臺灣高等法院民事判決 93年度上字第995號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張金盛律師被 上訴 人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐訴訟代理人 劉美琴上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1261號第一審判決提起上訴，本院於94年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人依據原審85年度訴字第1367號返還消費借貸款事件（下稱：前案）確定判決聲請強制執行，原審法院民事執行處則以93年度執松字第20485號執行命令扣押上訴人薪資，其債權金額為新臺幣（以下未註明幣別者，均同）4,682,911元及美金9,073.42及利息、違約金。然該前案判決未合法送達給上訴人，上訴人原住於台北縣土城市○○路○○○巷○號之2（下稱：舊住所），民國82年10月10日結婚，同月20日遷出土城市○○路○○號2樓（下稱：新住所）迄今。而前案判決所記載者為舊住所，且於前案卷內關於上訴人之城派出所」送達，但上訴人均未收受該判決文書，該判決因斷之本票三張，及進口遠期信用狀借款契約上所載上訴人之姓名及地址均非上訴人所書，其上之印文亦非上訴人所蓋，上訴人未簽發上開三張本票，亦未為信用狀之連帶保證人，且本票上所載地址並非上訴人之書上所載之住址為舊住所，亦非上訴人筆跡，上訴人既未簽署或用印於上開文件，自無發票或保證責任可言。本件上訴人所提確認債權不存在，屬於消極確認之訴，被上訴人應舉證證明債權存在。為此，請求判決：㈠確認兩造間被上訴人就93年度執字第2048 5號強制執行事件對上訴人之執行債權金額4,682,911元及美金9,073.42元並利息、違約金之債權不存在。㈡被上訴人對上訴人之上開強制執行程序應予撤銷云云（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起本件上訴）。並聲明：原判決廢棄，餘同上開㈠、㈡所示。
二、被上訴人則以：上訴人應負擔之給付債務，業經前案訴訟，依合法程序送達，並判決確定在案。而訴外人金財志企業有限公司（下稱：金財志公司）之借款本票上發票人住址之差異，係書寫人當時筆誤，並不影響契約上蓋章當事人之同一性。前案訴訟，被上訴人對上訴人之請求權基礎為連帶保證之法律關係，並非票據關係，民法第272條第1項：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」，上訴人於80年9月26日簽發連帶保證書乙紙予被上訴人收執，載明對於金財志公司所簽章之付款、承兌、背書或保證之票據暨借據（包括透支契約以及其他一切債務）於200,000元限額，負連帶償還保證責任。又依民法第3條第1項：「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。」，第2款：「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」。訴外人金財志公司出具之借款本票及進口遠期信用狀借款契約等債權憑證上所簽蓋之印章與被上訴人所持有之授信約定書及連帶保證書上，上訴人蓋用之印鑑相同，依法上訴人即應負清償責任。觀之前案返還消費貸款事件全卷，由法院交付郵政機關送達之書證，可知應送達上訴人之文書均合法送達。上訴人於81 年9月26日親自簽署交付被上訴人收執之連帶保證書係未訂期限之最高限額保證契約，迄今，上訴人並未通知被上訴人終止連帶保證責任，被上訴人亦未解除上訴人之連帶保證責任，故訴外人金財志公司與被上訴人間未清償之消費借貸款，上訴人應依連帶保證之法律關係，負清償責任。故上訴人提起本件債務人異議之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、按確認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起，此觀民事訴訟法第247條第1項規定甚明。上訴人主張原審前案判決對其不生效力，求為確認被上訴人就原審法院93年度執字第20485號強制執行事件對上訴人之執行債權金額4,682,911元、美金9,073.42元及利息、違約金之債權不存在。是前案判決效力存否及兩造間有無債權債務關係存在，於兩造間既有爭執，且因此法律關係之不明確，上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，對於被上訴人提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸上開說明，難謂其無即受確認判決之法律上利益，應認上訴人得依上開民事訴訟法第247條第1項規定，提起本件確認之訴，謀求救濟，合先敘明。
四、上訴人主張前案判決書之送達不合法，上訴人並未簽收該送達證書，且上訴人從未收受該判決，故該判決對上訴人並未發生效力；被上訴人則辯稱：於前案訴訟中，應送達於上訴人之文書均合法送達等語。是本件應審究者，厥為前案訴訟文書之送達程序是否合法？其效力為何？是否致該判決不生效力？茲分別論述如下：
㈠上訴人主張該判決記載上訴人之地址為舊住址，事實上上訴
人自82年已遷至新住址居住迄今，從未搬遷他處。前案卷內附有土城派出所送達，然該派出所員警分別於85年10月23日、同年11月5日以「拒絕收領」為由退回法院，上訴人未簽收該效力。嗣被上訴人矇蔽法院，聲請公示送達，致該判決因脫法行為而告確定云云，固據上訴人提出卷宗影本一件、臺北縣土城市長風里證明書影本一件、勞工保險卡影本一紙、考勤表影本三紙為證（原審卷卷第11頁、第103至195頁、第208至212頁），並經原審依職權向臺北縣土城市戶政事務所函查，上訴人確係於82年10月20日自同市○○路○○○巷4之2號變更住所遷入同市○○里○鄰○○路○○號2樓，有該所93年8月6日北縣土戶字第0930007318號函暨檢附之人則對於上開文書之真正不爭執，堪信上訴人遷移新址為真實。
㈡按民事訴訟法第138條於92年2月7日修正公布前規定，送達
不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達。故為寄存送達者，除須有不能依第136、第137條為送達之情形外，並須作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，始有送達之效力。於前案訴訟，被上訴人（前身為台灣省合作金庫，現已變更組織並更名為合作金庫銀行股份有限公司，兩者法人人格同一）訴請上訴人與訴外人金財志公司、陳俊宏、曹長春連帶給付4,416,000元、美金9,499.21及利息、違約金之返還消費借貸款事件，被上訴人於起訴狀固將上訴人之住所記載為「台北縣土城市○○路○○○巷4之2樓3樓」，該訴訟文書寄存於台北縣警察局土城分局清水派所，以為送達，嗣經被上訴人提出上訴人之戶籍謄本，查明上訴人縣土城市○○路○○號2樓」，前案法院乃將85年10月30日下時4時之言詞辯論期日通知書以郵務送達方式向上訴人之設所，另85年12月4日下午2時20分言詞辯論期日通知書送達之情形亦同，且寄存於土城派出所之文書並未因被上訴人未領取而經該派出所退回法院，觀諸卷附上開兩紙送達證書，該文書寄存於土城派出所時，土城派出所及其承辦警員於「送達方法」欄中第5項第2格之「寄存機關」欄位上蓋用土城派出所之橫式條戳與圖戳章、警員之職級章，因戳印之長度關係，致跨印至上開欄位右側之「拒絕收領」欄，並非土城派出所之承辦警員向法院表示上訴人拒絕收受送達之文書，此觀諸前案卷第35、44頁送達證書可見其真實情形，並經原審調閱該案卷宗核閱屬實。故上訴人主張土城派出所警員分別於85年10月23日、同年11月5日以拒絕收領為由，將上開言詞辯論通知書退回法院云云，實有誤會。
㈢又按寄存送達於製作送達通知書黏貼於應受送達人住居所、
事務所或營業所門首，並將文書寄存自治或警察機關後即生「並作送達通知，黏貼於應受送達人門首，以為送達」，然黏貼於上訴人住居所之門首，已非無疑。因此，前案於85年10月21日送達予上訴人之同年月30日下午4時言詞辯論期日通知書；及於同年11月5日送達上訴人之同年12月4日下午2時10分言詞辯論期日通知書，雖均寄存於土城派出所，惟上開送達證書送達方法欄第5項第3格「並作送達通知，黏貼於應受送達人門首，以為送達」之欄位上，送達人並未打勾，復無證據足以證明送達人曾製作送達通知書黏貼於上訴人住取言詞辯論期日通知書。該項送達，並非合法，自不生寄存㈣當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請准為公示
為送達之處所不明者，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。前開85年10月21日、同年月30日寄存送達之言詞辯論期日通知書，既非合法，上訴人主張其確實住居於新住所，有其提出之臺北縣土城市長風里證明書影本、勞工保險卡影本、考勤表影本等附卷可稽（原審卷第208至212頁），被上訴人對此復未加爭執，自堪信上訴人此部分主張為真正。上訴人既住居於新住所，則前案法院於85年10月30日以上訴人應為送達之處所不明，裁定准為公示送達，是否合法，自有疑義。惟按，民事訴訟法中其他送達方法，如間接送達（補充送達）其實際收受文書之人，是否為有辨別事理能力之同居人或受僱人，有無寄存送達之原因，應受送達人拒絕收受，是否為無法律上理由？均係由送達人當場自行判斷，故如不合各該要件，仍為送達者，即可能影響其合法送達之效力，而公示送達乃係由法院裁定行之，非責由送達人自行決定，其裁定應生一定之法律效力，如法院誤為裁定，必須經法定程序變更，不能認為當然無效。經此裁定所為之公示送達，縱無公示送達之原因，應仍生送達之效力。徵諸民事訴訟法第496條第1項第6款將「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」以為再審之原因，可得知在立法上亦認縱令公示送達原因不合法，仍生送達之效力，僅得據為確定判決之再審原因。是以，無公示送達之原因，誤為公示送達者，其公示送達，既係經法院裁定行之，應解為仍生送達之效力。準此，前案審判長裁定准為公示送達，縱有法律上之瑕疵，然既經審判長裁定准予公示送達，自生公示送達之效力。至於上訴人主張被上訴人以脫法行為矇蔽法院，聲請公示送達云云，為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以實其說，自難信為真正，且即便此部分。上訴人主張為真正，亦屬是否成立再審之原因，與本件確認之訴無涉，上訴人此部分主張不能成立。
㈤按法院之判決，具有依確定權利或法律關係之方式，解決當
事人間之紛爭，以謀法律生活的安定之目的。因此，特別要求形式的確實性或法的安定性，亦即，如可不經任何程序即得否定判決之效力，終將無法達成其目的，從而，只要具備判決之構成要件，則縱使在程序上或內容上有瑕疵，亦不可能有當然無效之判決。前案審判長既准為公示送達，並已發生公示送達之效力，且前案判決係經辯論程序而由擔任審判長之法官作成，並經宣示，有前案宣示判決筆錄附卷可稽（原審卷第152、179及180頁），是前案判決為一具有羈束力之有效裁判，上訴人主張前案對其不生效力云云，自難信為真正。
五、次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。本案經前案判決上訴人敗訴，並於86年1月27日確定（原審卷第56至60頁），而前案為被上訴人起訴，命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，且其內容已包含確認兩造間之債權債務關係存在，上訴人另行訴請確認債權債務關係不存在部分，為該確定判決效力所及，自不得再行以訴請求確認債權債務關係不存在，以推翻原確定之判決。茲上訴人就與前揭同一當事人、同一訴訟標的法律關係再為同一之請求，係對於有既判力之法律關係再為主張，顯與前述民事訴訟法第400條第1項之一事不再理規定有違，並有同法第249條第1項第7款後段規定，訴訟標的為確定判決之效力所及之不合法情形，上訴人確認之訴上訴部分因有上開不合法情形，原應以裁定駁回其上訴，因原審係以判決為之，本院亦以判決駁回其此部分上訴。上訴人另以確認被上訴人債權不存在，訴請撤銷被上訴人對上訴人之強制執行程序云云，自屬無理由。
六、縱上所述，上訴人訴請判決確認兩造間被上訴人就93年度執字第20485號強制執行事件對上訴人之執行債權金額4,682,911元及美金9,073.42元及利息、違約金之債權不存在，以及被上訴人對上訴人之上開強制執行程序應予撤銷等，為不合法及無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，不一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 25 日
民事第14庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳昆煇法 官 游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。