臺灣高等法院民事判決 93年度上字第932號上 訴 人 新亞建設開發股份有限公司法定代理人 鄒祖焜訴訟代理人 李家慶律師
梅芳琪律師複 代理人 廖雍倫律師被 上訴人 大中鋼鐵股份有限公司法定代理人 余幸燕訴訟代理人 李富湧律師上當事人間給付貨款等事件，上訴人對於中華民國93年9月22日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第506號判決提起上訴，經本院於94年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）四百零九萬六千一百五十七元，及自民國（下同）93年3 月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息及其假執行部分均廢棄。
（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利之判決，上訴人願以台灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人工地人員詹啟陽及郭永豪均非上訴人之法定代理人，且未經上訴人合法授權代理，二人並無代上訴人與被上訴人工地人員協議變更原合約之權利，況該會議紀錄亦無上訴人公司及法定代理人之用印，上訴人自不受93年1 月
5 日會議紀錄之拘束。被上訴人主張上訴人應受拘束，自應舉證證明詹啟陽確經上訴人授予權限變更原合約之內容。
（二）被上訴人遲不依約交付貨物，或係因國內鋼料市價大幅上漲，致麻面熔接鋼絲網之每公噸價格已由簽約時之12900元，上漲為21800元，被上訴人如另行賣出，反可獲較大利潤，因而遲不交付貨物，企圖以上訴人之工進壓力，迫使同意增加價金或終止契約之不當要求，而上訴人工地人員基於工進要求，不得已與被上訴人工地人員於93年1 月5日召開會議，請求被上訴人依約交貨。
（三）縱認被上訴人有權終止兩造間合約，惟其於93年1 月16日終止合約前，已有給付遲延，依約仍負損害賠償責任：
１、合約文件特定條款第三條第八項之逾期違約金，核其性質為懲罰性質之逾期違約金。
２、上訴人於92年12月5 日起訂購之麻面熔接鋼絲網，經上訴人一再請求後，被上訴人仍拒不交貨，其於93年1 月16日終止合約，逾期交貨數量為383.895噸，依約應給付上訴人逾期違約金十一萬八千七百零六元，是被上訴人之貨款債權，於上開金額範圍內應予抵銷。
３、本件為繼續性供給契約，被上訴人就每次給付，均有先行提供貨物之義務，自不得以上訴人前次貨款遲延給付，主張同時履行抗辯權。
４、況被上訴人主張上訴人遲延給付之貨款（非本件請求之貨款），上訴人已於92年12月30日給付，則被上訴人於上訴人付款後，自應依約出貨，並無行使同時履行抗辯之權利。原審認被上訴人得行使同時履行抗辯之權利，並無合約或法律依據。
參、證據：援用原審提出立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）兩造特定條款第4條第1項第1款之合格証明書係指被上訴人所提出之銲接鋼線網檢驗及出廠証明書，非業主監造單位之合格報告書。
（二）被上訴人已於92年12月5 日開立金額四百二十五萬一千一百二十六元之統一發票向上訴人請款，依約上訴人應於發票日起42日即93年1 月16日電匯該批貨款予被上訴人，但迄至93年1 月19日下午始電匯該款項予被上訴人，則上訴人付款遲延至為明確。
（三）兩造於93年1月5日召開協調會議，約定被上訴人同意自即日起開始出貨，但要求上訴人依契約規定準時付款，否則被上訴人將終止本合約，而上訴人公司參與會議之人有詹啟陽及郭永豪，詹啟陽並為該次協調會之主席，且前此兩造間之契約亦係由詹啟陽代表上訴人與伊簽約，則詹啟陽自屬有權代表上訴人就系爭契約之事項與伊協議，該協調會之內容，對上訴人自生效力，上訴人否認詹啟陽未經合法代理，為無理由。
（四）上訴人雖抗辯伊終止合約有違誠信原則及權利濫用，主張終止合約不合法云云，惟查，依據兩造之協議，上訴人若未準時付款被上訴人即得終止契約，上訴人既未依限於93年1月16日給付，雖其嗣後於93年1月19日已付款，但伊之終止契約之意思表示已於上訴人付款前即已發出，伊之終止並無違反誠信及以損害上訴人為主要目的，此部分上訴人之抗辯，不足採取。
（五）至上訴人辯稱被上訴人終止契約之存証信函於93年1月20日始到達上訴人，斯時上訴人已無任何債務不履行之情事，被上訴人之終止不合法云云，惟查，依兩造之協調議，若上訴人未準時付款被上訴人即得終止契約，解釋上不因上訴人嗣後已為給付而使被上訴人已取得之終止權喪失，則縱使被上訴人所為之終止契約之意思表示到達上訴人之前，上訴人已於同日將款項匯入被上訴人帳戶內，被上訴人之終止權不受影響。
（六）上訴人另抗辯自92年12月5日至93年2月4日通知出貨之麻面熔接鋼絲網中，有736.559噸被上訴人逾期未為交貨，惟依兩造契約約定，每月依實際進場材料辦理計價乙次，依此被上訴人固有先給付貨物之義務，惟於被上訴人交付貨物後，上訴人未依約付款，則依法對於未給付之貨款，被上訴人得依同時履行抗辯權拒絕再行交貨，直至93年1月5 日兩造達成協議後，被上訴人始同意開始出貨，則對於被上訴人以前因行使同時履行抗辯權而停止交付之貨物，合計總價約九百多萬元，自無從期待能立即全數交付，嗣因兩造之契約已於93年1 月19日終止，於終止後被上訴人已無給付貨物之義務，自無遲延可言，故上訴人於93年2月19日以存証信函催告伊給付貨物，及同年3月29日以存証信函所為終止契約之意思表示，自無可取，故其辯稱可依訂貨單所訂解約辦法第3條第8項之規定，請求遲延違約金，並在十一萬八千七百零六元範圍內與被上訴人之貨款債權相抵銷，並請求伊賠償其另向他廠商採購所生之差價損害，及可能被業主課處之逾期罰款，與貨款債權相抵銷，均不足取。
參、證據：援用原審提出立證方法。理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人於92年5 月15日與伊簽訂訂貨單，向伊購買麻面熔接鋼絲網及點焊鋼絲網（車道用），貨款總計九千三百九十四萬五千八百八十三元（含稅），交貨日期配合工程進度交貨至工地，付款方式則依每個月實際進場材料並檢附合格報告書後辦理計價乙次，計付100%工程款，並於發票日起42天電匯給付貨款。伊並於訂約之同時交付上訴人於92年3 月6日所簽未載到期日，合約總價10%即金額為九百三十九萬四千五百零八元之商業本票乙紙，做為履約保證，並附授權到期日填寫書，約定履約保證本票於交貨完成並經上訴人認可後一次無息退還。嗣伊依上訴人之指示，按照指定數量，檢附合格報告書，交貨到上訴人指定之工地，並依約每月按計價金額開出發票，請求上訴人於發票日起42天電匯貨款。詎上訴人並未依約定期限付款，伊即停止供應生產及出貨，雙方乃於93年1月5日召開會議達成協議，伊同意即日起出貨，上訴人則應依約準時付款，否則伊將終止契約。然協調會議後，伊開立發票日期為92年12月5 日，金額四百二十五萬一千一百二十六元之貨款，上訴人依約應於93年1月16日匯款，但截至93年1月19日上午10時20分，伊仍未收到貨款，伊乃以台中向上郵局第53號存證信函通知上訴人終止契約，上訴人自應返還上開履約保證本票。另伊於93年1月7日至同年月19日出貨之鋼綱，共計三十萬二千四百十一公斤，價金含稅共四百零九萬六千一百五十七元，業經上訴人簽收確認，伊並已於93年2月5日開立統一發票，寄達上訴人請款，依約上訴人應於93年3 月17日電匯貨款予伊等情，求為命上訴人給付貨款四百零九萬六千一百五十七元及自93年3 月18日起至清償日止按年息5%計付利息，並返還上開履約保證本票之判決。
二、上訴人則以：依兩造合約特定條款第4條第1項第1款規定，被上訴人請款須檢附合格報告書。該合格報告書依伊與業主間合約文件「補充施工說明書 (一)」第1節第14條第4款規定，係指取樣送合格試驗機關試驗後，所取得並經伊主任技師簽認後送請監造單位核可之試驗報告書。並非被上訴人出貨時檢附之「銲接鋼線網檢驗及出廠證明書」。被上訴人於92年11月25日至27日分批進場之材料，經取樣進行測試後，於92年12月23日始取得監造單位核定之合格報告書，伊於93年1 月19日將貨款匯予被上訴人，未逾合約所定42日期限，並無遲延。縱有遲延，伊工地主任詹啟陽就本件契約並無權代表伊公司，93年1月5日協調會議紀錄無拘束伊之效力，被上訴人不得據以終止契約，且該批貨款僅占合約總金額4.5%，被上訴人以之終止契約亦有違誠信，並係以損害伊為目的，不生終止之效力。況伊於93年1 月19日將貨款電匯予被上訴人，而被上訴人終止契約之意思表示於93年1 月20日始到達伊，則在被上訴人終止契約前，伊事實上已無債務不履行之情事，其終止契約於法不合。而被上訴人無故自93 年1月19日起拒不出貨，經伊於93年2月19日催告被上訴人於7日內交貨仍未交貨，伊已於93年3 月29日終止系爭契約並沒收系爭履約保證本票，被上訴人不得請求返還。又伊雖有四百零九萬六千一百五十七元之貨款未付，但被上訴人就伊自92年12月5 日起之交貨通知，均未依約交貨，至伊終止契約之日止，應給付逾期違約金六十一萬六千三百九十五元；又伊因被上訴人不交貨而終止契約，依解約辦法第3 條約定，被上訴人應支付伊以未交付貨品價額20%之損害金一千二百三十四萬七千五百十三元；另伊因此向他處購買所受之差價損害二千零十萬零五百八十七元，亦應由被上訴人賠償，以上合計伊對被上訴人有三千三百零六萬四千四百八十五元之債權，經抵銷後，被上訴人已無貨款債權可資請求等語，資為抗辯。（原審判命上訴人應將被上訴人於92年3月6日所簽發，未載到期日，擔當付款人彰化商業銀行復興分行，帳號000000000，票號SH0000000，金額九百三十九萬四千五百零八元之本票乙紙返還被上訴人部分，未據上訴人聲明不服，已告確定。）
三、被上訴人主張上訴人於92年5月15日與被上訴人簽訂訂貨單，向被上訴人購買麻面熔接鋼絲網及點焊鋼絲網（車道用），貨款總計九千三百九十四萬五千八百八十三元（含稅），交貨日期配合工程進度交貨至工地，付款方式則依每個月實際進場材料並檢附合格報告書後辦理計價乙次，計付100%工程款，並於發票日起42天電匯給付貨款。被上訴人並於訂約之同時交付被上訴人於92年3月6日所簽發，未載到期日，擔當付款人彰化商業銀行復興分行，帳號000000000，票號SH0000000，金額為合約總價10%即九佰三十九萬四千五佰零八元之本票乙紙，做為履約保證，並附授權到期日填寫書，約定履約保證本票於交貨完成並經上訴人認可後一次無息退還之事實，業據其提出訂貨單、點焊鋼絲網材料特約條款及本票影本為證（見原審卷第9-25頁），並為上訴人所不爭，自堪信為真實。
四、至被上訴人主張上訴人未依約定期限付款，伊乃拒絕出貨，雙方乃於93年1月5日召開會議達成協議，伊同意即日起出貨，上訴人則應依約準時付款，否則伊將終止契約。然協調會議後，被上訴人於92年12月5 日開立發票，金額四百二十五萬一千一百二十六元之貨款，依約上訴人應於93年1 月16日匯款，但截至同年月19日上午10時20分被上訴人仍未收到貨款，被上訴人乃以台中向上郵局第53號存證信函通知上訴人終止契約，契約既經終止，上訴人自應返還被上訴人所交付之履約保證本票。另被上訴人於93年1月7日至同年月19出貨共計三十萬二千四百十一公斤之鋼網，價金含稅共四百零九萬六千一百五十七元，業經上訴人簽收確認，被上訴人並已於93年2月5日開立統一發票，寄達上訴人請款，上訴人應於93年3 月17日電匯貨款予被上訴人，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
則本件兩造之爭點為：
（１）特定條款第4條第1項第1款之「合格證明書」所指為何？
（２）93年1月5日協調會之協議對上訴人有無拘束力？
（３）上訴人付款有無遲延？
（４）被上訴人得否終止契約？
（５）被上訴人有無交貨遲延，上訴人得否主張以被上訴人交貨遲延違約金、解約損害金、另向他處購買之差價損害，來抵銷上訴人之貨款？
五、經查：
（一）兩造特定條款第4條第1項第1款之「合格證明書」所指為何？
１、兩造點焊鋼絲網材料特定條款第4條付款辦法第1項計價方式第1款約定「每個月依實際進場材料並檢附合格報告書後辦理計價乙次，計付100%工程款（於發票日起42日電匯貨款）。」（見原審卷第10頁），被上訴人主張其於出貨時均提出送貨單併同出廠檢驗合格報告證明書，業據提出「銲接鋼線網檢驗及出廠證明書」影本在卷為憑（見本院卷第147-154頁），並為上訴人所不爭執，且該「銲接鋼線網檢驗及出廠證明書」上已載明鋼線拉伸、抗剪強度、輻射偵檢、彎曲試驗等檢驗之結果，被上訴人主張其嗣依實際進場材料數額開立發票向上訴人請款，已合於特定條款第4條第1項第1款之約定，應為可取。
２、上訴人雖否認被上訴人所提「銲接鋼線網檢驗及出廠證明書」為特定條款第4條第1項第1款所稱之「合格報告書」，辯稱特定條款所稱「合格報告書」係指業主監造單位核定之合格報告書云云，惟查兩造特定條款並未約明所謂「合格報告書」係指業主監造單位核定之合格報告書，而上訴人先稱兩造合約所稱「合格報告書」係指如原審卷第112頁所示之工程審驗申請單（試驗報告）（見原審卷第
88 頁），嗣則稱係指原審卷第191頁之喻台生建築師事務所審查報告（見原審卷第264頁），前後所述已有不同。
且不問前開工程審驗申請單（試驗報告）或喻台生建築師事務所審查報告，均是由工程承包商送交送審驗單位審查，完成審查後，工程審驗申請單（試驗報告）係一式兩份，一份擲回承包廠商，一份監造單位存；喻台生建築師事務所審查報告則為一式三份，一份送營管單位，一份送承包商，一份監造單位自存，已載明於各該報告上，上開兩份報告均無送交被上訴人，上訴人亦自承報告書出來後是交給伊（見原審卷第264頁），檢驗報告既未交付被上訴人，被上訴人即無從於請款時檢附該報告以為請款，則被上訴人主張特定條款第4條第1項第1款所稱「合格報告書」非指上開業主監造單位之合格報告書，信屬可取。
３、上訴人雖又以其與業主間合約之補充施工說明書 (一)第1節第14條第4項約定：「本工程所用材料，其品質、性能、成份及強度等規格，在本規範中規定或建築師認為有必要需作試驗時，承包人應會同取樣送往合格試驗機關試驗之。並取得試驗報告書經承包人主任技師簽認後送請建築師備查，所有費用概由承包人負擔」（見原審卷第182頁），及兩造合約文件「竹節熔接鋼線網工程說明」第11條規定「熔接鋼線網檢驗，須依ASTM A497及CNS 6919之規定，並經監造單位認可方可施工」（見原審卷第183頁），辯稱兩造特定條款第4條第1項第1款之「合格證明書」，即為依上開規定所為之檢驗合格報告書云云，惟上開補充施工說明書乃上訴人與業主間之契約，並非兩造契約之內容，而上訴人前此亦未將此補充施工說明書提出於被上訴人，已據被上訴人陳明在卷，並為上訴人所不爭（見原審卷第264頁），自無從以該補充施工說明書拘束被上訴人。而「竹節熔接鋼線網工程說明」第11條「熔接鋼線網檢驗，須依ASTM A49 7及CNS 6919之規定，並經監造單位認可方可施工」之規定，係業主對於上訴人施工之管制，並非對被上訴人請款之限制。且上訴人對被上訴人送來之貨品並非逐批送驗，而是累積到一定的量後才抽樣送驗，已據上訴人陳明在卷（見原審卷第264頁），ASTMA497-94
A 混凝土補強用之凸面線熔接鋼線網規範第12條檢驗頻率亦規定「鋼網加工成形前，每20噸之鋼線檢測一次，鋼網成形後，每6968平方公尺檢驗一次，每次檢驗抗拉強度和彎曲測試。每27870平方公尺鋼網取樣檢一次，每次檢驗熔接點剪斷強度」（見原審卷第184頁），依此，被上訴人每月進場之材料即可能並非同批受檢，亦可能並非同月受檢驗，則與兩造約定由被上訴人每月依實際進場材料計價乙次之計價方式即有杆格，且若依上訴人所辯，則被上訴人能否請款即全繫諸於上訴人是否會同業主取樣送驗，上訴人若遲不送驗，被上訴人即無從請款，既不符事理之平，亦不合常情，是上訴人此部分之辯解殊非可採。
４、況被上訴人曾於92年12月4 日發函上訴人，主張其於92年8月19日所開之發票上訴人應於92年10月1日付款；其於92年10月1 日所開之發票上訴人應於92年11月15日付款；其於92年11月3 日所開之發票上訴人應於92年12月15日付款，而請求上訴人依約付款，並表示未收到貨款前，自即日起停止供應生產及出貨；嗣被上訴人又於92年12月22日再次發函上訴人表示僅收到一筆貨款，並稱上訴人應於92年11月15日、12月15日付款之兩筆款項，請上訴人於12月25日前匯入，未收到貨款前，自即日起停止供應生產及出貨，此有被上訴人於92年12月4 日及92年12月22日所發之函文二份影本在卷可稽（見原審卷第26、27頁），則若上訴人所辯，兩造特定條款第4條第1項第1款之「合格證明書」係指業主監造單位之合格報告書屬實，其於收受被上訴人上開不問業主何時檢驗合格，逕以發票日起算匯款日之信函，卻未表示任何異議及回函說明，亦與常情有違。被上訴人主張其併同送貨單交付上訴人之「銲接鋼線網檢驗及出廠證明書」，即屬特定條款第4條第1項第1款之「合格證明書」，應為可取。
（二）上訴人應否受93年1月5日兩造協調會之決議之拘束？兩造93年1月5日協調會議記載「大中鋼同意自即日起開始出貨，但要求新亞公司依契約規定準時付款，否則大中將終止本合約」，有該會議記錄影本在卷可稽（見原審卷第29頁）。上訴人雖辯稱系爭會議記錄僅有兩造工地人員簽名，上訴人工地主任詹啟陽並無權代表上訴人公司，93年1 月5日協調會議紀錄無拘束上訴人之效力云云，惟查：
１、被上訴人因上訴人遲延付款，先後於92年12月4日及12 月22日發函要求上訴人付款，並已表明未收到款項前停止出貨，已如前述，而上訴人於92年12月25日僅匯付被上訴人92年10月1 日所開發票之金額，另筆則於92年12月30日始匯入，有上訴人所提付款日期統計表在卷可稽（見原審卷第280頁），嗣被上訴人於92年12月31日以（92）大鋼建字第027號致函上訴人以：「一、本公司承攬貴公司工程迄今，貴公司皆未依合約付款辦法辦理。本公司於92/12/4及12/22日二次發文後，貨款雖陸續匯入，亦未依要求時間付款，造成我方極大損失。二、為確保雙方權益，請貴公司儘速召開協調會，以利後續工作進行。」（見原審卷第28頁），上訴人亦主張前述會議之召開係因被上訴人拒絕交貨而召開（見原審卷第88頁反面），足見系爭93年1月5 日協調會議乃兩造為解決上訴人遲延付款及被上訴人拒絕繼續交貨之問題而召開，應堪認定。
２、上訴人既係經被上訴人之催促，為解決其遲延付款致被上訴人拒絕繼續交貨之問題而召開系爭會議，則其指派與會之人，自係經上訴人授權而有權就該事項與被上訴人協商之人。而查上訴人公司參與該次會議之人有詹啟陽及郭永豪，詹啟陽並為該次會議之主席，有該次會議記錄影本在卷可稽（見原審卷第29頁），且前此兩造間之契約亦係由詹啟陽代表上訴人公司與被上訴人簽訂，亦有訂貨單影本附卷足憑（見原審卷第9頁），被上訴人主張詹啟陽係有權代表上訴人就系爭契約之付款及交貨等事項與被上訴人協議之人，自屬非虛，則詹啟陽與被上訴人與會代表所為協議之內容，對上訴人自生效力，上訴人即應受其拘束。上訴人辯稱其不受該協調會議紀錄之拘束，並無可取。
（三）上訴人付款有無遲延？被上訴人出貨時已併同提出廠檢驗合格報告證明書予上訴人，已如前述，而兩造特定條款第4條第1項第1款約定上訴人應於發票日起42日電匯貨款予被上訴人，本件被上訴人已於92年12月5日開立金額四百二十五萬一千一百二十六元之統一發票向上訴人請款，為上訴人所不爭，則上訴人依約應於發票日起42日即93年1 月16日電匯該批貨款予被上訴人，惟上訴人迄至93年1 月19日下午始電匯該款項予被上訴人，有匯款通知單影本在卷可稽（見原審卷第114頁），則被上訴人主張上訴人付款遲延，信屬可取。
（四）被上訴人得否以上訴人付款遲延終止契約？
1、按民法第254條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定，故買賣契約當事人間，就買受人一方支付價金之履行期有特別重要之意思表示，如買受人一方不按照時期履行者，則出賣人一方自得依同法第255條之規定，不經催告逕行解除契約（參見最高法院46年台上字第1685號判例意旨）。查兩造因上訴人遲延給付貨款，乃於93年1月5日召開協調會議，並決議「大中鋼同意自即日起開始出貨，但要求新亞公司依契約規定準時付款，否則大中將終止本合約」，已如前述，顯然該決議內容係就買受人之價金履行期為特別之約定，上訴人對被上訴人於92年12月5 日開立發票請求之貨款，依約應於93年1 月16日電匯予被上訴人，惟上訴人延至93年1 月19日始電匯該款項予被上訴人之事實，為上訴人所不爭執，則被上訴人主張上訴人付款遲延，其得依據兩造於93年1月5日會議達成之協議終止契約，即非無據。
２、上訴人雖抗辯93年1月16日為星期五，其係於93年1月19日付款，僅遲延付款一個營業日，且該筆貨款金額四百二十五萬一千一百二十六元，占合約金額4.5%，被上訴人貿然終止契約，違反誠信並以損害上訴人為主要目的，其終止不合法云云。惟查，兩造係因上訴人付款遲延及被上訴人拒絕交貨而召開協調會，雙方均同意上訴人若未準時付款被上訴人得終止契約，而另賦與被上訴人終止契約之權限，則依上開說明，一旦上訴人未依約履行給付價金義務，被上訴人即得逕行終止契約。查上訴人對於被上訴人所開立92年12月5日之貨款發票，仍未依限於93年1月16日付款，被上訴人依前開協議終止契約，自難認有違誠信原則。雖上訴人主張嗣後已於93年1 月19日付款，惟被上訴人終止契約之意思表示於上訴人付款前即已發出，而被上訴人於發出終止函時，並無從預知上訴人會於何時付款，其依約行使約定之終止權，亦難認係以損害上訴人為主要目的，故上訴人抗辯被上訴人終止契約有違誠信並係以損害上訴人為主要目的云云，並無可取。
３、上訴人雖又辯稱其已於93年1 月19日將貨款電匯予被上訴人，然被上訴人終止契約之存證信函則於93年1 月20日始到達上訴人，斯時上訴人已無任何債務不履行情事，被上訴人終止不合法云云。惟依前所述，被上訴人行使約定終止權限，並無須先定期催告，解釋上不因上訴人嗣後已為給付而使被上訴人已取得之終止權喪失。該筆貨款上訴人應於93年年1 月16日給付而屆期未為給付，被上訴人依兩造之協議，已取得終止契約之權利，縱被上訴人於93年1月19日所為終止契約之意思表示到達上訴人前，上訴人已於同日將款項匯入被上訴人帳戶，被上訴人之終止權亦不受影響。契約既經被上訴人合法終止，則契約終止後，上訴人已無繼續持有被上訴人所交付之履約保證本票之法律上原因，被上訴人請求返還自應准許。
（五）被上訴人有無交貨遲延，上訴人得否主張以遲延違約金、解約損害金、另向他處購買之差價損害，與被上訴人於93年1月7日至1 月19日出貨之貨款抵銷，並沒收被上訴人履約保證本票？
１、被上訴人主張其於93年1月7日至1月9日出貨之鋼網，共計30萬2千4百11公斤，價金含稅計四百零九萬六千一百五十七元，業經上訴人簽收確認，被上訴人亦於93年2月5日開立統一發票向上訴人請款，上訴人迄未付款等情，已據其提出統一發票、明細表及送貨單影本為證（見原審卷第33-52頁），並為上訴人所不爭，自堪信為真實。
２、上訴人抗辯其自92年12月5日至93年2月4日通知出貨之麻面熔接鋼絲網中，有736.559噸被上訴人逾期未為交貨，業據其提出訂貨單為憑（見原審卷第116-131頁），並為被上訴人所不爭，固可信取。惟按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自已之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，民法第264條第1項定有明文。而兩造契約約定，每個月依實際進場材料辦理計價乙次，依此被上訴人固有先交給付貨物之義務，惟被上訴人交付貨物後，若上訴人未依約付款，則於上訴人未給付已屆期之貨款前，被上訴人即非不得主張同時履行抗辯拒絕再行交貨。而查被上訴人於92年8月19日、10月1日、11月3 日開立發票請求之貨款，上訴人均未依約於發票後42日電匯貨款予被上訴人，經被上訴人一再催促，均未付款，並表明將停止供應生產及出貨後，上訴人始分別於92年12月15日、12月25日及12月30日付款，已如前述，則被上訴人就上訴人於92年12月5日及12月8日所訂之貨，於上訴人付款前自得行使同時履行抗辯在上訴人付款前停止出貨。又上訴人付款後，被上訴人鑑於上訴人屢次付款遲延，致生損害，而於92年12月31日致函上訴人請求儘速召開協調會，以利後續工作進行，嗣兩造於93年1月5日協調會達成協議，被上訴人同意即日起開始出貨（見原審卷第
28、29頁），被上訴人嗣並即於93年1月7日起陸續出貨，有送貨單影本在卷足憑（見原審卷第36-52頁），並為上訴人所不爭，而前此被上訴人因上訴人遲延付款行使同時履行抗辯停止交付之貨物，計有上訴人於92年11月3日、12月5日、12月8日所訂之貨，數量龐大，總價約九百多萬元（被上訴人所請求之貨款金額四百零九萬六千一百五十七元，加計本院卷第95頁上訴人所列被上訴人就其92年12月5日及12月8日訂貨未交貨部分金額），實無從期待被上訴人能立即全數交付，衡情應認上訴人交貨之通知於兩造93年年1月5日會議後始對被上訴人發生效力，而被上訴人應行交貨之期間，自協議之日起不應少於合約第3條第8款所訂之14天到場期間。則被上訴人迄至協議日起14天之93年1月19日，雖尚有部分上訴人92年12月5日及12月8日所訂之貨物未及送達，惟兩造契約既經被上訴人於當日發函終止，終止後被上訴人已無交付貨物之義務，被上訴人自無遲延可言。
３、另上訴人於93年1月16日及1月18日通知出貨之貨品，依約被上訴人應於14天內即1月30日及2月1 日前交貨，惟兩造契約已於1 月19日經被上訴人發函終止，契約終止時此部分貨品之交付期限既未屆滿，被上訴人於契約終止後復已無交貨之義務，則被上訴人就此部分貨物亦無給付遲延可言。則上訴人抗辯被上訴人交付貨物遲延，其得依兩造物定條款第3條第8款約定請求遲延違約金，並以之與被上訴人之貨款請求債權為抵銷，自無可取。
４、被上訴人交付貨物既無遲延，則上訴人抗辯被上訴人給付貨物遲延，經其委請理律法律事務所於93年2 月19日以台北台塑郵局第446號存證信函定期催告仍未交貨，其得委由理律法律事務所於93年3月29日以台北台塑郵局第857號存證信函向被上訴人為終止契約並沒收履約保證本票之意思表示，亦非可取，況於上訴人為前開催告及終止契約之意思表示前，兩造系爭契約早經被上訴人於93年1月19 日以台中向上郵局第53號存證信函終止，已如前述，契約經被上訴人終止後，兩造間已無契約存在，上訴人亦已無從再為終止及沒收履約保證本票之意思表示。準此，上訴人抗辯其得依訂貨單所訂解約辦法第3條「賣主不履行本契約解約時應支付解約損害金其款按未交貨品價額百分之二十計算」之約定終止契約，請求以被上訴人未交貨品價額20%即一千二百三十四萬七千五百零三元之解約損害金，並以之與被上訴人之貨款債權為抵銷，亦無可取。
５、另上訴人以上訴人交貨遲延，主張得依特定條款第3條第4款「若乙方因交貨遲延影響工期時，甲方有權終止契約或另向其他廠商購買，其差價由乙方負擔」之約定，請求被上訴人賠償其另向其他廠商採購所生之差價損害，及其可能被業主課處之逾期罰款，並以之與被上訴人之貨款債權為抵銷，同無足取。
六、綜上所述，兩造特定條款第4條第1項第1款之「合格證明書」，應係指被上訴人出具之檢驗合格證明書，而非業主監造單位核定之合格證明書，上訴人給付貨款確有遲延，被上訴人得依兩造於93年1月5日協調會協議終止契約，契約終止後上訴人已無無繼續持有被上訴人所交付之履約保證本票之法律上原因，被上訴人自得請求返還履約保證本票。又被上訴人並無交貨遲延，上訴人不得請求交貨遲延違約金、解約損害金、另向他處購買之差價損害，並以之與被上訴人於93年1月7日至1月19日出貨之貨款抵銷。又被上訴人於93年1月7日至1 月19日交付之貨品，價金共為四百零九萬六千一百五十七元，被上訴人已於93年2月5日開立發票向上訴人請款，依約上訴人應於發票日起42日即93年3 月17日電匯予被上訴人，從而，被上訴人依兩造契約請求上訴人給付上開價款四百零九萬六千一百五十七元，及自93年3 月18日起至清償日止按年息5%計算之利息；暨於契約終止後依不當得利法律關係請求上訴人返還被上訴人於92年3月6日所簽發，未載到期日，擔當付款人彰化商業銀行復興分行，帳號000000000，票號SH0000000，金額新台幣九百三十九萬四千五佰零八元之履約保證本票，洵屬有據，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日
民事第九庭 審判長法 官 李瓊蔭
法 官 林金吾法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 27 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。