臺灣高等法院民事判決 93年度上國易字第15號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉添錫律師被 上訴人 台北縣新店地政事務所法定代理人 李素蘭訴訟代理人 劉芳瑜
曾明宗當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國93年 7月15日台灣台北地方法院93年度國字第３號第一審判決提起上訴，本院於94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖萬貳仟叁佰肆拾柒元及自九十三年四月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件被上訴人法定代理人原為林清正，於本院審理中變更為
吳鴻銘，嗣又變更為李素蘭，有台北縣政府令可考（見本院卷第19頁），經具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡又上訴人於民國92年10月 8日向被上訴人為賠償之請求，嗣
經被上訴人於92年11月10日拒絕賠償，有被上訴人拒絕賠償理由書影本可稽（見原審卷第5頁至第7頁），是上訴人提起本件國家賠償請求，符合國家賠償法第10條、第11條第 1項規定。
二、上訴人主張略以：台北縣○○鄉○○○段深坑小段41之 1地號土地（重測後為埔新段1013地號）（下稱系爭土地）於76年間業經台灣台北地方法院76年度民執字第1327號查封，惟被上訴人因作業疏忽漏為前開查封註記。訴外人黃奕補於83年8月 5日為向上訴人借款新台幣（下同）101萬元，即以其所有之系爭土地及同小段41之4、 64地號（重測後為埔新段1092、1092-1、1126地號）土地應有部分各1/16提供上訴人設定抵押權，並經被上訴人登記在案。上訴人係信賴前開抵押權之登記效力始借款予黃奕補，惟系爭土地因已為查封於86年間被拍賣，由訴外人謝惠安拍定，被上訴人並以北縣店地字第0910015838號塗銷前揭上訴人所設定之抵押權。嗣因黃奕補未依約清償前開債務，上訴人只能就前開41之 4及64地號土地聲請強制執行拍賣，並因無人應買由上訴人依拍賣底價34萬元承受，上訴人受有實際損害66萬元。上訴人係考量系爭土地較同段64及41之 4地號土地大，並為空地，價值較高，且前開土地合併使用亦較有價值，為取得系爭土地之抵押權始借101萬元予黃奕補，足見上訴人之損失已超過100萬元，爰依國家賠償第2條第2項規定請求被上訴人賠償前開損害等語（原法院判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應賠償上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：系爭土地於76年4月1日雖經台北地院以北院立民執字第 70707號函囑託被上訴人辦理查封登記在案，惟該查封註記被上訴人在78年間辦理地籍資料電腦建檔時遺漏轉載，其始於83年8月5日仍受理上訴人與黃奕補間就系爭土地之最高限額100萬元的抵押權設定登記。 惟被上訴人為補救此項漏載，於86年及91年間已函知法院前揭情事，並請法院衡量系爭抵押權得否參加分配後辦理塗銷，經法院函覆系爭抵押權不參加分配，後系爭土地之拍定人謝惠安訴請法院判決撤銷系爭土地之抵押權，並據此申請塗銷系爭抵押權登記，被上訴人始為塗銷。黃奕補未依約清償債務與被上訴人漏列查封登記無因果關係，況上訴人之債權並不因此受有未能受償之損害，上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，實無理由。退萬步言，上訴人亦應先對黃奕補追償，且上訴人與黃奕補於抵押權設定契約書中已約定「抵押物不足清償時債務人願意提供其他財產補足為止」云云，上訴人亦應先要求黃奕補提供其他財產補足，仍無法受償時，始依土地法第68條規定請求被上訴人賠償。況被上訴人應賠償之金額亦應以埔新段1092、1092-1、1126地號土地之拍定價額34萬元與其公告現值總價之比例（000000÷611156＝0.5563）為計算基礎，再按系爭土地現在公告現值總價28萬2328元，依前開比例計算，其可能之拍賣價金為15萬7059元（000000×0.5563），再扣除應由黃奕補負擔之土地增值稅6萬4712元， 上訴人所得請求之賠償金額應以9萬2347元為合理。 又土地法第68條規定為國家賠償法之特別規定，被上訴人依該規定所須負之損害賠償範圍以不超過受損害時之價值為限，就受害人依通常情形可預期利益之損失則不得請求賠償，故上訴人主張被上訴人應賠償「自起訴狀繕本送達被告之翌日起清償之日止年息5%計算之利息」，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠系爭深坑小段41之 1地號土地早於76年間經原法院另案以北
院立民執字第7077號函囑託辦理查封登記，詎該查封註記被上訴人於78年間因辦理地籍資料電腦建檔時遺漏轉載，致83年8月間訴外人黃奕補提供其所有系爭深坑小段41之1土地及另41之4、64地號二筆土地應有部分各16分之1予上訴人抵押權設定，並經被上訴人受理登記在案。
㈡被上訴人曾於86年及91年間函知法院，請法院衡量系爭抵押
權得參加分配後辦理塗銷，惟未受法院認可，系爭土地經強制執行後由訴外人謝惠安拍定，並訴請法院判決撤銷系爭土地之抵押權登記並經塗銷確定。
㈢上訴人聲請強制執行拍賣訴外人黃奕補所有同小段41之 4、64地號土地，因無人應買由上訴人依拍賣底價34萬元承受。
五、本件兩造爭點為㈠上訴人是否因被上訴人遺漏轉載系爭土地之查封註記致受損害？㈡上訴人得請求賠償之金額若干？茲分述如下：
㈠上訴人因被上訴人之遺漏轉載致受有損害：按公務員於執行
職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項、第6條及土地法第68條分別定有明文。 查上訴人主張因被上訴人對系爭土地遺漏查封登記之註記，致渠誤以為可設定抵押權而借款予訴外人黃奕補，嗣系爭土地執行拍賣後抵押權遭拍定人謝惠安訴請撤銷並塗銷一節，為被上訴人所不爭執，因債權經抵押權擔保後有優先受償之權利，為一般出借款項所考量之最重要因素，是上訴人主張如黃奕補未持系爭土地為擔保，上訴人不可能將錢借給黃奕補等情，衡諸社會經驗法則為可採。嗣後借款人黃奕補借款未還，同時由黃奕補提供設定抵押之深坑小段41之 4及64地號土地經上訴人強制執行拍賣僅獲償34萬元，不能獲得原借款金額滿足之清償，則上訴人其餘未獲償部分債權雖然存在，然供為擔保之系爭土地因抵押權被塗銷而無法依據抵押權主張拍賣並優先受償；又上訴人與黃奕補之抵押權設定契約書約定事項內固載有「抵押物不足清償時債務人願意提供其他財產補足為止」等語，但上訴人查無黃奕補其他財產供執行，被上訴人又未證明上訴人能執行黃奕補之其他財產而獲償，上訴人因此自受有損害。按實行拍賣抵押物為債權獲償最直接方法，上訴人因抵押權被塗銷而不能獲償，被上訴人之疏失與上訴人之損害自有因果關係。
㈡上訴人得請求賠償之金額：
⒈上訴人雖主張系爭41之 1地號土地為素地，價值較同屬共同
擔保品之41之 4及64地號土地為高，因被上訴人遺漏查封登記，導致拍賣標的物減少而受損，其餘損失應全部由被上訴人負責等語。但查系爭土地為住宅區，94年土地公告現值每平方公尺為3萬7500元，同屬共同擔保品之41之4及64地號土地則為商業區，94年土地公告現值每平方公尺為 5萬7500元，則系爭土地並未較同屬擔保品之其他土地更具價值，故上訴人上揭主張並非可採。本院認為系爭土地未能併同拍賣之損失，應按已拍賣土地之價格，再按各土地公告現值總價之比例計算其損害金額。按原深坑小段41之 4及64地號經重測為埔新段1092、1092-1、1126地號，該部分土地94年公告現值總價為61萬1158元【（1092地號公告現值57500元/㎡×面積41.49㎡+1092-1地號公告現值 37500元/㎡×面積28.89㎡+1126地號公告現值57500元/㎡×面積 109.73㎡=0000000元）×1/16（應有部分為1/16）= 611157.8，小數點以下四捨五入】；因上揭土地最終承受價為34萬元，與公告現值總價之比例為0.0000（000000÷611158＝0.5563）。則系爭41之1地號可能之拍定價格為15萬 7059元【土地公告現值全部金額282328元（土地公告現值37500元/m2×面積120.46m2×應有部分1/16=282328元）×可能之拍定比例0.5563=157059元】，再扣除應由債務人負擔之土地增值稅 64712元，則上訴人受損害金額為9萬2347元（000000－00000＝ 92347），為得請求賠償金額。
⒉至於被上訴人抗辯應以系爭土地86年經台北地院執行處拍賣
價額 4萬元為計算一節，因上訴人所受損害為系爭土地因被上訴人疏失致抵押權被塗銷不能併同拍賣獲償，自應以同屬共同擔保品之其他土地被拍賣時即94年 8月18日為損害之計算時點，被上訴人此部分所辯並非可採。又被上訴人雖辯以土地法第68條規定「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。」「損害賠償以不得超過受損害時之價值為限」，主張上訴人不得請求自起訴狀繕本送達翌日起清算之利息云云，惟按民法第213條第2項規定「因損害賠償回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」，上訴人訴請被上訴人賠償因漏為註記系爭土地已經查封登記造成之損害，屬於金錢賠償，其並訴請被上訴人應賠償自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人賠償 9萬2347元及自起訴狀繕本送達翌日即93年4月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
民事第 7庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
書記官 倪淑芳