臺灣高等法院民事判決 93年度上字第978號上 訴 人 甲○○
戊○○共 同訴訟代理人 黃碧芬律師複 代理 人 洪良凡律師被 上訴 人 乙○○
丁○○丙○○共 同訴訟代理人 劉北元律師複 代理 人 楊俊彥律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國93年8月26日臺灣板橋地方法院92年度訴字第683號第一審判決提起上訴，本院於94年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔5分之4，餘由上訴人戊○○負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審請求被上訴人共同給付借款本息，上訴時聲明為請求被上訴人連帶給付借款本息。其訴訟標的並未變更，僅屬擴張應受判決事項之聲明，於法有據，合先敘明。
二、上訴人主張：訴外人廖天然分別於民國71年3月10日、83年11月5日向上訴人甲○○借款新台幣（下同）150萬元、50萬元，約定償還期限各為84年12月20日、84年5月31日；廖天然另於86年3月20日向上訴人戊○○借款30萬元，約定償還期限為86年12月31日，惟償還期限屆至，廖天然並未返還上述借款，經上訴人履次催討未果，日前遽聞廖天然已於91年12月間辭世，而被上訴人乙○○、丁○○、丙○○為廖天然之子女，均係其繼承人。按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第478條第1項定有明文，另按繼承，因被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始時，除本法所另有規定外，承受被繼承人財產之一切權利、義務，民法第1147 條、第1148條第1項亦分別定有明文。
被上訴人既為廖天然之直系卑親屬，自應繼承廖天然對上訴人所負之上述債務，爰依借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款云云。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人甲○○200萬元，及其中150萬元自84年12月21日起；另50萬元，自84年6月1日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人戊○○30萬元，及自87年1月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。（上訴人於原審聲明係請求被上訴人共同給付上開金額及利息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴）。
三、被上訴人則以：訴外人廖天然與上訴人間並無金錢借貸法律關係存在，且消費借貸係要物契約，被上訴人否認上訴人所提借據上廖天然簽名與印章之真正，上訴人亦未就交付廖天然借款之事實為舉證。並聲明：上訴駁回。
四、上訴人以廖天然於：1、71年3月10日向上訴人甲○○借款150萬元，約定84年12月20日償還。2、83年11月5日向上訴人甲○○借款50萬元，約定84年5月31日清償。3、86年3月20日向上訴人戊○○借款30萬元，約定86年12月31日清償。上開借款有廖天然親自簽名與蓋章之借據為證，被上訴人係廖天然之繼承人，應負連帶清償責任云云。被上訴人除否認借據上廖天然簽名、印章之真正外，並以上訴人應就消費借貸之要物性負舉證責任等語置辯。是本件爭點為：1、上訴人執有廖天然簽名、蓋章之借據是否真正？2、如係真正，借據上所載金額，廖天然是否確有收受？本院查：
1、關於以廖天然名義出具之借據，被上訴人否認其上簽名、蓋章之真正，依舉證責任分配，應由上訴人就此有利自己之積極事實舉證證明之。上訴人除提出上開借據3紙原本外，並聲請本院調閱廖天然於72年7月30日、74年2月26日、76年4月16日在雲林縣西螺鎮農會之開戶約定書、印鑑卡，以及向台北縣政府調閱該縣人造花職業公會89年3月12日理事會會議紀錄並該公會89年4月12日發送台北縣政府之函文。請求本院就上開調得資料中，廖天然之簽名、印文與系爭3紙借據上廖天然之簽名、印文是否出自同一人手筆為鑑定。本院先送請憲兵學校鑑定，該校以因國軍人力精簡，現無相關人力，請改送他單位鑑定而退回。本院乃送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以為有效運用鑑定資源，優先鑑定刑事案件，本件鑑定預計於94年4月份辦理，屆時再請蒐集廖天然平日所寫，與送鑑資料同筆跡多件，送請鑑定等語，有憲兵學校94年1月11日堅研字第9400000093號、刑事警察局94年1月27日刑鑑字第940015210號函在卷可稽。本院命上訴人提出廖天然於71、83、86年間平日所寫，與送鑑資料相同筆跡，俾再送鑑定。然上訴人稱並無此種資料，若有，亦在被上訴人處；被上訴人則稱廖天然20多年來均與上訴人同居，20多年來被上訴人未曾見過廖天然筆跡等語。因兩造均稱無其他證據請求調查，本院乃對兩造告知準備程序終結。嗣於94年4月6日言詞辯論期日前，上訴人又於94年3月24日具狀，主張其於原審提出之廖天然於88年4月3日所簽發本票一紙未送鑑定；以及聲請（1）向台灣票據交換所函查廖天然退票紀錄，以便查出廖天然往來銀行，再向各該銀行函查廖天然開戶簽名資料。（2）向勞保局台北縣辦事處函調廖天然曾出具給該局之分期付款同意書，以取得廖天然簽名筆跡。
（3）廖天然曾在名利汽車股份有限公司擔任警衛，任職期間會有其於登記簿書寫之筆跡以及領取薪水之簽名，請求向該公司調取之。（4）廖天然曾因欠繳健保費，出具分期付款同意書給中央健保局台北分局，此亦可取得廖天然簽名筆跡云云。本院於言詞辯論期日訊問上訴人，上開聲請函調之資料各係廖天然於何年所書？上訴人稱仍需再查證云云。按未於準備程序主張之事項，除因屬法院應依職權調查事項，或該事項不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由，不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於行言詞辯論時不得提出，民事訴訟法第276條第1項定有明文。上訴人於94年3月24日具狀聲請調查之證據，於原審審理及本院準備程序終結前，長達2年期間（本件於92年3月28日繫屬原審，94年3月16日本院準備程序終結），未曾聲請，顯可歸責於上訴人；所聲請者並非屬法院應依職權調查事項；依其所聲請調查之證據，對事實之釐清未必有所裨益，且明顯延滯訴訟；亦無何顯失公平情形，本院認上開聲請調查之證據，無予調查之必要。上訴人於本院言詞辯論終結後，復具狀謂上揭向名利汽車股份有限公司調取者，係87至89年間廖天然簽名之資料；向中央健保局台北分局調取者，係89年後出具之同意書。並聲請再開辯論云云。查系爭借據分別立於71、83、86年間，聲請調取供比對之資料，依上訴人所述，為87年以後廖天然之筆跡，而是否果有上開資料？如有，其資料所載文字與該3紙借據筆跡是否類同而足供比對之用？亦不確定。所請再開辯論，因對事實之認定並無幫助，核無必要，應予說明。本院比對3紙借據上廖天然之印文，與雲林縣西螺鎮農會之開戶約定書、印鑑卡，以及台北縣人造花職業公會89年3月12日理事會會議紀錄，並該公會89年4月12日發送台北縣政府之函文上廖天然之印文明顯不同。而76年4月16日雲林縣西螺鎮農會之開戶約定書上廖天然之簽名以肉眼觀察，似與71年3月10日、83年11月5日借據上廖天然之簽名神似（86年3月20日借據上廖天然之簽名與開戶約定書上廖天然之簽名明顯不同，人造花職業公會廖天然之簽名為印戳所蓋，無法比對）。惟仔細觀之，約定書與借據上廖天然之簽名，其中「廖」、「然」兩字，於相同筆劃收筆處，仍有些許差異，尚難判斷是否出自同一人之手筆；且因可供比對之相同字體過少，實務上無法為客觀、具體之鑑定，為本院職務所已知。因此，該3紙借據是否廖天然親手所書，無法證明。
2、關於消費借貸契約之要物性，88年4月21日修正公佈之民法債篇，雖已刪除第475條，但依民法債篇施行法第1條規定，於債篇修正施行前發生之債，不適用債篇修正後之規定。系爭消費借貸契約分別成立於71、83、86年間，因此，債權人（上訴人）仍需就已交付借據所載金額予廖天然為證明。上訴人主張借據上有「借到」之記載，可證明廖天然已收受借據所載金額云云，然借款人先寫立借據交貸與人，貸與人再交付款項，事所恆有。如借款人事後因故不借，或貸與人因另有其他事由而未現實交付款項，或借貸雙方通謀虛偽意思表示而立借據，在上述情形下，貸與人執有借據，但借款人並未取得款項，此時，借據上縱有「借到」之記載，亦不能認消費借貸契約之要物性已具備。又上開3筆借款分別為150萬、50萬、30萬，並非少數之金額，上訴人就其如何交付款項予廖天然，，係以匯款方式為之？或自行提領現金交付，均未據上訴人舉證以明之，亦難認上訴人與廖天然於各該借據所載日期，已有效成立消費借貸契約。
五、綜上所述，上訴人不能證明其所所主張之消費借貸契約訴訟標的法律關係確實存在，所為請求被上訴人給付消費借貸本息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 20 日
民事第八庭審判長法 官 游明仁
法 官 陳邦豪法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 25 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。