臺灣高等法院民事判決 93年度上國字第23號上 訴 人 桃園縣政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 吳嘉榮律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 羅美鈴律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，對於中華民國93年 7月20日台灣桃園地方法院93年度國字第 8號第一審判決提起上訴，本院於94年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人雖因與訴外人曾廣寧間之債務關係，聲請台灣桃園
地方法院於民國（下同）88年12月23日以桃院丁民執全 3字第3040號執行命令（原證 2），禁止債務人曾廣寧對其所營之來興當舖營業權為出讓及其他處分行為，並禁止上訴人對上開營業權為過戶之行為，惟上開禁止效力僅係就財產權之變更而言，出資人變更之過戶審查，本質屬公法上行政管理事項，非為前開禁止效力所及（司法院大法官會議釋字第
115 號解釋意旨參照），況禁止命令僅生相對效力，故曾廣寧將來興當舖營業權讓與訴外人王明達，僅對於被上訴人不生效力。
㈡訴外人王明達取得來興當舖之財產上權利，並不以上訴人准
許辦理讓與登記為其生效要件，故被上訴人因來興當舖營業權讓與所受私法上財產權之損害，與上訴人是否列管登記或禁止訴外人王明達辦理變更登記之間，均無因果關係。況上訴人之列管登記目的，非在貫徹營業讓與登記之公示性及公信力，不因被上訴人聲請對「來興當舖」營業權之扣押登記，而負有不得變更來興當鋪出資人之義務，被上訴人就列管登記僅享有反射利益，於訴外人王明達受讓取得來興當舖營業權，並依法備具相關文件申請換發執照時，上訴人依廢止前當鋪業管理規則第11條規定，即有換發營業許可執照之義務，被上訴人之反射利益雖因此受損，惟仍不符國家賠償要件（最高法院72年度台上字第704號判例參照）。
㈢來興當舖營業權並未強制拍賣，故被上訴人對於曾廣寧之債
權，是否得因拍賣而受償，已有疑問。況被上訴人聲請執行來興當舖營業權時，政府機關已擬開放當舖業之總量管制，故當舖業者是否確會按財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定報告所載之 3百萬元，進場標買「來興當舖」營業權，亦有疑問，被上訴人應舉證證明其確因此受有 3百萬元之損失。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠當鋪營業權為獨立處分之權利，於法院強制執行實務上咸認
係可強制執行之財產權，此觀台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）86年度執字第2361號強制執行案件即知，而各縣市政府建設局於收受法院關於當鋪營業權之扣押或移轉命令時，亦均依法辦理扣押、移轉登記。桃園地院既已准許被上訴人就曾廣寧之財產為假扣押（桃園地院88年度全3字第4450 號裁定），亦經桃園地院於88年12月23日以桃院丁民執全 3字第3040號執行命令「禁止債務人曾廣寧對來興當鋪營業權為出讓及其他處分行為，並禁止第三人對上開營業權為過戶之行為。」，而通知上訴人執行後，上訴人亦已於89年 1月12日以88府警刑字第283163號函回復桃園地院「已登記列管」。惟嗣卻因疏失，准許來興當鋪移轉過戶予訴外人王明達，致被上訴人嗣後無法對其執行而受有損害，上訴人自應負損害賠償責任。
㈡因上訴人之過失致系爭當鋪過戶及變更負責人，應屬公務員
之積極行為肇致損害，非屬怠於執行職務，上訴人引用最高法院72年台上字第704號判例，實有未合。
㈢於90年6月6日當鋪業法公布施行前，各縣市政府對於當鋪業
之營業許可申請採取總量管制之方式，造成當鋪營業許可執照取得困難，故於市場上價格不菲，且系爭當鋪於89年間之價值為 0000000元，此有財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定報告可稽，因上訴人之疏失，致被上訴人 3百萬債權無法受償，被上訴人請求上訴人 3百萬元之損害賠償，為有理由。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其對訴外人曾廣寧有債權 6百萬元，為恐其脫產，遂向桃園地院聲請就曾廣寧之財產為假扣押，經裁定准許，並經桃園地院民事執行處以執行命令函知上訴人「禁止債務人曾廣寧對來興當舖營業權為出讓及其他處分行為，並禁止第三人對上開營業權為過戶之行為」，上訴人亦函復已登記列管，惟嗣因其疏失，致來興當舖之負責人變更，使被上訴人對來興當鋪聲請強制執行時，因而執行無結果。因上訴人疏忽而致曾廣寧之當鋪財產權被過戶，被上訴人債權無法全數獲償，受有損失，經請求上訴人賠償遭拒，爰依國家賠償法第2條第2項之規定請求上訴人賠償等語。
二、上訴人則以：桃園地院執行命令禁止效力僅係就財產權之變更而言，出資人變更之過戶審查，屬公法上行政管理事項，非為前開禁止效力所及。況訴外人王明達於受讓取得來興當舖營業權，並依法備具相關文件申請換發執照時，上訴人依法即有換發營業許可執照之義務，王明達取得來興當舖之財產上權利，不以上訴人准許辦理讓與登記為其生效要件，故被上訴人因來興當舖營業權讓與所受私法上財產權之損害，與上訴人有無禁止王明達辦理變更登記間，並無因果關係，被上訴人之反射利益雖因此受損，仍不得請求國家賠償。再者，來興當舖營業權既未經拍賣，則上訴人對於曾廣寧之債權得否因此完全受償，即有疑問，系爭當舖營業權是否有三百萬元之價值亦非無疑等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其對訴外人曾廣寧有債權 6百萬元，前向原法院聲請就曾廣寧之財產為假扣押，經原法院以88年度全 3字第4450號民事假扣押裁定准許，被上訴人執以聲請實行假扣押，經原法院民事執行處於88年12月23日以桃院丁民執全 3字第3040號執行命令函請上訴人禁止債務人曾廣寧對來興當舖及利民當鋪營業權為出讓及其他處分行為，並禁止第三人對上開營業權為過戶之行為，上訴人並於89年 1月12日以88府警刑字第283163號函復已登記列管，被上訴人嗣聲請原法院以88年度執字第5112號對曾廣寧前開假扣押財產強制執行，然來興當舖已於89年5月3日經上訴人准許變更負責人為王明達，並改名為華南當舖，致無法執行等情，為上訴人所不爭執，復有被上訴人提出之民事裁定、執行命令、執行通知函、上訴人88府警刑字第283163號函、華南當鋪營利事業登記抄本為證，應堪信為真實。
四、被上訴人復主張上訴人因列管疏失致來興當舖於其聲請強制執行前遭過戶更名，應賠償其損害 3百萬元，上訴人則以前揭情詞置辯。
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又按法院塗銷查封登記，縱有不當，但此項行為與行為後所生債務人違背查封效力，仍提供查封不動產予第三人設定抵押權之有原因力之條件，原無必然結合之可能，殊難認有相當因果關係（最高法院75年度台上字第 525號判決要旨參照）。是以，國家賠償責任之成立，仍以公務員不法之行為，侵害人民之私權，且其侵害行為與損害之發生，有相當因果關係為要件，苟其侵害行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係，亦即行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言。
㈡按債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果
之行為，依強制執行法第51條第 2項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效，亦即債務人就查封物所為之處分，僅對於執行債權人不生效力，至於其他第三人與債務人間，其處分行為仍屬有效（最高法院72年台上字第2642號判例、66年度第 8次民庭庭推總會議決議意旨、88年台上字第1646號及90年台上字第1438號判決意旨參照）。是訴外人曾廣寧縱有違背上開禁止命令，將其所營來興當舖營業權讓與訴外人王明達，亦僅對於被上訴人不生效力而已，曾廣寧將其所營「來興當舖」營業權讓與王明達，已發生轉讓之效力，王明達所受讓取得「來興當舖」之財產上權利，並不以上訴人辦理讓與登記為其生效要件，亦即曾廣寧讓與其所營「來興當舖」之財產權後，縱未與受讓人王明達共同申請出資人變更之審查，僅未發生對抗之效力，仍不影響「來興當舖」財產權讓與之效力，則上訴人依上開禁止命令就曾廣寧所營「來興當舖」列管登記，雖可使被上訴人享有反射利益，惟被上訴人因上開「來興當舖」營業權讓與所受私法上之財產權之損害，與上訴人是否列管登記上開「來興當舖」或禁止王明達辦理變更登記之間，並無若何之因果關係。
㈢復按當舖業管理規則原規定（按90年6月6日已經公布施行當
鋪業法）非經申請發給營業許可證，不得經營，惟當鋪業之營業許可乃公法上之行政管理事項，非私法上之財產權利；又當舖業於經營期間，有名稱變更、營業地址變更、出資人變更、出資額變更及經理人變更之情形，應填具申請書及債務聯保單等文件，連同執照費或轉讓、合夥契約書副本，送直轄市或縣（市）警察局審核，其性質乃公法上行政管理事項。換言之，當舖業經許可營業後，其所為名稱變更及出資人變更之過戶審查，本質上為公法關係，非私權之變動，尤非財產權之變更，即令涉及當事人間財產權之變更，充其量僅為對抗要件，並非權利變動之生效要件，即縱未為變更之審查，亦不影響私權變動之效力。本件被上訴人雖因與訴外人曾廣寧間有 6百萬元之債務關係，聲請台灣桃園地方法院於88年12月23日以桃院丁民執全 3字第3040號執行命令，禁止債務人即訴外人曾廣寧對其所營「來興當舖」營業權為出讓及其他處分行為，並禁止上訴人對上開營業權為過戶之行為，依據前述，其就行政營業許可變更審查，僅為行政管理事項，不以有無准予變更營業登記而對私權之變動產生任何影響，故縱然上訴人疏失予以變更登記，仍與被上訴人財產權之得喪變更不生影響。
㈣綜右所述，上訴人雖已依台灣桃園地方法院於88年12月23日
以桃院丁民執全 3字第3040號執行命令，就訴外人曾廣寧所營「來興當舖」列管登記，惟訴外人王明達受讓訴外人曾廣寧該當鋪營業權，被上訴人之損害即發生，上訴人換發營業許可執照縱有影響行政上之管理，甚至被上訴人之反射利益亦受影響，惟被上訴人財產上之損害則與上訴人執行公權力之行為無關，被上訴人遽依據國家賠償法規定認上訴人應負賠償責任殊屬無據。
五、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於國家賠償法第2條第2項前段規定，請求上訴人賠償其損害，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第 2項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 17 日
民事第二庭審判長法 官 張耀彩
法 官 王仁貴法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。