臺灣高等法院民事判決 九十三年度上國字第一六號
上 訴 人 上銓營造股份有限公司法定代理人 廖運輝訴訟代理人 邱鎮北律師被 上 訴人 交通部公路總局第一養護工程處法定代理人 陳朝信訴訟代理人 劉 楷律師
黃欣欣律師右當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十九日臺灣桃園地方法院九十二年度國字第十七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，請准上訴人供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人於本院八十九年度重上國字第三號（即被上訴人與訴外人陳善天及陳賴秀
月間之民事判決，下稱原確定判決）審理程序，並未參加訴訟，自得主張該判決不當：⒈就上開確定判決，上訴人已提起再審之訴（九十三年重再國字第一號），於該程序中，被上訴人主張上訴人不得以參加人身分提起再審，惟何以於本院原審另主張上訴人為參加人身分，不得主張原判決不當云云，顯相互矛盾。⒉依本院九十三年度重再國字第一號民事判決書認定上訴人並未參加訴訟，且否決上訴人以參加人身分提起再審，則上訴人即非參加人，自不受原確定判決拘束。⒊依被上訴人於本院審理時主張前案於民國（下同）九十一年十月十一日經最高法院判決確定，民事訴訟法第五十八條第三項條於九十二年始修正公佈實施，在前案判決確定以後依法律不溯及既往原則，本件應無上開民事訴訟法第五十八條第三項新修條款之適用，上訴人引用事後修正之新條款提起本件再審之訴，顯有未合云云，然依民事訴訟法施行法第二條前段規定，可知參加人即上訴人依九十二年新修訂之民事訴訟法第五十八條第三項規定，就兩造之確定判決有法律上利害關係之第三人，於前訴訟程序中已為參加者，亦得輔助一造提起再審之訴，故被上訴人前揭所述，顯違民事訴訟法施行法第二條規定。⒋另再審程序為前訴訟程序之再開與續行，上訴人自得依民事訴訟法第六十一條、第六十三條但書規定，主張原判決不當而不受原判決拘束，則被上訴人於本案審理程序中，自仍應就其攻擊防禦方法及有利於己之主張及請求，依民事訴訟法第二百七十七條規定，盡其舉證責任。
㈡系爭路段並無坑洞：⒈依平鎮分局繪製之「道路交通事故調查表」及「道路交通
事故現場測繪紀錄表」雖未繪製被害人陳秀麗滑入對向車道以前之路況，但平鎮分局所拍攝之事故現場照片係分別由肇事現場噴白漆處往埔心方向及肇事現場噴白漆處往龍潭方向，可見肇事現場道路路況全貌並無不足之處，況依被上訴人所述被害人遇到坑洞並非隨即倒下而是打滑駛入對向車道相當距離即十二點二公尺後倒下，則依上訴人上訴理由狀附件三上方照片所示，該煞車點附近或往埔心方向附近之道路上並無如被上訴人所指之本案係爭坑洞，故被上訴人稱被害人撞到坑洞顯非真實，因為事實上被上訴人所稱之本案係爭坑洞根本不存在。⒉依證物五之現場圖所示，被害人之行車方向係由埔心往龍潭，被上訴人所指之坑洞若確實存在，理應在肇事地點（撞擊點）前方，即該坑洞應位於紐澤西護欄至肇事地點噴漆之間，而非如被上訴人所稱坑洞所在位置應係在招牌與護欄之間，該坑洞更不可能在招牌與肇事地點之間，故被上訴人所稱之坑洞位置未免失之過廣。⒊依被上訴人所指Ｃ照片並無法判斷該坑洞係位於肇事現場附近之路段，雖被上訴人又謂事故現場甲照片係遠距離取景，但該甲照片由肇事地點往龍潭方向拍攝可明顯看見有道路修補痕跡，並比對乙照片上左邊中間部分有修補痕跡，可明顯看出該道路修補痕跡與甲照片上之道路修補痕跡相同，且乙照片拍攝之方向係由肇事地點往埔心方向拍攝，因甲、乙照片均有拍攝到肇事現場白色噴漆部分，中間並未有路段漏掉而未拍到，甲、乙照片正可顯示肇事現場附近道路全貌，且甲、乙照片中並無被上訴人所指稱之坑洞，然被上訴人卻稱「被害人家屬拍攝Ｂ照片之距離及範圍明顯較甲照片更遠、更廣，所以甲照片未一併攝入路肩白線及道路旁水溝，是二者取景之寬廣遠近不同，結果本有差異」實為避重就輕之說詞，因為Ｂ照片與甲照片雖屬同路段，惟甲、乙照片中並未見如Ｂ照片中所示之坑洞，況Ｂ照片中亦未見如甲、乙照片中所示之道路修補痕跡及白色噴漆，故Ｂ照片所顯示之時空背景實與案發當時肇事現場不符，被上訴人就此部分並無法提出有力證據或提出Ｂ照片底片以自圓其說，是則被上訴人之主張實為混淆本件之判斷。⒋依被上訴人所稱其於八十八年二月二十四日發函通知被害人家屬補正相關證據資料，該函中僅有要求被害人家屬補正賠償義務機關名稱、有關陳麗秀車禍刑事案臺灣桃園地方法院及本院之刑事判決書全部影本、陳秀秀麗之死亡證明、殯葬費正式收據、機車車籍資料及修理收據及全戶戶及謄本，並未要求被害人補正肇事現場照片，被上訴人所述顯與事實不符。況依被害人家屬之補正狀中僅謂「檢呈事發現場路面照片三幀」，其並未告知被上訴人檢附照片三紙之拍照時間及目的，被上訴人前揭之答辯實令人匪夷所思。又被上訴人於原始判決中亦質疑被害人家屬之補正狀中僅謂檢呈事發現場路面照片三幀之拍照時間及目的之真實性，若被害人家屬於補正事發現場路面照片三幀時已告知被上訴人補正檢呈事發現場路面照片三幀之拍照時間及其目的，則被上訴人於前案審理當時，何須再質疑被害人家屬補正事發現場路面照片三幀之真假？故被上訴人抗辯顯不真實。⒌依常理言，若被害人家屬於案發後翌日（八十六年三月廿五日）已發現案發肇事現場附近有坑洞，並且拍照存證，該照片攸關被害人死亡之原因、肇事責任及事後國家賠償之問題，其於告訴第三人黃勝宦業務過失致死罪案件及檢察官相驗時，其當時何以未曾提出？且在業務過失致死罪案件之偵查程序及審判程序之卷證，亦無任何有關本案系爭坑洞之記載，直至八十八年二月五日（離國家賠償請求權時效只剩一個多月之時間）被害人家屬請求國賠時，本件系爭坑洞照片三紙才出現，被害人家屬於事故發生後至其提出國賠時之一年又十個月多之這段期間，其何不提出本案係爭坑洞照片三紙、亦未告知檢警單位以保存證據，其等之動機實有令人懷疑，本案係爭坑洞照片三紙之真實性亦有疑義。⒍依事故當日對肇事者黃勝宦及現場證人賴宏財、王文正所做之筆錄觀之，若本案系爭坑洞果真在肇事現場附近，且亦是可能造成被害人陳麗秀死亡之原因，證人王文正於案發當時既已發現，其何以於做警訊筆錄時不向承辦員警說明？其又為何於偵查程序未向檢察官表示該坑洞之存在？其又何以遲至被害人家屬提出國賠時才配合說出有坑洞之說？其動機目的實有可議之處，又平鎮派出所涂警員於國賠協調會上表示「煞車點前面，馬路的中央有一個圓型周圍直徑十五到廿公分的鐵蓋，它不是平的，和地面有幾公分高低落差」，其描述之鐵蓋大小與型態與本案係爭坑洞之大小及型態相去甚遠，且該鐵蓋可能造成被害人陳麗秀死亡之原因，其於現場當時何以未拍照存證？故其鐵蓋之說亦難採信，況於國賠協調會上之台灣板橋方法院檢察署洪家原檢察官表示，相關刑事判決認定肇事人黃勝宦並無過失責任，且難認定公有公共設施確有欠缺云云，被上訴人此部分之主張實與事實有違。
㈢如本院認定上訴人有責任，惟被上訴人「與有過失責任」：被上訴人自承其本身
有督導及指揮之義務，且依工程承攬合約書第七條、第八條、第十一條規定，足知被上訴人就上訴人所承攬養護工程有派員監工之義務，且被上訴人於承攬期間必須接受上訴人之監工人員之指示及監督，於上訴人欲就養護工程進行動工，亦必須得到被上訴人之工程師之同意及現場確認估算面積（此部分工程由被上訴人之員工廖大儀進行處理），故被上訴人本身依合約規定，自有監督及指揮之責任，其本身亦有巡查其發包路段之義務，其就被害人之死亡亦應負賠償責任，上訴人依民法第二百四十七條之一、民法債偏施行法第十七條規定請求被上訴人負擔責任。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人不得主張原始判決不當：⒈被上訴人曾於臺灣桃園地方法院八十八年度國
字第十號國家賠償事件事件，具狀及檢附相關事證請求法院告知上訴人參加前開國家賠償訴訟，當時法院將「告知訴訟通知書」送達上訴人，上訴人委任吳欽德一人到庭應訴，吳員二度代理上訴人到庭，卻表明不欲參加訴訟，僅表示以證人身分應訴。嗣該國家賠償案件於本院審理時，被上訴人亦具狀請求法院告知上訴人參加訴訟，並自行檢附相關書狀及證物送達上訴人，本院並於八十九年八月廿四日、八十九年九月六日及八十九年十一月卅日三度送達通知書予上訴人，上訴人再委任吳欽德一人參加訴訟並親至現場參與履勘。案經上訴最高法院，被上訴人亦具狀聲請上訴人參加訴訟，上訴人則未具狀就前開國家賠償案件表示任何意見。⒉原審認上訴人實質上已於前開國家賠償案件中參加訴訟或經通知而不表示意見，依前開法文規定，上訴人自不得再行主張本院八十九年度重上國字第三號即原確定判決有何不當，原審認定於法有據。上訴人承攬被上訴人之一一三甲線及桃七線瀝青修補工程，因未依約善盡養護責任，致被害人陳麗秀駕駛SLP-六二二號輕型機車行經該路段突遇坑洞，在平鎮市○○路○○○號左前方一五Ｏ公尺附近滑入對向車道遭來車碰撞死亡之事實，為最高法院九十一年度台上字第二Ｏ四五號判決確定認定之事實，而上訴人猶一再聲稱上訴人「未能舉證坑洞實際位置何在」，無異於變相主張前開確定判決不當，已有悖於民事訴訟法第六十三條之規定。⒊上訴人主張被上訴人於本案審理時及再審事件審理時，就上訴人是否具有參加人身分之主張前後矛盾，心態可議云云，然上訴人於原審審理本案時，除一再主張被上訴人於陳善天等起訴請求國家賠償事件時所為之訴訟告知並不合法，不生民事訴訟法第六十七條告知訴訟之效力，其訴訟代理人並否認曾受訴訟告知，上訴人既否認曾受訴訟告知及參加訴訟，竟又依民事訴訟法第五十八條第三項之規定，以「參加人」身分針對前開國家賠償事件提起再審訴訟，其立場先後矛盾互為歧異，被上訴人自難認同其提起再審訴訟。上訴人固就原確定判決提起再審，該再審判決認依民事訴訟法第六十七條及五十八條第三項之規定，上訴人得輔佐上訴人提起本件再審訴訟，惟上訴人所主張之再審事由並不足採，因之駁回該再審之訴，顯見，上訴人猶一再爭執八十九年度重上國字第三號即原確定判決所認定之事實，已違反民事訴訟法第六十七條、六十三條規定。
㈡系爭路段有坑洞：⒈被害人陳麗秀初遭第三人黃勝宦輾斃之際，平鎮分局對於被
害人何以無端傾斜駛入對向車道並未深入查證，故平鎮分局繪製之「道路交通事故調查表」及「道路交通事故現場測繪紀錄表」中，並未繪製被害人陳麗秀滑入對向車道以前之路況及行車狀況，路段照片之拍攝範圍亦有不足，而由前開平鎮分局繪製之二紙事故現場圖與平鎮分局拍攝之現場照片兩相比對可知，照片上之白漆處乃機車之倒地處即撞擊點，而被害人遇到坑洞並非隨即倒下而是打滑駛入對向車道相當距離約十二點二公尺後倒下，並遭第三人黃勝宦碾斃，是上訴人稱坑洞應在白漆前方處之推論與事實不符。⒉比對被害人家屬拍攝之Ｂ照片遠方道路盡頭處與本院至事故現場履勘繪製現場圖往龍潭方向盡頭處之「招牌」、「遵行方向號誌」之路況並無不同，是被上訴人因認坑洞所在位置應係在招牌與護欄之間。本案事發迄今已歷時七年餘，且被上訴人之工務段人員已大幅異動，上訴人強令被上訴人應精確指出坑洞位置何在，實強人所難。⒊平鎮分局與被害人家屬於「八十六年三月廿五日」所拍攝之事故現場甲照片與Ｃ照片，一為遠距離取景，一為近距離拍攝坑洞，二者之攝影結果當然不同；再比對平鎮分局於「八十六年三月廿五日」與被害人家屬於「八十六年四月十八日」所拍攝之事故現場甲照片與Ｂ照片，雖可見應係相同路段，然被害人家屬拍攝Ｂ照片之距離及範圍明顯較甲照片更遠、更廣，所以甲照片未一併攝入路肩白線及道路旁水溝，是二者取景之寬廣遠近不同，結果本有差異，上訴人一再指稱被害人家屬提出之坑洞照片不實云云，應有誤會。⒋被上訴人於八十八年二月五日接獲臺灣省政府移送被害人家屬陳善天及陳賴秀月之國家賠償請求案件後，因認被害人家屬檢附之證物二坑洞照片一紙無從辨識與事故現場是否為同一路段位置及相關事證尚有闕漏，遂於二月廿四日發函通知被害人家屬補正相關證據資料，被害人家屬因此於八十八年三月十五日補正相關事證與被上訴人，而該補正狀附之證八照片三紙，第一紙照片乃被害人家屬申請國家賠償後重行至現場拍攝，而第二、三紙照片之拍攝日期則如同相片所示，故第一紙照片與第二紙照片之路況確有差異即沿途有無台電電桿設置。而被害人家屬拍攝第一紙照片之目的，僅在於呈現該路段之全貌予賠償義務機關參考，上訴人以第一紙照片之拍攝時間在後，逕推論第二、三紙之坑洞之拍攝時間不實，顯有誤會。⒌上訴人雖一再指稱原證九之三紙照片俱為八十六年十二月廿九日以後所拍攝云云，然比對以下事證可知，被害人家屬所提出之坑洞照片並非於八十六年十二月廿九日所以後所拍攝。由原證九之第二紙坑洞照片所示，事故路段並無如第一紙照片沿途約每五十公尺即架設漆有黃黑斜紋之電桿，僅有桿徑較細細之路燈桿，再與桃園縣警局平鎮分局八十九年四月十四日檢附之第五、六張事故現場照片比對，二者道路沿途均無漆有黃黑斜紋之電桿，可證，上訴人聲稱原證九之第二紙照片係拍攝於八十六年十二月二十九日以後云云顯有誤會。況被害人家屬告訴第三人黃勝宦業務過失致死罪案件台灣高等法院於「八十七年十月十三日」才宣判維持黃勝宦無罪之判決，被害人家屬更無可能在此之前即臆測知判決結果，預先作假拍攝坑洞照片，上訴人之推測實有悖常情。⒍本案事故發生之時間在「八十六年三月廿四日」，迄至「八十八年二月五日」時隔近二年被害人家屬始向被上訴人申請國家賠償，並不可能依原路況蒐集事證，故已確定之國家賠償事件判決除參酌被害人家屬提出之坑洞照片外，並以證人涂文耀及王文正之證詞可採，而認定系爭道路上確有坑洞致被害人滑入對向車道，益證在前開確定國家賠償事件中，被害人家屬所提出之坑洞照片並非致被上訴人敗訴之唯一證據方法。
㈢被上訴人毋庸負擔與有過失責任：⒈兩造係在「八十六年二月十四日」簽訂前開
合約，而民法第二百四十七條之一則在八十八年四月二十一日公布增訂，依債編施行法第三十六條第二項規定於八十九年五月五日施行，上訴人主張前開承攬合約有違反民法第二百四十七條之一規定應有誤會。且被上訴人固有督導及指揮上訴人施工之權利，然巡查坑洞並為修補，上訴人依約責無旁貸，且上訴人未依約盡責巡查及發現該坑洞，竟稱係被上訴人「未同意或決定」修補坑洞，完全混淆合約所定之承攬人義務。⒉被上訴人依約既已將該路段委由上訴人巡查及修補坑洞，於前開確定國家賠償事件審理中，被上訴人自然採信上訴人之說詞否認該坑洞之存在，詎遭敗訴判決確定；被害人係因該路段之坑洞致車禍死亡之事實，既經司法判決三審定讞確認無訛，被上訴人並已依判決賠償被害人家屬，自無再爭執坑洞不存在之理，並非被上訴人主張前後矛盾。⒊上訴人承攬被上訴人之一一三甲線及桃七線瀝青修補工程，因未依約善盡養護責任，致被害人陳麗秀駕駛輕型機車行經該路段突遇坑洞，在平鎮市○○路○○○號左前方一五Ｏ公尺附近滑入對向車道遭來車碰撞死亡之事實，為最高法院九十一年度台上字第二Ｏ四五號判決確定認定之事實，而上訴人猶一再聲稱上訴人「未能舉證坑洞實際位置何在」，無異於變相主張前開確定判決不當，已有悖於民事訴訟法第六十三條規定。理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年二月十四日與上訴人訂立承攬工程合約，由上訴人承攬被上訴人一一三甲線及桃七三線瀝青路面修補之工程，工程施作期間之八十六年三月二十四日晚上六時四十分許，第三人陳麗秀騎乘車號0000000號輕型機車，沿桃園縣第七十三號縣道由埔心往龍潭方向行駛，途經平鎮市○○路○○號左前方一五０公尺附近，因上訴人承攬修補養護之路段留有坑洞未補平，導致陳麗秀騎乘之機車跌倒而滑入對向車道，遭由第三人黃勝宦所駕駛車號0000000號自用小客車碰撞致死，陳麗秀雙親陳善天、陳賴秀月認係因被上訴人對公有公共設施之管理有欠缺始肇致陳麗秀死亡之結果，對被上訴人提起國家賠償訴訟，案經最高法院判決認定陳麗秀駕機車行經系爭事故路段，突遇路面坑洞，致煞車失控滑入來車道遭來車撞及死亡，該路面坑洞之存在與本件事故之發生，有相當因果關係，依國家賠償法第三條第一項、民法第一百九十二條、第一百九十四條之規定，判決被上訴人賠償陳善天、陳賴秀月共計二百零三萬一千六百九十三元確定，本案事發時系爭路段係由上訴人負責進行路面修補工程，上訴人應經常派員巡查，如有坑洞應即速修補，其因設置缺失，施工不良或管理不善等情形導致國家賠償責任，被上訴人依國家賠償法第三條第二項規定及兩造所簽訂之工程承攬合約第十六條約定，對上訴人有求償權，故請求上訴人賠償被上訴人所給付之賠償金額二百零三萬一千六百九十三元及自九十一年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 (原審判決上訴人應給付二百零三萬一千六百九十三元及九十二年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘利息部份之請求。上訴人對於其敗訴部分提起上訴，其餘部分未據不服)。
二、上訴人則以：依兩造所簽立之工程承攬合約第十條、第十六條約定將免除被上訴人之故意或重大過失責任，而加重上訴人之責任，依民法第二百二十二條及第二百四十七條之一第二款規定，該約定應屬無效。本件被上訴人雖曾於本院八十九年度重上國字第三號案件審理中，具狀聲請訴訟告知上訴人，然其程序並未適法，應不生參加訴訟之效力。縱認訴訟告知合法，惟被上訴人因故意或重大過失未及時主張訴外人陳善天、陳賴秀月於另案國家賠償事件之先行程序中所提出之照片係事後所拍攝，上訴人自得主張該訴訟之裁判不當。再者，本件車禍曾經鑑定結果，認係陳麗秀駕駛輕機車自行操控失當侵入對向車道為肇事主因，系爭路段並無坑洞存在，且亦不能證明坑洞與陳麗秀之死亡間有相當因果關係等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)被上訴人於八十六年二月十四日與上訴人訂立承攬工程合約，由上訴人承攬被上訴人一一三甲線及桃七三線瀝青路面修補工程，工程施作期間之八十六年三月二十四日晚上六時四十分許，陳麗秀騎乘車號0000000號輕型機車，沿桃園縣第七十三號縣道由埔心往龍潭方向行駛，途經平鎮市○○路○○號左前方一五０公尺附近，因滑入對向車道，遭由黃勝宦所駕駛車號0000000號自用小客車碰撞致死。
(二)陳麗秀雙親陳善天、陳賴秀月認係因被上訴人對公有公共設施之管理有欠缺始肇致陳麗秀死亡結果，對被上訴人提起國家賠償訴訟，經本院判決認定被上訴人應依國家賠償法第三條第一項、民法第一百九十二條、第一百九十四條之規定賠償陳善天、陳賴秀月共計二百零三萬一千六百九十三元，經被上訴人上訴最高法院，駁回上訴確定。
(三)被上訴人業於九十一年十二月九日依判決內容給付陳善天、陳賴秀月前開賠償金額。
以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出承攬工程合約書、本院八十九年度重上國字第三號民事判決、最高法院九十二年度台上字第二○四五號民事判決各乙份、收據二紙為證，復經原審調閱前開案件民事卷核閱屬實，自堪信為真實。
四、兩造不爭執之點：
(一)系爭承攬工程合約第十條、第十六條約定免除被上訴人故意或重大過失責任而加重上訴人責任，是否屬無效？
(二)被上訴人於本院八十九年度重上國字第三號案件審理中，具狀聲請訴訟告知上訴人，其程序是否適法？是否發生參加訴訟之效力？縱認訴訟告知合法，惟若被上訴人因故意或重大過失未及時主張訴外人陳善天、陳賴秀月於另案國家賠償事件之先行程序中所提出之照片係事後所拍攝，上訴人是否得主張該訴訟之裁判不當？系爭路段有無坑洞存在，該坑洞與陳麗秀之死亡間是否有相當因果關係？上訴人得否再為此部分之爭執？
(三)上訴人主張被上訴人與有過失而應依民法第二百四十七條之一規定負「與有過失責任」，是否有理由？
五、關於系爭承攬工程合約第十條、第十六條約定免除被上訴人故意或重大過失責任而加重上訴人責任，是否屬無效部分：
經查，依卷附之系爭承攬工程合約第十條約定：「乙方（即本件上訴人）對於施工地段之安全設施，應依照道路交通標誌標線號誌設置規則之規定，安裝各項設施，並遵照公路用地使用規則之規定，應向道路主管機關辦理申請使用手續，如因安全防護不週而發生意外情事時，概由乙方負責處理，與甲方（即本件被上訴人）無涉」、第十六條約定：「本工程如因乙方設置缺失，施工不良管理不善或其他可歸責任乙方之事由，導致國家賠償責任時，甲方對乙方有全部求償權」，依前開契約約定之文義觀之，僅係明定若系爭承攬工程因上訴人方面之施作過失而導致損害賠償責任時，或第三人對被上訴人主張國家賠償責任時，應由上訴人負最終賠償責任，此等約定並無何有失公平之處，且前開契約條款並未約定排除被上訴人之故意或重大過失責任，且無何加重上訴人之契約責任之內容，上訴人抗辯前開契約約定違反民法第二百二十二條、第二百四十七條之一第二款規定應屬無效云云，顯非有據。
六、關於被上訴人於本院八十九年度重上國字第三號案件審理中，具狀聲請訴訟告知上訴人，其程序是否適法？是否發生參加訴訟之效力？縱認訴訟告知合法，惟若被上訴人因故意或重大過失未及時主張訴外人陳善天、陳賴秀月於另案國家賠償事件之先行程序中所提出之照片係事後所拍攝，上訴人是否得主張該訴訟之裁判不當？系爭路段有無坑洞存在，該坑洞與陳麗秀之死亡間是否有相當因果關係？上訴人得否再為此部分之爭執？
(一)按參加人對於所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加訴訟，準用第六十三條之規定，民事訴訟法第六十三條第一項前段、第六十七條分別定有明文。被上訴人主張上訴人於前國家賠償事件中已受告知參加訴訟，依參加訴訟之效力不得主張前訴訟裁判不當，上訴人則否認已受合法訴訟告知，經查被上訴人曾於原法院審理八十八年度國字第十號國家賠償事件時，在八十八年九月十七日具狀及檢附相關事證請求法院告知上訴人參加訴訟，原法院於八十八年十一月五日送達告知訴訟通知書予上訴人，上訴人曾委任吳欽德二度代理到庭，代理人吳欽德並於八十九年一月十一日言詞辯論期日當庭表明不參加訴訟，有該案卷附之送達回證、委任狀、言詞辯論筆錄可證（見該案卷第一一○、一一二、一一三至一一六、一二九頁）。次查前開國家賠償事件被上訴人上訴後，本院以八十九年度重上國字第三號審理時，被上訴人亦曾具狀請求法院告知上訴人參加訴訟，並自行檢附相關書狀及證物一月三十日三度送達準備程序通知書予上訴人，於九十年三月一日送達言詞辯論期日通知書予上訴人，上訴人曾委任吳欽德於八十九年十月十二日、同年十二月十四日二度代理到庭，並於八十九年十月二十四日代理至現場參與履勘，有被上訴人提出之送達回執在卷可稽，上訴人亦不否認回執上印文之真正，並有該案卷附之送達證書四份、準備程序筆錄二份、勘驗筆錄乙份可佐（見該案卷第五十六至五十八、八十四、九十一、九十三至九十六、一○○至一○三、一○九、一二四頁），自堪信為真。是本院審理八十九年度重上國字第三號事件時，係由被上訴人聲請告知訴訟狀並由法院將繕本送達於上訴人，惟稽之該聲請告知訴訟狀之內容業已表明受告知人即本件上訴人若因被上訴人於該案敗訴，有如何之法律上利害關係及該案已進行至如何程度，而受告知之本件上訴人於該案件審理中並未表示異議，並已二度委任代理人吳欽德實際出庭並參與現場履勘程序，實質上上訴人受告知訴訟及參加訴訟權利已受充分保障，應認該案之告知訴訟仍屬有效，始符公平及誠信原則，故上訴人抗辯聲請告知訴訟狀非由法院送達，不生告知訴訟效力云云，並非可採。
(二)復查上訴人於本院審理前開案件時，既已受訴訟告知，其並二度委任代理人吳欽德實際出庭及參與現場履勘程序，上訴人於該案所為，應解為係參加訴訟之意，縱認上訴人無參加訴訟之意，亦應認已發生受告知而不為參加之參加訴訟效力。被上訴人既於原法院審理八十八年度國字第十號事件已受告知參加訴訟，而不為參加，於本院審理八十九年度重上國字第三號事件，上訴人所為亦可認參加訴訟或受告知而不為參加，是被上訴人主張前開國家損害賠償事件之裁判對上訴人有參加訴訟之效力，應堪採信，依民事訴訟法第六十三條第一項前段規定，上訴人自不得再於本件主張前開訴訟之裁判不當。
(三)依前開國家賠償事件確認判決認定陳麗秀係因騎乘機車行經系爭路段，突遇路面坑洞，致剎車失控滑入來車道遭來車撞及死亡，該路面坑洞與事故之發生有相當因果關係，且系爭路段為被上訴人負責維護管理，事故發生之際依其路面坑洞形狀，顯係經過一段時間之車輛輾壓，而當時現場未設警示標誌，認被上訴人就系爭路段之管理及維護顯有欠缺，因而致陳麗秀死亡等事實，則上訴人基於參加訴訟之效力，於本件訴訟應受前開事實認定之結果所拘束，其再抗辯系爭路段無坑洞、陳麗秀之死亡與系爭路段之狀況無因果關係云云，自不足採。上訴人請求訊問證人廖大儀、吳欽德證明系爭路段於案發時無坑洞，亦無調查必要，併此敘明。
(四)按參加人因參加訴訟之程度或因當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人不知之攻擊防禦方法者，本訴訟裁判對參加人不生訴訟參加之效力，民事訴訟法第六十三條第一項但書固定有明文。上訴人抗辯被上訴人於前案訴訟中因故意或重大過失未及時主張陳善天、陳賴秀月於另案國家賠償事件之先行程序中所提出之照片係事後所拍攝，致本件上訴人不知有上開照片而提出攻擊防禦方法，其依前開但書規定自得主張該訴訟之裁判不當云云。然查，被上訴人於八十八年二月五日接獲台灣省政府移送被害人家屬陳善天、陳賴秀月之國家賠償請求後，因認被害人家屬檢附之系爭路段坑洞照片一紙無從辨識與事故現場是否為同一路段位置，遂於二月二十四日發函通知被害人家屬補正相關證據資料，被害人家屬因此於八十八年三月十五日補正相關事證及照片予被上訴人，而該補正狀附之照片三紙，第一紙照片乃被害人家屬申請國家賠償後重行至現場拍攝，而第二、三紙照片之拍攝日期則如同相片所示係八十六年四月十八日、八十六年三月二十五日所拍攝，有被上訴人提出台灣省交通處公路局函、台灣省政府經濟建設及研究考核委員會移文案件通知單、國家賠償請求書及所附現場照片乙紙（即補正狀中所附之第三紙照片）、台灣省交通處公路局第一區工程處函、被害人家屬補正狀所附之照片六紙為證。上訴人雖抗辯第一紙照片中之茶葉分線二五Ａ電線桿係於八十六年十二月二十九日始行設置，故第二、三紙坑洞照片應亦係八十六年十二月二十九日所拍攝，係被害人家屬偽造拍攝時間充作事故現場有坑洞之證據云云。經查，上訴人所指補正狀所附第一紙照片中茶葉分線二五Ａ電線桿係於八十六年十二月二十九日始行設置乙節，固據原審向台電公司函查屬實，有該公司桃園營業處九十三年一月八日桃園字第○九二一二四三七○號函為證，惟被害人家屬提出該第一紙照片之目的，僅在於呈現該路段之全貌予賠償義務機關參考，係因賠償義務機關即被上訴人之要求而於申請國家賠償後至現場補拍，該第一紙照片上未如第二、三紙照片有顯示拍攝時間，且稽之該第一紙照片之拍攝內容與第二、三紙照片內容相比，第一紙照片中事故現場沿途約每五十公尺即架設漆有黃黑斜線紋之電線桿，而第二、三紙拍攝有坑洞之照片中事故現場僅設有桿徑較細之路燈桿，並未見漆有黃黑斜線紋之電線桿，且第一紙照片中事故現場路地乾燥，第二、三紙照片事故現場路面仍微有潮濕等情，顯見第一紙照片拍攝時間與第二、三紙拍攝有坑洞之照片之拍攝時間並非相同，被上訴人主張被害人家屬提出第一紙照片係事後至現場拍攝作為顯示事故路段全貌供賠償義務機關參考等語，應堪採信。上訴人僅以被害人家屬於同一補正狀中提出三紙照片逕予推論該三紙照片必為被害人偽造相同之拍攝時間充作案發現場照片云云，顯然無據，故上訴人抗辯於本件不受前案訴訟參加效力拘束云云，即非可採。
七、關於上訴人主張被上訴人與有過失而應依民法第二百四十七條之一規定負「與有過失責任」，是否有理由部分：
上訴人抗辯稱：伊如有責任，則被上訴人與有過失，應依民法第二百四十七條之一規定負「與有過失責任」云云，惟被上訴人否認與有過失，上訴人復未能舉證以實其說，自難認其主張為真實。況按法律不溯既往，本件兩造係於八十六年二月十四日簽訂系爭合約，而民法第二百四十七條之一則在八十八年四月二十一日公布增訂，依債編施行法第三十六條第二項規定於八十九年五月五日施行，上訴人依簽約後新增訂之民法第二百四十七條之一規定，主張系爭承攬合約違反該簽約後增訂之民法第二百四十七條之一規定，與法律不溯既往原則不合。上訴人此部分之辯解，不可採信，
八、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第六十三條、第六十七條參加訴訟之效力規定，應受前訴訟裁判所認定事實之拘束，而依該確定判決所認陳麗秀係因騎乘機車行經系爭路段，突遇路面坑洞，致剎車失控滑入來車道遭來車撞及死亡，該路面坑洞與事故之發生有相當因果關係，且事故發生之際依其路面坑洞形狀，顯係經過一段時間之車輛輾壓等情，上訴人即不得再主張不當。而系爭路段為上訴人向被上訴人承攬負責修補維護，上訴人未依兩造承攬工程合約經常派員巡查，及時修補，而於施工期間路面留有坑洞導致陳秀麗發生事故死亡，被上訴人並經判決確定應賠償陳秀麗之家屬陳善天、陳賴秀月共計二百零三萬一千六百九十三元，則被上訴人主張依兩造之承攬工程合約第十六條及國家賠償法第三條第二項規定，對上訴人有求償權，洵屬有據。被上訴人業於九十一年十二月九日依前開確定判決賠償陳善天、陳賴秀月共計二百零三萬一千六百九十三元，被上訴人並於九十二年四月十六日與上訴人召開求償協商會議，請求上訴人給付該賠償金額，有國家賠償事件求償協商會紀錄在卷可查，復為上訴人所不爭執，則被上訴人請求上訴人給付二百零三萬一千六百九十三元及自九十二年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審因而就被上訴人上述請求有理由部分判命上訴人如數給付，並依兩造之陳明分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。