。上訴人雖援引運動治療學之記載，稱：施行牽張時，牽張的力量應該是以一種緩和、慢、持續的方式進行，且應不致於產生疼痛，但伊卻每次作時都感覺疼痛無法忍受，已屢次向戊○○表示疼痛，並須服用止痛藥，戊○○卻未警覺是其用力或方法有誤，此次骨折必是肇因戊○○用力不當云云。惟關節鬆動術在治療過程中所生之疼痛，或為原關結功能缺失於活動時因滑膜液滯留所生之疼痛、或為關結活動過大、或為關節液滲出、或為關結發炎等原因，及乙○○於90年4月3日診斷後開之止痛藥之處方，係為減輕上訴人因關結組織復健所生之疼痛，已如上述。而上訴人所稱在復健過程中有向戊○○反應疼痛，要求改善乙節，為戊○○所否認，且依乙○○於另案刑事案件第二審證稱：「在本案發生之前，自訴人（即上訴人）與復健科的關係還蠻好，他還曾經感謝過復健科的努力，我也感覺到他在四、五十次的復健後，肘關節的變曲情形是有進展」等語（見另案刑事第二審卷影本84頁），亦難認戊○○在施作過程有不當之物理治療行為。況上訴人就戊○○於90年5月10日為上訴人復健時施力超過100公斤之有利於己之事，既未另行舉證以實其說，遽指戊○○於案發當時因急於結束療程，用力不當，始造成上訴人骨折云云，尚難遽信為真。又上訴人另以：醫事審議委員會鑑定所用之資料除其當庭所拍由戊○○示範之之動作外，尚包括戊○○事後在醫院另行拍攝之照片，已失真實云云。惟戊○○在法庭上所拍攝之照片與其事後在醫院補拍之照片，動作上並無差異，僅法庭坐椅較低而補拍，業據戊○○陳明在卷。且查臺北地院刑事庭已就本案之卷證全部送請鑑定機關參酌，自已包括上訴人所指刑事卷第92頁所列戊○○、庚○○在刑事庭上之示範動作照片，況上訴人亦自承戊○○當時為其施作之動作係戊○○在醫院所拍之示範動作（見另案刑事第一審卷影本216頁），是鑑定機關之資料應無錯誤情形，是上訴人執此指摘醫事審議委員會之鑑定係遭戊○○事後拍攝的照片誤導云云，亦非可取。
⒊依乙○○於另案刑事案件第二審證稱：「（被告等二人〈指戊
○○、庚○○〉在九二、九三項所示範的復健動作〈即渠等在另案刑事案件一審當庭示範之復健動作〉是否正確？二動作是否與第一００頁的圖示動作相符？）第九二項上圖的照片就很好，有保護到曾經受傷的手肘關節，而下圖的左手位置是有稍微偏高，但是也不至於造成骨折。‥‥。教科書上只有一個動作，實際進行治療的時候必須按照病人的情形作適度的調整，倒不一定要按照教科書的動作一個動作作到底。」、「（原審卷第一二四頁其上Mobilization就包括stretch exercise，是否就是你當時開立處方箋的意思？）是的。」等語（見另案刑事案件第二審卷影本88、92、93頁），可見戊○○辯稱：其係依乙○○之醫囑為上訴人實施物理治療等語，尚非全無可採。雖乙○○同日亦證稱：「（你是否有具體指示stretch exercise的復健方式？）沒有，復健師也沒有特別詢問我。」等語，惟乙○○自承其以前也從未就牽張動作（stretch exercise）單獨列為復健項目等語，亦與上述關節鬆動術可包括牽張動作在內符合。再者，依成功大學94年8月10日覆函內容所陳：「進行肘關節之關節鬆動術時肘關節之曲屈角度與施力之大小與方式視治療目的與病患之情況依治療師之判斷決定。…至於前述動作乃教科書之範例動作，並不應被採為唯一之治療動作，以本個案為例，治療師只要能確實固定上臂，而適度施力於前臂，以達到牽張肌肉群的目的，都應屬正確。…實際操作方法需視所欲牽張之肌肉而定，即使對同一肌肉群之牽張，亦可有不同之操作手法。簡言之，『牽張運動』並無固定操作手法。」（見本院卷㈡31-92頁），及依中山醫學大學94年1月24日覆函指出：「伸展運動即『牽張…』…其動作姿勢會因欲伸展的肌肉不同而異，可採仰臥、俯臥、側躺、甚至坐姿、站姿等，依照肌肉之解剖位置加以延長即是。…關節鬆動術…其動作姿勢會因欲鬆動的關節不同而異，可採仰臥、俯臥、側躺等，…施力之方向、大小均需取決於欲達成之治療目的。因此，種類繁多，難以一一列舉。」（見本院卷㈠93頁），亦未認定戊○○為上訴人左手肘關節所施作之復建治療動作有何違反醫療常規之處。是以，上訴人主張：戊○○未依被上訴人乙○○之醫囑復健項目「Mobilization」、時程為上訴人施行復健，擅自施作「stretch exercise」，且其所為與醫學常規之姿勢不同，造成上訴人骨折，顯有過失云云，亦屬無據。
⒋上訴人持處方箋至復健科接受復健治療，處方箋之內容應該與
病歷資料病歷聯治療項下之用藥復建等記載相同一節，為上訴人所自認，而乙○○診斷後經電腦列印之病歷聯，已有關節成形手術及診斷代碼之記載，有病歷資料可按（見病歷Ⅰ冊11頁背面90年3月5日以下之病歷聯），另戊○○依乙○○開立之病歷聯所載復健項目為上訴人施作復健，亦如上述。是庚○○、戊○○二人是否將關節成形手術一事登載於復健治療卡一事，顯與上訴人左前臂尺骨骨折無涉。另庚○○雖係中山醫院復健科主任，於醫療行政上安排經國家考試及格、有獨自實施物理治療經驗之物理治療師戊○○為上訴人實施物理治療，而戊○○依法本得獨立實施物理治療，自無須被上訴人庚○○就其所為復健之實施督導。是上訴人主張：庚○○負督導義務且未盡監督之義務云云，要無可採。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，業據最高法院著有17年上字第917號、30年上字第18號、48年台上字第481號判例可資參照。查，⒈上訴人雖於90年5月10日戊○○為其施作物理治療中發生系爭
傷害，惟戊○○辯稱：伊當時係以正常力量、姿勢為上訴人實施復健一節，核與常情相符，尚堪信為真實，如上述。依乙○○上述於另案刑事案件之證言，雖認戊○○之左手位置是有稍微偏高，然其亦稱：「但是也不至於造成骨折。而自訴人（即上訴人）本次骨折後，我為其開刀接合時，發現自訴人的骨折斷裂有旋轉性折斷的情形，還顯示斷裂有二個力量，有可能是因為自訴人在復健疼痛的時候有反抗的動作才會造成。」、「理論上同樣的復健動作從四月開始，骨折應該是四月的時候就會發生，本件卻是發生在五月份。」等語（見另案刑事案件第二審卷影本88、91、92頁），足認戊○○所為之復健動作，通常不必皆發生損害（系爭傷害）之結果，戊○○所為之復健行為與損害（系爭傷害）之結果，顯無相當因果關係。
⒉另乙○○辯稱：其於系爭傷害發生前所為之診斷、處置符合醫
學常規，已盡應有之注意義務等語，及庚○○辯稱：戊○○係依乙○○之醫囑而為物理治療行為，其就戊○○之治療行為不負監督之責等語，尚非全無可採，亦各如前述。因此，上訴人既未能證明乙○○、戊○○、庚○○三人因過失未建議其為骨密度檢查、未診斷其患有骨質疏鬆症及庚○○安排戊○○為其施作物理治療暨戊○○所施作復健項目與其發生系爭傷害之結果具有相當因果關係，其即無由依民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條之規定，請求乙○○、戊○○、庚○○、陳福民（即中山醫院）連帶賠償上訴人5,039,603元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
次按債權人依債務不履行請求賠償損害，必其所生損害與其原
因事實之間有相當因果關係存在，又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，債權人須先證明債之關係存在，其因債務人不履行債務而受損害（具相當因果關係），始得請求債務人負債務不履行責任，最高法院85年度台上字第844號裁判意旨可資參酌。查，上訴人至陳福民經營之中山醫院就診治療左手肘伸展及彎曲功能不全，接受復健，陳福民（即中山醫院）就此提供之醫療服務，或因中山醫院之特約醫師乙○○、復健科主任庚○○、物理治療師戊○○未對上訴人為骨質疏鬆症之診斷或建議為骨質密度檢測一事無可歸責事由；或因戊○○所施作復健項目並不當然造成上訴人系爭傷害之損害，且被上訴人等所為之醫療復健行為，通常亦不生上訴人所稱之上開損害，上訴人主張之損害與被上訴人陳福民（即中山醫院）提供之醫療行為間並無相當因果關係，亦如前述。因此，上訴人依不完全給付之法律關係，請求被上訴人應連帶給付賠償5,039,603元，及自92年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬無據。
綜上，上訴人主張：其因戊○○對其為牽張運動時，施以非醫
師指定項目、姿勢不正確與用力不適當之復健動作，造成其左手前臂尺骨骨折，庚○○指定戊○○為其進行復健，竟未糾正戊○○錯誤之復健動作，而乙○○未發現其骨質疏鬆，並進而建議伊作骨密度檢測，以及未另為指示戊○○為復健動作間，亦與其骨折之發生有行為關連關係，另陳福民（即中山醫院）與其訂有醫療契約，未謹慎診斷伊病情，隨意施作復健而未作任何評估，致其左手尺骨骨折，為不完全給付云云，要非可採。被上訴人抗辯：乙○○於手術前，為上訴人所做之X光及電腦斷層檢查，並無法判斷上訴人是否罹患骨質疏鬆症，而未對上訴人作骨密度檢查，並無醫療疏失，戊○○係依乙○○之醫囑為上訴人實施牽張運動，所施作之復健治療動作無違物理治療常規，並無醫療疏失，又戊○○係合格物理治療師，獨立實施物理治療，無須庚○○督導，且戊○○係依據乙○○指示進行物理治療，與庚○○是否將病名、接受手術之部位及手術名稱據實填載於復健卡並無因果關係，庚○○無庸負連帶賠償責任，陳福民（即中山醫院）自不負僱用人之連帶賠償責任，且因戊○○、庚○○、乙○○之醫療行為符合醫療常規，陳福民（即中山醫院）就醫療契約之履行亦無不完全給付情事等語，尚非全然無據。因此，上訴人主張本於侵權行為及不完全給付之法律關係，請求乙○○、戊○○、庚○○、陳福民（即中山醫院）連帶賠償上訴人5,039,603元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件法律關係已經明確，兩造其餘陳述及舉證，均無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
書記官 劉家聲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。